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por Julio César Castro

En este breve trabajo vamos a tratar, con ayuda de un caso, dar a conocer las diferentes posturas que se han venido sosteniendo en relación con el art.165 del C.P., veremos algunas cuestiones especiales de tipicidad y vamos a ensayar una solución interpretativa de la norma en cuestión.

Somos conscientes de la dificultad que entraña descifrar una figura penal de estas características, donde los autores aún no han podido resolver si es una figura compleja o no, si se trata de una figura cualificada por el resultado o si es una forma preterintencional. Asimismo sabemos del particular punto de vista que viene sosteniendo al Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, el cual merecerá alguna opinión.

Como en todos los casos en que se analiza un tipo penal sea en su redacción o en sus consecuencias intrasistemáticas, no debemos perder de vista ni por un instante su repercusión en el marco de las garantías individuales y fundamentalmente en el contextos de los principios fundantes de un derecho penal limitado por el marco constitucional.

Veamos que ocurre.

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El caso que vamos a transcribir es el conocido como "caso de la correa de cuero" (Lederriemenfall), que resulta decisivo para el cambio de rumbo del criterio del Tribunal Federal

Alemán (BGH), resuelto en 1955, en punto a la tesis fundante de la adopción de la culpa con representación o el dolo eventual (siendo este último el aplicado en el caso).

"El joven de casi 20 años de edad K, había conocido en 1953 al vendedor de seguros M, con quien había accedido a mantener ciertos contactos sexuales, probablemente a cambio de dinero. También por aquellas fechas, el mentado K, entabló amistad con J, y para poder comprar ropa y poder pagar el alquiler de una habitación, a ambos se les ocurrió la idea de sustraer a M, cierta cantidad de dinero. Con este fin planearon que, una vez dentro de la vivienda de M, le dejarían inconsciente dándole un golpe con un saco de arena en la cabeza habiendo descartado antes la posibilidad de hacerlo cortándole la respiración con una correa de cuero por temor a causarle la muerte. El 25 de febrero de 1954 K y J convencieron a M, para que los dejase pasar la noche en su casa, a lo que este accedió. A las cuatro de la mañana y de acuerdo con el plan, J golpeó a M con el saco de arena en la cabeza mientras dormía, acción con la que solo consiguió despertarle. En ese preciso momento, K recurrió a la correa de cuero, que había llevado consigo, y con la ayuda de J consiguió colocarla alrededor del cuello de M, tirando con fuerza de ambos extremos hasta que este dejó de moverse, procediendo entonces a maniatarlo. Seguidamente, se apoderaron de una serie de objetos y tras intentar en vano algunas maniobras de reanimación, abandonaron la vivienda. A consecuencia del uso de la correa se produjo la muerte de M. El Tribunal del Jurado condenó a J y a K como autores dolosos de dicha muerte."

En este trabajo no se tratará, como ya se dijo la problemática cuestión acerca del límite entre dolo eventual o culpa con representación, sino que se tratará el caso, como la base para un preciso encuadre típico en nuestro marco legal. Es decir ¿se trata esto de un homicidio calificado (art.80 inc.7º del C.P.), se trata de un caso de homicidio en ocasión de robo (art.165 ibidem), es un caso de simple concurso de delitos entre robo y homicidio (art.54 o 55 del C.P.)?. Por supuesto que sea cual sea el posicionamiento adoptado no serán pocas las consecuencias aparejadas.

El encuadre definitivo nos abre un abanico de posibilidades en punto a las razones que se deben tener en cuenta para decir, por vía del propio análisis, porque una figura y no la otra, lo cual a su vez nos va a ir dando un perfil normativo de cada tipo penal, según los autores citados y que fue lo que el Supremo Tribunal Bonaerense entendió adecuado.

