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Por Federico Larraini

            -INTRODUCCIÓN:

            Se avecina una nueva corriente doctrinal, que parte no sólo desde una disidencia de nuestro Máximo Tribunal[1], sino también, del Proyecto elaborado por la Comisión Asesora para la Reforma de la Legislación Procesal [2], referente a que el pedido de pena formulado por el acusador público y/o privado en la discusión final -debate-, resulta vinculante para el tribunal.[3]

            A partir de los precedentes “Tarifeño”, “Mostaccio” -entre otros-, en donde la Corte Suprema estableció que el pedido de absolución por parte del Fiscal en el debate resulta vinculante para el Tribunal, respetándose de esa forma la garantía consagrada por el art. 18 de la Ley Suprema, sirve de puntapié inicial para desarrollar y sostener la postura mencionada en el párrafo que antecede, hasta intentar positivizarla en nuestro digesto de forma -si es que dicha norma no sufre modificación alguna al respecto-.

            Ahora bien, de tal manda, si es que el proyecto de reforma logra sortear con éxito los cánones constitucionales hasta alcanzar su positivización, emergen una serie de cuestiones que trataremos de develar y analizar en los acápites subsiguientes

            -II- EL CASO:

            En el fallo de mentas, en un caso en el que un juez correccional impuso una pena tres años -en suspenso- pese a la requisitoria formulada por el acusador público de dos años -también de ejecución condicional-, la mayoría resolvió rechazar la queja que diera origen al recurso extraordinario en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

            Empero, la disidencia conformada por los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni consideró que se vio afectado el derecho de defensa pues el juzgador había incurrido en un exceso en el ejercicio jurisdiccional de su función o ultra petita.[4].

            En tal sentido, entendieron que el juez sentenciante excedió la pretensión punitiva e impidió con ello el pleno ejercicio de la garantía de defensa en juicio, en lo atinente a la individualización y proporcionalidad de la pena finalmente impuesta y más aún, consideraron que la condena se fundó en elementos que no habrían sido incluidos en el pedido de pena y respecto de los cuales el justiciable no tuvo oportunidad de defenderse (de los considerandos 18º y 19º).

            Este criterio es refrendado por el Dr. Langevin, quien a partir de la disidencia expuesta en el fallo que motivan nuestras breves reflexiones, desarrolla y celebra tal postura.[5]

            En esta corriente también se enrola, entre otros, el Dr. Rúa, pero ceñido al anteproyecto de reforma del Código Procesal Penal de la Nación al que hicieramos mención supra, quien refiere que “Es que si la acusación es el límite de la potestad jurisdiccional, va de suyo que la pena no podrá ser superior a la allí peticionada. De este modo se pone fin a la tensión existente entre el principio iura novit curia, en cuanto a que correspondía al tribunal la calificación de los hechos -aun cuando la nueva calificación fuere más gravosa, y siempre que el cambio de figura no resulte sorpresivo para la defensa- y el alcance de la acusación.  En ese sentido, tal principio no será más la válvula de escape del poder jurisdiccional por encima de la petición fiscal.”[6]

            Este pareciera ser el criterio que pretende imbuirse al proyecto de reforma del digesto de rito, sin embargo, de un breve repaso de la jurisprudencia al respecto, ella dista diametralmente de los argumentos brindados por la disidencia en cuestión.

            En primer lugar, la Corte Suprema, con otra composición por supuesto, abordó esta temática hace muchos años en el precedente “Galindez”, en el que estableció que “La jurisprudencia de la Corte Suprema, con arreglo a la cual es violatoria de la defensa en juicio la sentencia que condena al procesado o agrava la pena impuesta si el fiscal de cámara no mantiene el recurso interpuesto por el agente fiscal contra el fallo del juez, no es aplicable al caso en que, mediando acusación fiscal, las sentencias de primera y segunda instancias han impuesto una sanción más grave que la solicitada por el Ministerio Fiscal. El art. 18 de la Constitución Nacional no sustenta el recurso extraordinario contre el fallo dictado en esas condiciones, desde que no resultan omitidas las formas substanciales del proceso y la solución del punto debatido sólo depende de la interpretación de las disposiciones que gobiernan el ordenamiento y decisión de las causas criminales.”[7]

            A partir de tal postura, los distintos tribunales han adoptado dicho criterio y lineamientos, en forma casi unánime podría decirse.

