1. INTRODUCCIÓN

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            En el presente trabajo pretendo exponer aquellos aspectos que considero esenciales en el proceso de justificación de las decisiones judiciales sobre la base de las teorías de la argumentación jurídica y la importancia de las reflexiones filosóficas que las mismas conllevan.

Tal objetivo se focaliza en el contexto conflictivo de los casos difíciles, donde fluyen distintas alternativas de respuestas posibles que presionan en un dificultoso y particularmente complejo juicio de elección tendiente a lograr establecer motivadamente lo que para el juez que decide el caso concreto es la mejor y correcta respuesta.

A continuación, expondré tal contexto, no sin antes aclarar que parto de la exigencia de motivación de las decisiones judiciales por cuanto contribuye a hacerlas aceptables y resalta la función del derecho de guiar la conducta humana; rechazando, en consecuencia, todo determinismo o decisionismo metodológico, así como aquellas posturas que alegan una fuerte base de prejuicio e irracionalidad en la toma de la decisión judicial.

 

2. UN CONTEXTO PROBLEMÁTICO

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2.1 Panorama general

Estaríamos ante un caso difícil si en el mismo se advierten problemas de relevancia, interpretación y/o calificación de compleja solución. Para Ronald Dworkin, sin mayores precisiones, se tipificaría cuando “ninguna disposición proporciona una respuesta clara al mismo, no es posible reconocer la intención de la ley, y los precedentes judiciales, al igual que otros materiales de interpretación, apuntan en diferentes direcciones…”[1]. En definitiva, tales cuestiones hacen que resulte particularmente difícil la elección entre las distintas alternativas de solución.

Es en estos supuestos donde la tarea de establecer la premisa fáctica y/o normativa requiere de nuevas argumentaciones, deductivas o no, siendo necesario someter a prueba el carácter más o menos fundamentado de las premisas (justificación externa). Cabe aclarar que en cualquier caso, sea fácil o difícil, es preciso escoger entre alternativas posibles de solución pero es justamente ante éste último donde el razonamiento y el proceso de argumentación se torna más complejo.

La dimensión lógica o “justificación interna” (Alexy) del discurso es el paso inicial del razonamiento en cuanto hace a su inteligibilidad y corrección. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el silogismo judicial acarrea serios inconvenientes a la hora de reconstruir un proceso de argumentación; que es posible transformar en deductivo un argumento introduciendo una nueva premisa, por ejemplo, utilizando el razonamiento por analogía o la reducción al absurdo, incorporando premisas que se considera se encuentran implícitas en la norma en cuestión; y que la lógica formal resulta insuficiente en los casos descriptos por desentenderse de los criterios de corrección materiales. Así, frente a un argumento inductivo pueden incorporarse reglas de la experiencia y procesales de valoración de la prueba, siendo éstas últimas las que reflejen el carácter fuertemente institucionalizado del razonamiento jurídico ayudando, de este modo, a obtener juicios de certeza.

                        A tal compleja situación en la construcción lógico-argumental, se suma la posibilidad de combinar distintos tipos de argumentos, revistiendo una problemática particular aquellos que incorporan elementos valorativos, precedentes, razones consecuencialistas y principialistas respecto de los cuales me ocuparé (infra punto 4).

                        Por otra parte, se debe considerar que en el discurso jurídico, para ser racional, se emplean pautas de interpretación jurídica a las cuales, si bien normalmente se las llama reglas, en realidad son principios al no ser obligatorio su seguimiento y sólo guiar al decisor en su razonamiento pudiendo escoger cualquiera de ellas. Es decir, la exigencia de racionalidad torna necesario que se siga alguna de ellas, pero su variedad - comprensiva del orden de preferencia de las fuentes así como las relativas al proceso de razonamiento - y confluencia en el caso concreto, hace que no sea posible predecir cuál de ellas se empleará, sin perjuicio de la probabilidad siempre existente. Aquí, se puede verificar otro factor de limitada contingencia en la decisión judicial.

 

 

 

2.2 Argumentación y dinámica jurídica

 

Una cuestión que estimo de suma importancia para comprender dichas problemáticas concierne al papel de la dinámica del proceso de argumentación judicial como una de las facetas de la dinámica jurídica en general. Donde algunos ven una imperfección, otros perciben una complejidad natural a la ciencia del derecho como ciencia social y, ésta última, entiendo, es la respuesta correcta pues es necesario que aquél se adecue al momento histórico-socio-cultural en que se efectúa a los fines de que las respuestas jurídicas sean eficaces y aceptables desde el punto de vista del objetivo de racionalidad.