Finalmente tomaremos postura en el tema, no sin antes advertir que la doctrina tanto española como alemana, aunque esta última no tan claramente, carece de esta dificultad por la

por todo ello, para el caso concreto, lo quiere...". El segundo de los autores aludidos (Roxin) afirma: "...¿Existe aquí una muerte dolosa-eventual y por tanto un asesinato o solo un homicidio imprudente? (refiriéndose el acaso en cuestión). Para resolver esta cuestión se ha de recurrir a la diferencia material que existe entre dolo e imprudencia y que se caracterizó señalando que el dolo es realización del plan mientras que a imprudencia consciente es solo negligencia o ligereza. Si se parte de este criterio directriz, se puede reconocer que se trata aquí de un caso límite, pero que no hay que ubicar (precisamente aún) en el dolo eventual. Pues los sujetos no actuaron de manera descuidada e irreflexiva, sino que, se dieron perfecta cuenta de que su actuación podría conducir fácilmente a la muerte de M, por muy desagradable que les resultara tal consecuencia. Incluyeron en su cálculo la, -eventual - muerte de la víctima, la hicieron parte integrante de su plan y, en esa medida, la quisieron..." También puede consultarse el caso y su solución, aunque con algún dato mas, en Eser Albin y Burkhardt Björn en "Derecho Penal, cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias" pag. 157, Ed. Colex. 1995 Madrid. España.

simple razón de no tener una norma idéntica a la del art.165 del código penal argentino, ahí tal vez encontremos, ya un principio de solución.

III. Las posibles soluciones al caso en nuestro derecho.

Para sortear dificultades y por el límite autoimpuesto, debemos mirar que dice nuestra doctrina acerca de las normas en juego.

Es casi unánime la doctrina en establecer que no puede haber superposición típica entre el art.80 inc. 7º y el art.165 del C.P. dado que la conformación subjetiva del tipo en uno y otro caso son disimiles.

Eusebio Gómez nos dice, diferenciando el tipo citado de la norma contenida en el art.80 inc. 3º (por su época igual a la del 7º en la actualidad) que los autores del proyecto de 1891 a pesar de ver normas casi idénticas , en la exposición de motivos que se trata de casos diferentes por cuanto si con motivo u ocasión de un robo resultare un homicidio, se alude al caso de un homicidio accidental como resultado de un robo, y no al supuesto de que el homicidio fuera el medio para consumar el robo, prepararlo, ocultarlo, etc.

Es decir que para la hipótesis más grave, esta última, se reservaba la pena del inc. 4º del art.111, o sea presidio perpetuo. Asimismo se ha podido ver que el autor afirma que en el 165 se impone una pena al que quería robar y mato y en el art.80, inc. 3º al que quería matar para robar.

Soler por su parte, con cita del proyecto de 1891, afirma que para separa la dos figuras basta poner atención en el contenido subjetivo de las respectivas figuras. En el art.80 inc.7º, se refiere al homicidio cometido por un sujeto en cuya mente en el momento de matar, existe propósito de preparar, facilitar, etc. Otro delito, por el contrario en el art.165 el homicidio que se presenta es con motivo u ocasión de un robo y la relación subjetiva no es de medio fin

Asimismo cuando trata el homicidio calificado, marca la importancia de la conexión, para diferenciarla del concurso de delitos. Construye entonces la formulación de homicidio finalmente conexo y causalmente conexo. La conexión es necesaria en el sentido más estricto de la palabra, y lo que da el carácter específico es precisamente el aspecto subjetivo de esa conexión, porque esta es una figura inaplicable si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente positivamente el específico motivo de preparar, facilitar u ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el fracaso de un intento criminal.

autónoma del robo con violencia o intimidación, sin perjuicio de que los delitos contra otros bienes jurídicos a que pueda dar lugar la violencia sean castigados conforme a las reglas del concurso. Esto supone un giro copernicano de la regulación anterior, que iba fundamentalmente dirigida a una agravación de esta modalidad de robo frente a cualquier otro delito patrimonial o incluso contra la vida, a una visión más técnica de este tipo de delincuencia, que puede ser correctamente configurada conforme a patrones más acordes con los principios básicos del Derecho penal..."