             “En cuanto a la pena se sostiene que tanto el monto como la modalidad de su ejecución son poderes discrecionales de los jueces.”

            “...En efecto, V.E. tiene dicho que cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (Fallos: 314:333; 315:2969; 319:2959; 321:469 y 324:2133, voto del juez Petracchi).”[8]

            “Este breve esquema legal abastece, según pienso, enteramente el principio general a partir del cual los magistrados sentenciantes no se encuentran limitados por la subsunción jurídica propuesta por el acusador, excepto en casos muy excepcionales a los que en doctrina se alude bajo el rótulo de “bruscos cambios en la calificación jurídica”...” “...Sostengo, sobre la base genérica de los argumentos ya expuestos, más otros que añadiré, que el juez o tribunal que aplica una determinada figura delictiva distinta a la pedida por el representante del Ministerio Público, sin corrimiento indebido del objeto procesal, no desoye ni roza el principio de congruencia, ni por ende, tampoco lastima el derecho de defensa”[9]

            “Debe desestimarse el agravio referido a la aplicación a la imputada de una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Fiscal. Es dable señalar que no existe normativa procesal vigente que fije límite, y que estamos frente a una circunstancia diversa a la falta de acusación fiscal, atento a que -en autos- el imputado ha podido saber cual era el hecho objeto de la acusación y las pruebas que la sustentaban, por lo que la cuantificación de la pena a aplicar en el caso concreto, más allá de que difiera de la pedida por el Ministerio Fiscal, no es violatoria del derecho de defensa, ni del debido proceso legal”[10]

            Tal como se aprecia entonces, mientras se respete en toda su dimensión y  alcances el principio de congruencia que debe primar entre la acusación y la sentencia, la sanción que finalmente aplique el juez dentro de una escala penal, es un ámbito propio del mismo.

            Más aún, se ha dicho que “Nada obsta a que el juez de primera instancia pueda aplicar una pena mayor a la solicitada por el Fiscal, o modificar la calificación jurídica que aquél pretendiera, toda vez que en virtud de la regla iura novit curia sólo se encuentra subordinado a los hechos incluidos en la acusación.”[11]

            -III- Sistema acusatorio:

            En una primera aproximación sobre este tópico, debemos circunscribir que se entiende por sistema acusatorio y sus alcances, sin soslayar que la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado del tema en abundancia, por lo que escogemos los lineamientos brindados por la Excma. Cámara de Apelaciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mejor se ajustan a nuestro pensamiento: “Se ha sostenido que el sistema acusatorio -constitucionalmente consagrado- significa que el juez no investiga ni se transforma en parte, puesto que su papel -dentro de una concepción garantista- es la de ser un tercero imparcial; pero ello no implica que pueda delegarse en otros sujetos del proceso el encuadramiento jurídico de la conducta, puesto que ello significaría renunciar al deber de juzgar que implica valorar, subsumir y decidir.”[12]

            Desde antaño se ha pretendido afianzar y defender tal sistema de enjuiciamiento, velando en todo momento por “borrar” cualquier resabio de corte inquisitivo en los intentos de codificación o sanción de leyes -en la materia- que se pretenda.

            Empero, a partir de los linemanientos brindados por la disidencia del Tribunal cimero en el precedente “Amodio”, y por supuesto, si finalmente se logra imponer la mentada reforma, se evidencia, a nuestro criterio, una suerte de desajuste en el modelo acusatorio, pues, se adita un coto a la jurisdicción de los jueces ya que no sólo ante el pedido de absolución deben proceder en tal sentido sino que, frente al monto de pena requerido por el fiscal deberán respetarlo a rajatabla o si se quiere, les representará una barrera infranqueable de superar.