En tal sentido, Edward Levi, bajo postulados parecidos a los de Theodor Viegweg, sosteniendo que el esquema básico de razonamiento jurídico es por ejemplos, refiere a que la regla de derecho implícita en el primer caso se hace explícita y se aplica al segundo, luego de halladas las semejanzas entre casos, y que ello es posible gracias a que las reglas no son fijas. Esa ambigüedad necesaria, aunque criticable, permite el ingreso de nuevas ideas de la comunidad que, en definitiva al ganar aceptación, controlan las decisiones[2]. Destaca entonces, que el derecho es un sistema abierto, que el movimiento de los conceptos jurídicos es “circular”.

Entonces, si en el razonamiento por analogía es necesario hallar la clave de semejanza, se debe considerar que aquella operación comprende una importante carga valorativa pudiendo variar el criterio de relevancia en la práctica judicial. Asimismo, los consensos son hechos contingentes y dependen del sistema de valores en que se sustenta.

Desde otro punto de vista (Alexy), es la propia teoría de la interpretación o argumentación el elemento dinámico del sistema jurídico al determinar cómo operar con las reglas y principios disponibles y, por ende, cómo justificar sobre esa base.

 

 

 

 

3. PRUDENCIA Y RACIONALIDAD. Dos guías del razonamiento judicial

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                        El nivel prudencial del saber jurídico práctico permite determinar, crear o poner en existencia el momento específico, culminante, de la concreta, histórica y contingente conducta jurídica. Sin embargo, para arribar a tal etapa preceptiva, es imprescindible atravesar la faz cognoscitiva, propiamente argumentativa de dicha dimensión, que se compone de los actos de deliberación y posterior juicio de elección dentro de las posibilidades de conductas jurídicas reconocidas en el derecho vigente para el caso en cuestión. El juicio prudencial señala el límite necesario a las respuestas correctas, siempre probables o verosímiles, al trazar la prudencia, entendida desde el punto de vista filosófico clásico no kantiano, el puente entre los primeros principios de la razón práctica, universales, necesarios, y lo circunstanciado, con el propósito de definir la mejor respuesta en aras de la justicia.

Ahora bien, el prudente no desconoce que en el ámbito discursivo en el que se mueve carece de certezas y demostraciones, de allí que siempre se abran nuevas posibilidades de conclusiones igualmente racionales. Frente a ello, debe ofrecer las razones que justifiquen la elección de tal modo que el decisor logre convencer al auditorio que la solución propuesta es la mejor y correcta respuesta, aunque jamás sea tan virtuoso como un Hércules Dworkineano como para dilucidar si era o no la única respuesta correcta y sólo se guíe bajo aquel “principio regulativo” (Alexy). Es decir, para alcanzar ese acierto que se eleva a justicia en el caso concreto, el medio es la razón práctica -rehabilitada fuertemente y en especial a partir de la segunda mitad del SXX-, en función de la cual ya no basta apelar al decisionismo irracionalista y voluntarista de Ross o Kelsen; se necesitan razones que justifiquen las elecciones dentro de lo “discursivamente posible” (Alexy).

La racionalidad jurídica - llamada por Helmut Schelsky jurídico-instrumental - que guía el proceso argumentativo del juez es aquella “de acuerdo con la cual, la justificación jurídica tiene que seguir ciertas pautas de interpretación y estar basada en ciertas fuentes del derecho.”[3] Ésta no es la racionalidad meramente formal positivista empleada a los fines de la mera subsunción bajo la lógica silogística, sino aquella que, siguiendo la filosofía de Jürgen Habermas y del último Wittgenstein, exige una diálogo (racionalidad comunicativa), juegos del lenguaje, que operaría sobre precondiciones de verdad de los enunciados, corrección normativa y sinceridad con el fin de alcanzar la comprensión mutua. Sin embargo, esa expectativa exige argumentación cuando se ponga en duda la validez del enunciado normativo presentado al no poder ser sometido a prueba empírica.