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Ricardo Nuñez, con suma claridad explica que la diferencia entre ambas figuras es total, no obstante no contar con criterios interpretativo en las fuentes españolas por no tener aquellas, una figura similar a la del art.80, inc 7º (dice en su texto 3º, que era el vigente por aquella época).

En el art.80 inc. 7º el ladrón ha vinculado ideológicamente el homicidio con el robo, sea como medio para cometerlo, ocultarlo asegurar sus resultados o su impunidad, sea como manifestación de despecho. En el art.165 el homicidio es un resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo. El homicidio es un suceso eventual que modifica el plan del autor y que surge de las acciones del robo.

Por si quedaban dudas el autor citado nos dice que el art.165 del C.P. es incompatible con la preordenación del homicidio respecto del robo, pero no lo es con el dolo del homicidio simple. En definitiva lo considera un delito complejo conformado por un hecho principal , la ofensa a la propiedad y como resultado, la consumación de la ofensa a la persona.

Fontán Balestra, afirma que se impone la distinción, en primer lugar y como dice Nuñez porque la fuente no posee el homicidio agravado (art.80 inc.7º) del derecho argentino y además coincide con la necesidad de una conexión subjetiva y objetiva para el caso del homicidio (agravado). Asimismo siguiendo a Soler dice que la figura del art.165 posee una expresión propia de los delitos calificados por el resultado o preterintencionales destacando que permite la muerte imprudente con motivo u ocasión del robo aunque a renglón seguido resiste la solución por los argumentos que brinda Nuñez en atención a la dosimetría penal que se conformaría en uno y otro caso (forma preterintencional, forma culposo y concurso de delitos).

Creus, establece la diferencia por exclusión, donde los casos que no son homicidios calificados caen el en art.165 C.P., sea que pueda atribuirse una responsabilidad dolosa o culposa al autor del robo, complementa su opinión citando a Soler, Nuñez, y Fontán Balestra.

En una posición diferente a las tratadas se encuentra Lopez Bolado, quien afirma que ambas normas se excluyen y no admiten subordinación a las normas del concurso, la distinción se basa en el elemento subjetivo. En el homicidio agravado, en cabeza del autor al momento de actuar, existe el ánimo de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, en cambio en el art.165 del C.P. la muerte surge con motivo u ocasión del robo, no hay relación medio fin, solo una conexidad ocasional, es decir que solo debe permitirse en esta figura el homicidio imprudente o preterintencional.

Se podría afirmar que más allá de las opiniones doctrinarias de sumo valor, la jurisprudencia emanada de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, en un recordado fallo "Ruiz y Ayala, Mario" de 1940, con voto del Dr.Alegre tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de las diferencias entre ambas figuras , línea argumental que fuera seguida posteriormente por el Dr. Malbran en la causa "Mítolo" de la Cámara Crim. Correc. de la Cap. Fed., estableciendo que si el homicidio es preordenado al robo y se comete como medio del evento de lucro corresponde aplicar el art.80 inc.7º del C.P., si por el contrario la muerte es un resultado previsible pero eventual que no ha entrado en los planes del autor del robo, debe reprimirse conforme al art.165.

Con estas breves citas, se puede volver al caso con la convicción de que los autores (K y J) en modo alguno obraron con el presupuesto subjetivo, requerido por el tipo del homicidio agravado, siendo que la idea de descartar en un primer momento la correa de cuero, en favor de la

bolsa de arena, nos habla de un medio menos lesivo y de una decisión en principio alejada de toda preordenación o meditación tendiente al homicidio, para facilitar el robo.

Esta argumentación puede verse robustecida por la circunstancia de que por la época y lugar de los hechos la homosexualidad estaba castigada, por tanto la idea de impunidad en el robo podría asegurarse con el silencio de la víctima quien no podría admitir las relaciones que mantenía con uno de los autores, es decir no podría justificar la presencia de K en su casa y en esas circunstancias. Por otra parte la elección de la correa no se da en un primer momento, sino que surge por la falencia del plan originario.