            De triunfar entonces esta posición, se correría el riesgo de que el juez se convierta en la remanida frase “convidado de piedra”, coartando su función jurisdiccional a la hora de merituar y graduar la imposición de una pena, luego de tramitado un debate oral conforme las previsiones del art. 18 de nuestra Ley Suprema, funciones que por otra parte son propias de los jueces de mérito.

            Debemos preguntarnos qué clase de modelo de enjuiciamiento queremos: uno en que se respeten los roles y funciones preestablecidos de los distintos actores procesales, en pie de igualdad o bien, otro en el que uno de ellos absorva funciones que le son ajenas, como ser el encuadramiento jurídico del hecho sometido a juzgamiento, su valoración y decisión final.

            Si optamos por el primero -al que adherimos-, el juez ocupa el rol de tercero imparcial que resuelve las custiones y pretensiones sometidas a su consideración, en el que la vindicta posee la titularidad de la acción penal, la posibilidad de exitarla y por último, la facultad de proponer una sanción.

            Si por el contrario, escogemos el segundo, una de las partes -fiscal- absorverá funciones, es decir, no sólo las señaladas en el párrafo que antecede, sino también, asumirá la facultad de establecer límites de una dudosa constitucionalidad -que analizaremos a continuación- frente al quantum de pena que corresponda aplicar al caso concreto.

            En consecuencia, se lo investiría del poder de acción y jurisdicción, extraño al modelo de enjuiciamiento diseñado y plasmado por el artículo 18 de la Carta Magna.

            -IV- Escala Penal:

            Otro inconveniente que se presenta y no podemos dejar de mencionar consiste en que quedarían vacuas de contenido las previsiones de los arts. 40 y 41 del Código Penal, esto es, la determinación de la pena que finalmente le corresponda a una persona, entendida esta como el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito, el cual encierra la elección de la clase y monto de la pena y su modalidad de ejecución.[13]

            Como enseña Patricia Ziffer, la determinación de una pena supone un complejo de decisiones relativas a diferentes cuestiones, lo cual implica una serie de operaciones intelectuales que se realizar en diferentes niveles.[14]

            Se ha afirmado también que “En los arts. 40 y 41 se formulan pautas generales de individualización de la pena a fin de delimitar el arbitrio del magistrado, constituyendo el art. 41 la base legal infraconstitucional más importante del derecho de cuantificación (o determinación) penal argentino...”

            “El sentido de esta reglas orientadoras radica en que guían la decisión judicial e implican un deber de fundamentación explícita que haga posible el control crítico-racional del proceso de individualización de la pena.”[15]

            En consecuencia, el juzgador, frente al concreto pedido de pena por parte del acusador, ya no podrá efectuar, luego de la subsunción legal del hecho típico, valoración alguna sobre las circunstancias agravantes o atenuantes que prevén las normas citadas, pues siempre se dará de bruces con el límite inexpugnable impuesto por el agente fiscal.

            La importancia que revistan tales artículos en cuanto a la guía que ofrecen al juzgador para merituar la pena ya no será tal, pues en ningún momento podrán evaluar ninguna circunstancia agravante que supere la valla a la que hicieramos alusión.

            Dicho en otras palabras, podrá efectuar una valoración sobre el quantum de la pena pero nunca por “encima” de la solicitada, por lo que cualquier factor que el juzgador considere relevante para agravar la pena peticionada deberá ser dejado de lado. Sí podrá efectuar una valoración de alguna circunstancia para imponer una pena menor.

            En esta inteligencia, sólo se le permitirá hacer algún tipo de la valoración de las circunstancias atenuantes, ante la imposibilidad de superar los límites impuestos por la acusación.