Me parece oportuno resaltar la cita a Ludwig Wittgenstein efectuada por Aulis Aarnio en el prólogo a la edición inglesa en “The Rational as Reasonable” “Para convencer a alguien de la verdad no es conveniente establecer la verdad. Uno tiene que encontrar la vía desde el error a la verdad”[4], y muchas veces no sólo no es conveniente sino que no es posible establecer la verdad del enunciado sino haciendo depender su validez de los argumentos y contra-argumentos utilizados en su apoyo; de ahí, sostengo que lo importante para quien realice un control de la racionalidad en toda justificación es detectar el momento exacto en que se produce la “ruptura” de la cadena argumentativa, sea porque a la vista de opiniones disímiles se deja de argumentar interrumpiéndose el diálogo y poniendo en evidencia la insuficiencia de las razones expuestas a favor de una posición, o bien las razones alegadas lucen insostenibles por ilógicas o incoherentes con las enunciadas previamente en la cadena de justificaciones haciendo caer la totalidad del argumento.

            Una justificación racional ideal debe poder comprender, como procedimiento discursivo reglado semántica y pragmáticamente (Alexy), la inexistencia de contradicción interna entre los enunciados (consistencia), ausencia de modificación inesperada de las convenciones lingüísticas, la demostración de honestidad, presentando y rebatiendo contra-argumentos de la propia interpretación que se postula, el mantenimiento de juicios de valor con disposición a proyectarlos a otros casos, la justificación de toda proposición y la coherencia con el material previamente invocado que le sirve de apoyo. De este modo, se evita el decisionismo y la fundamentación cíclica siendo el derecho la garantía de ausencia o minimización de problemas de conocimiento y de cumplimento. Ello significa que si bien el procedimiento jurídico de argumentación viene a subsanar los problemas de imposible resolución por la vía de la creación legislativa, a su vez, aquél requiere del “proceso judicial” para cerrar la laguna de racionalidad, al exigir que se llegue a un resultado definitivo obligatorio de entre las posibilidades discursivas arribadas mediante el primero. Es decir, conforme lo expresaran Aarnio-Alexy-Perzecnik, la argumentación va necesariamente acompañada de los otros dos procedimientos jurídicos expuestos, los cuales por su carácter institucionalizado - en funciones positiva y negativa, de garantía y límites del discurso - autorizan resultados racionales bajo pretensión de corrección.

Alexy desarrolla toda una serie de formas y reglas del discurso jurídico como parte del discurso práctico general, las cuales señalan los límites a lo discursivamente posible, aunque advirtiendo que su satisfacción en los casos concretos es aproximada y ni siquiera en contextos ideales se asegura el consenso, la única respuesta. Más adelante volveré sobre esta cuestión específicamente (infra punto 5).

Desde la rehabilitación de la razón práctica se abrió paso la retórica y la dialéctica (Perelman-Olbrechts), habilitando la confrontación dialógica donde se exponen las alternativas de respuestas posibles para por fin apelar a las razones; no se trata meramente de persuadir, manipular, ganar la contienda, sino de obtener convencimiento en el plano de un discurso basado en la corrección y verdad de las aserciones puestas en duda y, por qué no, utilizando expresiones persuasivas que agiten los ánimos y las emociones.

Siguiendo a Habermas, en la situación discursiva ideal en la que únicamente operan las exigencias de simetría y libertad, cada participante debe buscar la verdad de las proposiciones o corrección de las normas, dirigiendo su acción de modo reflexivo hacia el entendimiento común, intentando lograr el convencimiento de “todos los sujetos racionales potenciales” (Habermas) o de un “auditorio universal” (Perelman) con el fin de alcanzar un asentimiento general mediante un previo juego de retórica. Como procedimiento, cada uno se divide cooperativamente el trabajo interactuando bajo una regulación especial para producir argumentos, tendiendo de esta forma a cerrar la disputa respecto a las pretensiones de validez hipotéticas mediante un “acuerdo racionalmente motivado” para, por fin, fundamentar por medio de argumentos la pretensión de validez definida por tal acuerdo.

Como expresaran Perelman y Olbrecht-Tyteca, la noción de acuerdo deviene central cuando lo que se discute no es la verdad de una proposición sino el valor de una decisión o acción, pues, no se delibera donde la solución es necesaria ni se argumenta contra la evidencia. Es mediante la argumentación que se pretende influir discursivamente en la intensidad de la adhesión de un auditorio.

 

4. DE LAS RAZONES

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            Apelando a Habermas la argumentación “tiene por objeto producir argumentos pertinentes que convenzan en virtud de sus propiedades intrínsecas con que desempeñar o rechazar las pretensiones de validez. Los argumentos son los medios con cuya ayuda puede obtenerse un reconocimiento intersubjetivo para la pretensión de validez que el proponente plantea por de pronto de forma hipotética, y con los que, por tanto, una opinión puede transformarse en saber.” [5].