La capacidad letal del instrumento esta fuera de discusión, máxime en la cabeza de los autores, pero no surge del caso que fuera una intención directa la de matar ni que surgiera por despecho o alguna otra razón que no fuera la de neutralizar a la víctima, neutralizarla sin llegar a la muerte, dado que de lo contrario para que descartar lo lesivo y buscar la bolsa de arena.

Tal vez de la propia lectura del caso se pueda colegir que la discusión hay que reconducirla a que la muerte, al no darse con dolo directo (no conectado final o causalmente), pudo haber acontecido con dolo eventual o por imprudencia.

La precedente afirmación lleva la discusión a dos nuevos caminos; volver a pensar si se da la llamada culpa consciente o se da el dolo eventual (discusión que intencionalmente hemos dejado de lado, por no ser hoy éste, el tema de análisis) o sea cual sea el camino que tomemos, estamos la hipótesis del art.165 del C.P. o en el marco de un concurso de delitos. Para ello debemos iniciar una nueva investigación vinculada a como se conforma el tipo aludido, sea para afirmarlo en el caso o para descartarlo como se hizo con el art.80 inc. 7º del C.P.

b) Los componentes del art.165 del C.P.

Aceptando que el art.80 inc. 7º del C.P. requiere la presencia de dolo directo el cual su vez se encuentra ligado en cabeza del autor como relación medio fin para facilitar, preparar, consumar, etc. otro delito, debemos analizar que elementos subjetivos o mejor dicho cual de ellos debe estar presente en el caso del art.165 del C.P.

En primer término los antecedentes de la norma se remontan al proyecto de 1891 en su art.200 y del proyecto de 1906, su fuente la encontramos en el art. 425 inc.1º del código penal español de 1848 que luego pasa al código de 1870 (en su art.516 inc.1º) y presumiblemente de allí lo extrae nuestro legislador. No obstante en el código de 1995 la legislación española lo elimina de su ordenamiento.

Quizá el proyecto de 1891 merezca alguna referencia en atención a aquella mención del homicidio como accidental en ocasión del robo que algunos tomaron como fundamento para afirmar el contenido imprudente del resultado mortal. No obstante el proyecto de Soler de 1960 trató de suprimir las falencias y dejo subsistente solo el art.80 inc. 7º, proyecto que como sabemos solo rigió escaso tiempo (por imperio del decreto 4778/63).

Se podría decir que los autores nacionales han ido fijando sus posiciones sobre la base de los antecedentes del código, con mas la interpretación sistemática que debe operar en toda norma represiva.

Soler como ya hemos visto se inclina por afirmar que el homicidio del art.165, reviste el carácter de resultados preterintencionales de la actividad del agente, es decir que la imputación al autor respecto del homicidio debe ser a titulo imprudente.

Nuñez, por su parte indica que el homicidio que acompaña al robo, debe imputarse a titulo doloso o culposo, sin que el doloso pueda ser de los que llama preordenados, es decir sin que sea el del art.80 inc. 7. C.P.

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Fontán Balestra, afirma que el homicidio comprende todos los dolosos, fuera de los del art.80 inc.7º dejando al margen los culposos y los preterintencionales, con el argumento de que las penas resultan inadecuadas a la luz del concurso de delitos.

Creus a su turno, incluye tanto los dolosos como los culposos para el homicidio cometido en ocasión del robo e incluso incorpora como posibles la culpa inconsciente.

Donna, es de la opinión, enrolándose en lo que denomina la tesis mínima que el dolo directo es exclusivo del art.80 inc.7º, para el homicidio y que para el caso del art.165 solo cabe el dolo directo, el eventual y el de consecuencias necesarias, dejando de lado la imprudencia que en caso de concurrir daría paso solo a un caso de concurso entre robo y homicidio culposo.