            Otro dato de color y no menos inquietante por cierto, recala en los marcos penales y verdadera función dentro de nuestro derecho positivo.

            Se ha afirmado al respecto que “...La función de los marcos penales no es, como podría pensarse, sólo la de poner límites a la discrecionalidad judicial. No se trata simplemente del ámbito dentro de los cuales el juez se puede mover libremente y sin dar cuenta de su decisión, sino que a través de ellos el legislador refleja el valor proporcional de la norma dentro del sistema...De este modo, ella se convierte en un punto de partida esencial para determinar la pena en forma racional, pues es el reflejo de la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico.”[16] 

            Ad complendum, se ha dicho que que la función que tienen las escalas penales no consiste únicamente en la mera fijación de un límite a la discrecionalidad judicial sino que, a través de ellas se establece un esquema interpretativo del valor relativo de cada figura penal, que permite establecer la importancia de cada una dentro del sistema.[17]

            La postura en cuestión y su intento de positivización incurriría en la creación de un nuevo sistema de marcos penales para cada uno de los delitos que conforman el digesto de fondo, la que estaría conformada de la siguiente manera: el mínimo de pena estaría dado por el previsto en el delito que se trate y su máximo por el monto que requiera el fiscal en su alegato fiscal, no pudiendo sobrepasar tal barrera.

            En esta inteligencia y en un reciente fallo, el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, frente a un caso en el que un Tribunal impuso una pena por “debajo” de la escala penal prevista para el delito acuñado por el art. 79 del Cód. Penal determinado, sostuvo que: “Es atribución exclusiva del Poder Legislativo nacional la determinación de cuáles son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal...Y es facultad privativa del mismo poder disminuir o aumentar la escala penal cuando lo estime pertinente, sin que sea válido inmiscuirse otro poder a examinar el acierto a eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito de sus funciones (art. 75 inc. 12 de la C.N.).”

            “Los Magistrados de juicio poseen la facultad de seleccionar la pena a imponer, siempre que se ajusten a los parámetros impuestos en la escala de la figura de que se trate, lo que determina un límite al accionar jurisdiccional a los efectos de cuantificar el reproche penal correspondiente.”[18]

            Según el criterio que venimos desarrollando, se dotaría al Ministerio Público Fiscal, como órgano autónomo en los términos del art. 120 de la Constitución Nacional, de una facultad en franca contraposición con atribuciones propias de otra poder.

            El Ministerio Público Fiscal podrá, en cada debate oral y público imponer al juzgador la observancia de una escala penal que no es aquella prevista por el poder que le compete tal función, pues el mínimo estará previsto legalmente, empero el máximo, estará fijado por el pedido de pena impetrado.

            Por consiguiente, nos encontraríamos ante una creación pretoriana de una nueva escala penal, ajena a la finalidad mencionada de los marcos legales, sujeta a la única discrecionalidad de la actuación fiscal en el juicio a la hora de peticionar el monto de una pena y que se arrogaría funciones legislativas que exceden con creces su atribución legal, que se riñe por supuesto con los principio consagrados por el art. 18 de la Constitución Nacional.[19]

            Como adelantaramos, el juzgador podrá valorar atenuantes, en cuyo caso la pena se situará cercana al tope mínimo, mas si verifica agravantes, se encontrará con el inexpugnable límite impuesto por al arbitrio del acusador, por lo que deberá tomar en cuenta para aplicar la pena una escala que no se encuentra prevista por la ley.

                        -V- COROLARIO:

                        En definitiva, no pareciera que la reforma que se avecina en el aspecto abordado, se ajuste adecuadamente a los principios del debido proceso, cuqando una de las partes que lo integra -el Ministerio Público Fiscal- asume para sí la función de establecer las escalas penales de las que no podrá apartarse el juzgador, supliendo así la voluntad del legislador, único organismo a quien la Constitución Nacional le concede y confiere tal facultad.