Los argumentos empleados en la justificación de la decisión pueden ser de distintos tipos. No pretendo transcribir clasificaciones[6], sino simplemente expresar que algunos de ellos, por estar dotados de autoridad, confieren mayor fuerza al argumento según sea la misma institucional o doctrinaria. Así, por ejemplo, se apela a lo que la comunidad jurídica considera fuentes del derecho y su categorización usualmente aceptada. Seguidamente, haré referencia a algunos casos particulares.

 

4.1 Argumentos fácticos.

La fijación judicial de los hechos suscita toda una problemática epistemológica, en especial, respecto a la fiabilidad de los datos sensibles, a los factores subjetivos que interfieren en la percepción-interpretación por parte de quienes tuvieron un conocimiento directo e indirecto del hecho y que exige enunciados fácticos verdaderos -con el grado de probabilidad que la verdad encierra-; sin embargo, una consideración de tal magnitud en el presente trabajo excedería su modesto objetivo.

De todos modos, luce relevante advertir sobre el carácter previo y decisivo de lograr acuerdo en el terreno discursivo sobre el plano fáctico, dando lugar a la fijación judicial de los hechos en la sentencia, con proyección hacia su calificación y demás consecuencias normativas, lo cual no está para nada exento de motivación – nótese su efecto en materia recursiva, especialmente revisión integral -, extendiéndose a todas las pruebas y variando solamente el número de pasos inferenciales.

La racionalidad continúa atravesando los contextos de descubrimiento y justificación. No se trata solamente de explicar, reproduciendo el proceso mental que condujo a descubrir el hecho tal como fue enunciado, sino también, dar buenas razones para así enunciarlo. Desde luego que no resulta fácil deslindar ambos contextos, estrechamente conectados, pero ello es posible atendiendo a los criterios jurídicos existentes, a las reglas procesales sobre la prueba como a la valoración probatoria.

Las condiciones que permiten tener por justificada una hipótesis sobre los hechos son las relativas al “esquema valorativo del grado de confirmación”[7] que exige que no haya sido refutada sino también que las pruebas la confirmen con el grado de probabilidad suficiente para excluir otra hipótesis alternativa. En el supuesto que queden pendiente otras hipótesis rivales que han igualmente atravesado el filtro de refutación y confirmación, es preciso, para justificar la elección a favor de cierta hipótesis y proposiciones aceptadas, acudir a la coherencia narrativa, y ésta se logra “si todas ellas pertenecen a un único esquema racional de explicación (Neil MacCormick).”[8]

 

4.2  Argumentos basados en precedentes.

Esta breve referencia a los argumentos basados en precedentes jurisprudenciales obedece a la importancia que reviste la temática en su conexión con la  fundamentación normativa de la decisión judicial y la creación jurisprudencial del derecho.

En principio, cabe aclarar que el uso de precedentes se justifica desde que el marco de lo discursivamente posible (Alexy) no puede referir a decisiones incompatibles y cambiantes (inconsistencia), aunque ello, no obsta a su apartamiento en tanto y en cuanto quien así procede argumente al respecto. Es la exigencia de justicia formal, principio de inercia o de universalidad, que orienta el uso de precedentes cumpliendo funciones de estabilización, progreso y descarga, al prescribir se cuide, incluso, la mirada hacia el futuro en la posible colisión con la justicia sustancial de los mismos fundamentos en casos posteriores (Neil MacCormick).

Ahora bien, recurrir a un precedente como argumento significa invocar y emplear la regla de carácter general y abstracta “creada” - mediante razonamiento analógico - en dicho fallo que, a su vez, es norma fundante del caso a decidir con cuya nueva enunciación se pretende motivar. Es decir, no invocamos la norma individual inserta en la parte dispositiva del fallo que sirve de precedente sino la norma general expresada en la ratio decidendi de aquél y, respecto de la cual, “existen buenas razones para afirmar que la norma sería aplicada en caso de presentarse la correspondiente ocasión”[9]. Otras veces, se puede acudir a enunciados definitorios que cumplan el mismo requisito de vigencia.

En este tipo de razonamiento, reitero con Aarnio, es vital encontrar la clave de semejanza entre casos, pues, muchas veces existen precedentes dispares sobre los mismos temas siendo decisivo no sólo el estudio de la mayor aceptabilidad de un precedente en la práctica jurídica sino fundamentalmente la remisión a los hechos específicos.