Siguen la posición de este autor, entre muchos otros Simaz y Lina Anllo, sin mayores agregados.

c) La solución de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires

Luego de repasar numerosos fallos del Tribunal, hemos advertido la particular postura que sustenta, donde el homicidio con motivo u ocasión de robo (inclusive tentado), satisface sus requisitos el robo por un lado y el homicidio por el otro, o para mejor decir con la muerte por el otro. En efecto cualquiera sea la circunstancia en que se produjo la muerte se le es imputada al autor del robo, ello sin entrar a considerar que sea a titulo de dolo, en cualquiera de sus formas, imprudente o incluso casual o fuera del ámbito de protección de la norma (para quienes militan en la llamada imputación objetiva).

Es que para la doctrina que emana de los fallos del Tribunal bonaerense, si una persona comete un robo y del mismo resulta una muerte, aunque sea de su cómplice por parte de personal policial o de la víctima o de un tercero ajeno al hecho, esta le será imputada "en su cuenta" modificando la calificación del hecho del art.164 o 166 al 165 del C.P.

La idea de esta doctrina se nutre en el concepto de que todo el que comete un robo, sea con fuerza en las cosas o con violencia en las personas, prevé o debe prever un resultado mortal.

Vale la pena ver que en algunos precedentes se ha ido diseñando el presupuesto que aludimos con afirmaciones, tales, como que para la mayoría de sus jueces la figura del art.165 es la de robo calificado por homicidio, el homicidio es un elemento normativo del tipo que califica ("agravatoriamente") el delito de robo; para la minoría el art.165 no prevé un delito calificado por el resultado, sino un complejo de delitos (robo y homicidio cometido en ocasión de robo) en el que resulta indudable que el bien jurídico al que se otorga prevalencia es la vida por sobre el patrimonio. (ver el caso "Pozzan Sergio A. rta. el 30 de marzo de 1993).

También puede observarse la doctrina que se menciona en la causa "Galvan Ines s/robo agravado por muerte" resuelta el 24 de febrero de 1987.

Evidentemente, de la lectura de los precedentes analizados se puede inferir que el tema del análisis de la ubicación sistemática del dolo o la imprudencia en el homicidio en ocasión de robo no es abordada del todo por el Supremo Tribunal provincial, por cuanto con un criterio cercano a la responsabilidad objetiva resuelven los casos.

IV La toma de posición tendiente a la sistematización interna.

Con la idea de sistematizar el ordenamiento y brindar un punto de vista coherente con la ingeniería punitiva del código penal, es necesario responder a los argumentos que con sobrada solidez avalan la idea de que la figura del art.165 del C.P. solo pude conformarse con un tipo de robo mas un tipo de homicidio doloso (sea en cualquiera de sus formas, eventual, directo o de consecuencias necesarias).

En efecto creemos que es posible conformar el tipo del art.165 con un robo con más un tipo imprudente de muerte, sin tener que recurrir a los concursos delictivos (arts.54 y 55 del C.P.).

El argumento de las penas nos parece interesante, pero evidentemente (y en nuestro pías sobre todo) pueden obedecer a coyunturas sociales, económicas y políticas, que hacen que el legislador modifique las escalas penales de manera ágil y sin mayores fundamentos.

En el caso del art.84 del C.P. (homicidio imprudente) se ha dado la particularidad que de acuerdo a la ley 25.189 (promulgada el 26 de octubre de 1999) se ha otorgado una sanción de seis meses a cinco años de prisión y de dos a cinco años de prisión (si fuere más de una las víctimas fatales...) contra los tres años de prisión y de máxima que preveía la ley 23.077 (derogada por la aludida).

Como afirma Donna y Goerner se pueden observar dos tesis la de mínima o más restrictiva, que nos informa que se deja el dolo directo, para el art.80 inc.7º, por una parte y el dolo directo, indirecto y eventual para el art.165, dejando de lado la culpa que de acontecer, nos llevaría al concurso de delitos; la otra tesis de máxima , sería, dolo directo para el art.80 inc. 7º y para el 165 todas las formas dolosas, con más la imprudencia.