Independientemente si el precedente a seguir tiene o no carácter vinculante, en  la medición de la fuerza del argumento basado en el mismo pueden intervenir distintos factores. Así, en algunos casos puede acrecentar su credibilidad y coherencia la circunstancia de tratarse de una línea de pensamiento sostenida por el propio tribunal que dicta la decisión, es decir, si se invoca un precedente propio con sentencias confirmadas por el Superior. También, esta cuestión debe ser analizada a la luz de la instancia jurisdiccional a que pertenece el precedente y si existen distintas interpretaciones que dieron lugar al menos a dos precedentes distintos e igualmente utilizados en la práctica judicial.

 

4.3  Argumentar desde los fines y las consecuencias.

El razonamiento finalista siempre va conectado a argumentaciones previas que, siguiendo las reglas del discurso racional y las pautas legales de interpretación, fijan las posibles alternativas de decisión. La medición de las consecuencias normativas y fácticas es posterior y es un criterio para la elección.

Se comparan las razones prácticas, los intereses en juego; sin embargo, tal estimación, conforme lo expresara Aulis Aarnio, no sólo es empírica sino también evaluativa en el sentido que se debe considerar una consecuencia que se estima debe ser promovida, podríamos decir que aquellos se convierten en fines.

Por su parte Neil MacCormick, respecto a la justificación de segundo orden, advierte sobre la necesidad de considerar las implicancias jurídicas que se deriven de adoptar una de las alternativas rivales donde el criterio de evaluación para determinar la premisa normativa que defina el caso es la aceptabilidad o no de dicha regla en razón de justicia, orden público, sentido común y conveniencia, esto es, un conjunto de principios inconmensurables. Expresa que este argumento tiene carácter concluyente sobre la decisión -siempre precedido por los requerimientos de consistencia y coherencia que limitan la discreción-  aunque toma en cuenta valores para definir la aceptabilidad de dicha regla, los cuales, a su vez, se encuentran ligados a las últimas elecciones.

Si bien resulta criticable su definición de intersubjetividad, pues, la ponderación de la aceptabilidad de la regla queda librada a un juicio personal de cada decisor conforme interprete los valores que MacCormick específicamente precisó, destaco que ese grado de discrecionalidad mayor – reconocida por el autor – al menos se intenta compensar desde la previsión de aplicación de la misma regla a casos futuros que presentan semejantes características y, como indiqué en el punto anterior, es un aspecto esencial a atender como exigencia de justicia formal a la hora de tomar una decisión.

 

 

 

4.4  Argumentación principialista y axiológica.

Es posible dar razones invocando principios jurídicos que gozan en nuestro Derecho vigente de suficiente autoridad por su reconocimiento a nivel constitucional.

Por su parte, los valores y razones morales trascienden lo jurídico aunque muchos de ellos se proyectan a este ámbito. Se trataría, en palabras de Finnis, de bienes humanos básicos o primeros principios prácticos básicos que expresan las formas básicas del bien humano y, como tales, requieren ser encarnados en la decisión mediante la razón por cuanto el derecho, si pretende servir al hombre y contar con validez jurídica, debe promoverlos o no perjudicarlos.

A veces, tal proyección implica transformación a principio jurídico reconocido y aceptado en la comunidad jurídica. Es oportuno decir que “el flujo de la ética pública que nace con los valores fluye por las venas del Derecho a través de los principios que moldean los fines de la estructura del poder y de sus instituciones, de la producción normativa y de su aplicación e interpretación por los ciudadanos y los operadores jurídicos”[10].

Otras veces, conforme lo estipulara Aarnio, las razones morales, en tanto y en cuanto se incorporen a un contexto jurídico, dejan de ser meros principios morales y se elevan a razones de corrección o teleológicas.

Por su parte, Ronald Dworkin diría que forman parte integrante del sistema de derecho, son previos al caso y cumplen una función determinante en la solución de diferendos jurídicos. Los jueces en los casos difíciles no deciden discrecionalmente sino aquello que les parece más justo, que mejor respeta los principios morales. En tal sentido, hay quienes afirman “con Nino, que la argumentación jurídica deviene – en última instancia – en justificación moral o axiológica..”[11] Dedicaré el siguiente apartado a aclarar esta cuestión.

 

5. LOS JUICIOS VALORATIVOS Y LAS ELECCIONES ÚLTIMAS. Su vinculación con la coherencia, el concepto de aceptabilidad y la propuesta de justificación racional

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                        Neil MacCormick, si bien parte de la regla de reconocimiento de Hart y su distinción entre “el punto de vista externo” y el “punto de vista interno” a las normas, va más allá al entender que es la fuerza normativa de aquella, su respeto bajo un marco aceptado de valores; desde el punto de vista interno, el compromiso hacia principios inherentes al orden social y valores inteligibles y compatibles, lo que opera como presupuesto para asumir el carácter concluyente de las razones que justifican deductivamente la decisión. Esto es, aceptar un sistema, exige razones que son jurídicamente relevantes si se fundan desde los principios.

Ello, por cuanto el sistema legal no sólo es un conjunto consistente de normas sino un todo coherente racionalmente estructurado que persigue un fin valioso, ordenado socialmente, un fin que como valores y principios subyacen y justifican las reglas. Se establece una conexión entre esa idea de coherencia del sistema legal - el punto de vista interno - con la justificación en casos difíciles, especialmente en el momento decisivo de las últimas opciones.

En tal sentido, Aulis Arnio se pregunta cuándo se corta la cadena de razones y, entonces, se puede decir que se está ante una interpretación justificada haciendo referencia al punto final de la justificación mediante la coherencia en la ilación de los enunciados que sirven como razones a un punto de vista interpretativo posible; expresa que “sobre la base de cierto sistema de valores Vj, la mayor coherencia concebible dentro del conjunto de enunciados en cuestión proporciona la máxima aceptabilidad racional”[12], apelando a la filosofía Habermasiana de la aceptación sobre la base de un Lebenswelt – trasfondo cultural –que permite la comprensión mutua y a la idea de compromiso equitativo de Ernst Tugendhat, desde que la racionalidad a llevado la discusión mostrando las diversas opiniones pero no eliminó la divergencia debido a que no hay un criterio objetivo o una razón última que permita la elección. No existe, entonces, una única respuesta correcta, siendo esto una consecuencia directa del relativismo axiológico. Así, refiere a una aceptabilidad axiológica por parte de una cierta comunidad jurídica que sobre la base de las reglas del discurso racional comparta el mismo sistema de valores ínsito en la interpretación elegida adquiriendo, tal respuesta, mayor relevancia social cuanto mayor sea el número de miembros de dicha audiencia.

El orden de prioridad de las fuentes, la clave de semejanza en el uso de la analogía, la evaluación de las consecuencias de una decisión sobre la base de una interpretación, la referencia a valores o principios morales como argumento, todo esto, tiene una carga valorativa, intersubjetiva no autónoma del sujeto que decide. Los juicios de valor no son objetivamente controlables y sólo puede ganar una postura respecto a valores desde la persuasión, no hay una referencia a un estado de cosas y existen supuestos en que se apela a una justificación deontológica pero se termina haciendo referencia al fin, es decir, algo es bueno porque produce tal fin hasta el punto en que no es posible una justificación última.

Bajo esta filosofía, las partes pueden sólo fijar cuál es la base de desacuerdo pero cada una se basa en la elección de un sistema de valores que responde a una forma de vida. Sin embargo, -y esto es importante por cuanto evita la arbitrariedad o, al menos, tiende a reducir la discrecionalidad frente a la subjetividad y relativismo de las elecciones valorativas- entre formas de vida existe una relación de parecido de familia donde es posible encontrar criterios que se superponen y, sobre esa base, establecer un consenso, un compromiso entre quienes aceptan distintos juegos de lenguaje que permite entender la otra forma de vida y, en consecuencia, la interpretación o justificación basada en la misma, aunque de hecho no se acepte sino por la audiencia ideal particular -que sigue las reglas del discurso racional pero ligada a cierta forma de vida, cultural y socialmente determinada-.

Es posible vincular esta idea con la distinción señalada por Viehweg entre sistemas y problemas, pues, si el enfoque se centra en el problema a resolver se intentará seleccionar el sistema que ayude a dilucidarlo pero teniendo siempre en cuenta que esta selección tampoco es arbitraria; la idea de “topoi” justamente tiende a evitarla al referirse a esos lugares comunes desde los cuales fundamentar. Sin embargo, se cuestiona a esta postura la laguna de racionalidad que aún permanece frente al mero catálogo de topoi.