Nosotros propiciamos una lectura diversa del tema considerando que en primer lugar y siguiendo el razonamiento de las penas se podría afirmar que el legislador ha previsto como forma más grave el homicidio del art.80 inc.7º del C.P., reservándole la pena de prisión o reclusión perpetua y como forma menos grave la hipótesis del art.165 con pena de diez a quince años de prisión o reclusión.

Es decir que para el universo de delitos ( y dentro de ellos el robo) causalmente conexos, y con dolo directo de homicidio, la pena más grave del Código Penal. Para los conexos entre robo y homicidio, pero con imprudencia, la pena temporal.

El común denominador en estos casos es, sin duda, el robo, que de traer aparejado un homicidio nos da un resultado más gravosos, pero graduable , conforme al elemento subjetivo del autor para el resultado finalmente producido.

Lo decisivo a nuestro juicio es el contexto del homicidio (del cual no se discute es un elemento normativo del tipo y como tal debe estar presente en cualquiera de sus formas subjetivas) el referido contexto debe ser un robo. Es decir en el marco de un robo debe producirse el homicidio. Por esta razón no nos parece compatible la integración de los concursos como marco

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argumentativo, ya que de producirse un concurso de delitos conforme los ejemplos que se brindan (que primero se robe y en un momento posterior se mate), en esos casos se desborda el marco del robo es decir ya se da una resolución criminal diversa a la del robo y ni siquiera vinculada.

Si se razonara sobre la base de los concursos, se abrirían polémicas en torno a la tipicidad (robo agravado por homicidio, homicidio agravado por perpetrar un robo o concursos entre ambos, el robo y el homicidio) solo por la identidad del autor.

Si el autor del suceso roba y mata en el mismo contexto la penalidad reservada y "aunada" gradualmente obedece a que ha matado dentro de un robo (sea para consumarlo, lograr su impunidad etc.) o por que se le ha escapado un disparo. Es de toda coherencia que si el dolo aparece mas grave que la imprudencia el legislador prevea una pena mas grave según se de uno u otra.

La tesis que auspiciamos diferencia los casos según sean dentro del robo o fuera de él, de igual modo los concursos sean reales o ideales conformados por robo y homicidio sea este último con dolo o imprudente recibirán el tratamiento tradicional en materia de unidad o pluralidad de acciones.

El núcleo aglutinante es el robo por ello parece de toda lógica que sea dentro del marco de la entidad del injusto que se verifique la sanción adecuada a imponer, si se trata de un homicidio doloso (en cualquiera de sus formas) o imprudente (en cualquiera de sus formas). De esta manera nos acercamos a la tesis amplia por otro camino que el transitado por los autores hasta ahora, sin que debamos justificar tortuosos senderos de responsabilidad objetiva.

También se podría agregar que para los que piensan que se trata de una forma preterintencional que es compatible con nuestro razonamiento por cuanto este tipo de formulación se constituye de una porción dolosa y otra imprudente, el homicidio debería aunarse al robo y dentro de su contexto.

Con respecto al otro argumento contrario a nuestra postura nos indica que cuando el legislador hablo de imprudencia lo hizo con las formulas tradicionales (imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia...etc.), esto es verdad pero también en otros tipos penales que resultan agravados por el resultado muerte, o mejor dicho homicidio (para no ingresar en el inconstitucional terreno de los delito calificados por el resultado, y por mera causalidad) el legislador no ha usado las formulas "tradicionales". En este sentido véanse los arts. 106 último párrafo, donde alude a "resultare la muerte"; el art.124 donde afirma si de la abuso sexual o del estupro "resultare la muerte"; arts.142 bis último párrafo; artt.144 tercero inc. 2º, ambos dice "si resultare la muerte"; el art.186 inc.5º "si el hecho (incendio, explosión o inundación) fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona"; artt.190 , tercer párrafo dice "si...ocasionare la muerte..."; el at.191 inc.4º, habla de "...si resultare la muerte"; art.196 último párrafo, con un antecedente imprudente reza "si del hecho resultare ...muerta alguna persona..."; el art.199 habla de actos "...seguidos de la muerte de alguna persona"; el art.200 último párrafo dice "...si el hecho fuera seguido de la muerte de alguna persona...".