John Finnis objeta la tesis de Dworkin de la única respuesta correcta por no existir un único baremo con el cual medir el ajuste y corrección moral de cada opción, determinándose la elección por los sentimientos o las disposiciones de quien la realizó. A la razón que preside, le sigue la voluntad hacia la definición de un curso de acción orientado a la solución más adecuada al bien humano. Pero aún cabe efectuar algunas consideraciones.

Partiendo de las líneas filosóficas que subyacen a lo expuesto en este punto, si contamos con un sistema de valores en nuestro orden jurídico sobre el cual existe consenso representativo (democrático), la posición basada en el mismo tendrá mayor relevancia social, satisfaciendo la expectativa de certeza jurídica - si además el proceso de justificación cae dentro del marco legal y se basa en un discurso racional -. Así, es posible el control de los argumentos axiológicos y demás juicios de valor, revistiendo especial importancia este punto de vista para el enfoque constitucional de la argumentación - aunque no sobre la base de un mero cátalogo de topoi sino bajo la construcción de al menos un orden débil de los mismos -.

En esta última orientación, teniendo en cuenta lo expuesto en el punto 4.4. tercer párrafo respecto a la posibilidad de que muchos valores estén ligados al contexto jurídico bajo la forma de principios jurídicos, Alexy - a diferencia de otros teóricos como Aarnio, Perelman, MacCormick - refiere a la legitimidad de la ponderación entre dos argumentos principialistas desde la justificación racional proponiendo una estructura donde la extensión e intensidad de las razones de intervención en bienes inmateriales dependen de las circunstancias y del contexto del caso concreto, sin perjuicio de su magnitud abstracta, debiendo relacionarse los juicios sobre los grados de importancia de la satisfacción y la intensidad de la intervención de los principios con miras a un resultado y, que en última instancia, las estimaciones implícitas obedecen a estándares correlativos a las líneas jurisprudenciales conformadas por precedentes.

Contra el argumento de la incomensurabilidad de las valoraciones de este tipo, Alexy propone la comparabilidad (indirecta) de su significado para la Constitución, a partir del punto de vista común (el de la Constitución) logrado desde un discurso racional guiado por las “ideas regulativas de lo correcto desde la perspectiva de la Constitución” [13], y la construcción de una escala explícita en fórmulas y vericuetos lógicos donde también juegan las razones epistémicas.

No desconozco las críticas a la teoría de Alexy, sin embargo, la importancia de  la fórmula reside en la demostración lógica de la posibilidad de lograr racionalmente una respuesta jurídica en supuestos de valoraciones extremadamente complejas ante la alegada inconmensurabilidad entre principios y, por ende, proporcionar algún elemento de control respecto a la elección de una de las alternativas cuando no basta la mera invocación al valor subyacente o a la prioridad a la que, bajo ciertas interpretaciones, el ordenamiento jurídico remite.

Por otra parte, frente a las críticas al pretendido marco discursivo ideal del que filosóficamente se ha hecho referencia, considero que es posible regirse por esa construcción en el plano de la argumentación judicial al ser el juez quien de cierta forma argumenta y contraargumenta consigo mismo cuando confronta las razones alegadas por las partes, pues, el objetivo que lo inspira es distinto al de éstas alejado de la estrategia competitiva. Estimo que es en la honestidad de su espíritu donde se plantea la discusión libre y simétrica del juego dialéctico de las opciones que argumentativamente se le ofrecen.

Además, se debe tener en cuenta que la teoría de Alexy y demás formulaciones científicas ofrecen modelos que como tales sirven de orientación teórico-dogmática al argumentador, sin perjuicio de que el juez frecuentemente se comporta bajo un rol parecido al de quienes le proveen tal auxilio. Así, las reglas del discurso que proporcionan aquellas –algunas de las cuales fueron expuestas infra punto 3. Párrafo 5.- bajo un manto de institucionalización, considero son expuestas como aspectos esenciales de justificación y por ende se aconseja sean utilizadas para lograr una fundamentación racional, sin desconocer el rol de corrección que juegan los valores últimos que inspiran el orden jurídico y la preexistencia de convicciones internas y diferencias que hacen a la naturaleza humana y social de quien decide.

 

 

 

6. CONCLUSIÓN. Tomar la decisión

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                        Si consideramos que todo juez se debe esforzar por la certeza jurídica, es necesario arribe a una solución respecto de la cual haya obtenido el convencimiento de haber alcanzado la respuesta correcta, pues ese ha sido el principio regulativo de su obrar. Ha llegado el momento, limitado por las reglas y garantías de fondo y procedimentales, de direccionar, bajo la prudencia que lo inspira, la conducta humana concreta conforme las razones que coherentemente ha ordenado y combinado. En este iter de razonamiento ha asumido que es posible seguir argumentando y que la elección pudo haber sido otra entre las posibles interpretaciones racionalmente correctas.

Si entendemos con Aarnio que “La combinación de justificación que se forma depende del tipo de problema y de las fuentes del derecho disponibles. La teoría no puede proporcionar una forma general para la combinación de justificaciones”[14], entonces, podemos concluir que el acto de decisión es creativo - más no irracional - , impregnado como fuere de constantes valoraciones para llegar a la mejor descripción (Finnis), sobre todo, en terrenos no demostrativos y probables, pero ello siempre limitado por la razón práctica y la prudencia como dos guías permanentes frente a las alternativas discursivas generadoras de respuestas jurídicas posibles.

Por fin, la elección última queda en manos de principios y valores que subyacen al orden jurídico, se incorporan a dicho contexto y expresan una determinada forma de vida. Comparto que el mayor grado de consenso y compromiso respecto a la misma genera su aceptabilidad; sin embargo y, si bien ya la normativa legal y constitucional nos delata la ausencia de un mero catálogo de valores, bienes inmateriales y principios – véase, respecto a la primera, la codificación penal en cuanto al orden de sus títulos en consideración a los bienes jurídicos – es posible construir, sobre esa base y a los fines de racionalizar la elección, un planteo argumentativo relativo a la ponderación de aquellos para el caso concreto.

            Conforme lo expuesto, la decisión judicial no puede ni debe ser el resultado de la mera invocación a principios reconocidos por un norma superior - aunque sean decisivos como auxiliadores de la decisión final y se tengan presente a lo largo del razonamiento judicial como argumentos de una fuerza particular – pues se correría el peligro de caer en un emotivismo axiológico o un subjetivismo ético. Tampoco basta en su justificación el pretendido recurso a la transcripción de opiniones doctrinarias o citas jurisprudenciales como si ello fuera suficiente para conferir autoridad a lo descripto.

La decisión judicial es - y debe ser para conceptualizarse como tal - la combinación de argumentos deductivos, inductivos, fácticos, normativos, axiológicos, doctrinarios, jurisprudenciales, persuasivos, que convergen en un todo integrado en forma coherente y no contradictoria, a fin de proyectar a la comunidad jurídica y social una respuesta jurídica concebida, bajo responsabilidad y compromiso de quien la obtiene, como el mejor producto que puede ofrecer, habilitando incluso la extracción de la misma de una regla de derecho que sirva a futuros fines argumentativos, prestando especial cuidado en ello atento a la exigencia de justicia formal - en su aspecto de forward looking requeriment en la versión de Neil MacCormick. -

Es sabido que la propia complejidad y evolución jurídico-social trae nuevas reglas, modifica las existentes al variar las valoraciones en estos campos y no existe una regla universal para combinar justificaciones. De todos modos, sostengo que si cada juzgador concibe y asume la decisión judicial tal como fue descripta en los párrafos que anteceden, se adscribe a una forma de argumentar sostenida en el tiempo, no varía injustificadamente sus líneas jurisprudenciales y, se afirma en su actuar - con su propia disposición ética vinculada a la razón - sobre una base sólida de valores que implique compromiso con una cierta forma de vida que a su vez guarde fuerte aceptabilidad en nuestro ordenamiento jurídico, bajo las directivas de la norma suprema; estamos en condiciones de rebatir todo alegato, apresurado y falaz en su generalización, de inseguridad jurídica, el cual desconoce que “el juez no es una especie de profeta que conoce la verdad, pero tampoco alguien que opera sin fundamento; es más bien un jugador racional que hace una apuesta … conociendo bien las leyes de la probabilidad. Por eso debe poder demostrar que ésa es la mejor apuesta, que eso es lo mejor que puede hacer; porque ‘si un hombre hace lo mejor que puede hacer, ¿qué más se le puede pedir?’” [15]

  

BIBLIOGRAFÍA

 

Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Versión Castellana de Ernesto Garzón Valdés (Título original en inglés: The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification. D. Reidel Publishing Company, 1987), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.

 

Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, Traducción Manuel Atienza e Isabel Espejo (Título original: Theorie der Juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als juristischen Begründung, Suhrkamp Verlag, Franhfurt am Main, 1983), 2da. Ed. actualizada, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.

 

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Fecha de publicación: 05 de enero de 2015