Es decir que de la lectura pormenorizada del código penal puede inferirse que "el resultare la muerte" no es propio del art.165 sino que es compartido por diversos artículos donde claramente se aluden a tipos imprudentes.

También se podría decir que la idea de la vida como bien jurídico de máxima entidad requiere una respuesta acorde, es decir afectado el bien jurídico en el marco de otro delito, aunque sea de forma culposa, se debe consecuentemente obrar y aumentar las sanciones.

Reafirma nuestro criterio el hecho de que la norma analizada reza "...si con motivo u ocasión de un robo..." es decir en el contexto de un robo, sea dentro de el (ocasión) o producto de el (motivo), "...resultare la muerte..." (el homicidio) resultado imprudente, se aplica la pena de diez a quince años de prisión o reclusión.

Tal vez habría que reformular los tipos penales que hemos citado, por cuanto deberían hablar de homicidio (elemento normativo) y no de muerte (elemento natural), para evitar

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cuestionamientos constitucionales, por violar el principio de culpabilidad y además para precisar el alcance de la norma en el ámbito de la imputación subjetiva al autor.

Finalmente podríamos afirmar, como otro argumento más que, para el caso de los autores que siguen la tesis restrictiva y solo admiten el dolo para el homicidio que resulta del robo, nos parece inconsecuente con una tesis subjetiva del ilícito (el argumento de la tentativa), ya que si el dolo es el mismo , para el delito tentado que para el consumado, resulta que mágicamente el resultado hace desaparecer el dolo del art.165 (y para el homicidio) de modo que se muda de tipicidad, no obstante el dolo homicida del autor del robo que, a pesar de voluntad criminal ligada al robo, demostrada por el autor, ha fallado el disparo a la cabeza de su víctima y por ese solo componente azaroso, ubicamos el hecho como robo (con armas) en concursos real o ideal con tentativa de homicidio.

De esto se infiere que por haber fallado el disparo mortal la respuesta punitiva varía, como consecuencia, sensiblemente.

Repasando la legislación extranjera, como una cuestión más, tanto europea como latinoamericana, es del caso destacar la cantidad de ordenamientos que poseen figuras similares a las del art.80 inc. 7º como también a la del art.165 de nuestro ordenamiento, lo que refuerza la idea de que la polémica esta vigente y son varios los países que consideran como posibles las hipótesis de robo con más homicidio imprudente al lado de la figura correspondiente a la comisión de algún delito con el homicidio doloso conectado.

V. Conclusión.

Hemos tratado de demostrar que mucho se ha escrito sobre el contenido y conformación del art.165 del C.P., sin que las opiniones aparezcan unánimes sobre el particular.

No obstante vemos que la interpretación adecuada del tipo implica una lectura sistemática dentro del código represivo, sin perjuicio de su ubicación.

El argumento de las penas puede, a pesar de su precariedad (y mas por estas latitudes), darnos una posible puerta de ingreso al análisis, tratando de verlas como una respuesta a la entidad de los injustos reprimidos. Sobre esta base parece lógico entonces que un homicidio doloso conectado con otro delito (en este caso un robo) y un robo también conectado con un homicidio, pero imprudente tengan alguna relación y por ende una respuesta punitiva diversa.

Tal vez habría que modificar el código en todos los artículos que hacen referencia a la muerte como resultado "no querido" (esperemos que esa haya sido la intención, en aras de la manda constitucional) por el término homicidio no solo por su componente normativo, sino también por la clara referencia a las formas de tipicidad a que se asigna, y de este modo ir solucionando al menos en parte el grave problema que sufren los ordenamientos "parchados".

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