§1.- Introducción y antecedentes.

El art. 2 bis fue incorporado por la ley 24.029 a la ley 13.944 (según el Digesto Jurídico Argentino, ahora art. 138 inc. 3º del C.P. – S-0155 –)  en estos términos: “Será reprimido con pena de uno a seis años de prisión, el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor y de esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones”.-

Del contexto de la norma antes expuesta se advierte, sin hesitación, que la misma se erige en una réplica del art. 179, segunda parte, del C.P. que habla de la insolvencia fraudulenta y la única diferencia estriba en el aspecto objetivo, en cuanto a una circunstancia de tiempo, pues en dicho tipo la conducta disvaliosa debe desplegarse “durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria”, mientras que en la insolvencia alimentaria fraudulenta dicho requisito está ausente y por lo tanto no tiene gravitación.-

La ley 24.029 tiene como fuente el Proyecto de la diputada Irma Roy que fue sancionado el 29/11/91,  promulgado el 9/12/91 y publicado en el B.O. el 18/12/91. El Proyecto ubicaba la figura como tercer párrafo del art. 179, a continuación de la insolvencia fraudulenta con el siguiente texto: “Si las conductas descriptas afectaran el cumplimiento de obligaciones alimentarias, la pena será de tres a seis años de prisión, no siendo aplicables a este agravante las excusas absolutorias del art. 185 de este Código”.-

El despacho de las comisiones de Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cámara de Diputados aconsejó que el tipo penal se insertara dentro del sistema de la ley 13.944: “… las comisiones han aceptado la idea y la comparten, pero han decidido incorporarla a la ley específica que trata sobre el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Con ello se otorga una protección más amplia a la asistencia familiar toda vez que no se circunscribe al curso de un proceso o después de una sentencia judicial como lo hace el art. 179 del Código Penal, sino que queda tipificada aunque no exista ningún proceso en trámite; basta que se insolvente para no cumplir los deberes alimentarios, frustrando de esa forma el cumplimiento de dichas obligaciones. Adviértase que la ley 13.944 donde se incorpora el nuevo tipo penal como art. 2º bis, se refiere exclusivamente al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, con lo cual se protege a la familia como bien jurídico. En cambio, en el Código Penal hubiera quedado incorporado entre los delitos contra la propiedad y al ponerse después de los quebrados la insolvencia fraudulenta se los relacionaría con ellos, lo cual podría llegar a ser inconveniente” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 27 de septiembre de 1990, p. 3376) ([1]).-

La inserción de esta forma de insolventarse en el contexto de la ley 13.944 ha sido materia de varias críticas por parte de la doctrina.-

Se ha dicho que la reproducción de la figura del art. 179 del C.P. en la ley mencionada, de modo aislado y asistemático, resulta sumamente objetable, entre otras razones, por no contarse con un catálogo de presunciones que le permita al juez penal tener por acreditadas las maniobras de insolvencia alimentaria, lo que procesalmente, provoca serias dificultades probatorias ([2]).-

Otros consideran que el acierto o no de la opción político criminal  de incorporar el delito a la ley especial sobre asistencia familiar es una cuestión que, resulta sumamente discutible, pero demuestra al menos la intención legislativa de no dejar al margen de la penalidad ciertas conductas que, guiadas por una finalidad específica, afectan al derecho de los individuos a la intangibilidad de su vocación alimentaria ([3]).-

Donna entiende que la dosificación punitiva seleccionada no guarda relación de simetría no sólo con la insolvencia prevista en el art. 179, sino con la propia figura del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar por cuanto, el autor procura mediante otros medios no hacer frente a la satisfacción de los deberes alimentarios ([4]).-

Caimmi - Desimone ponen de resalto el tratamiento dispar que el legislador le ha dado a estas insolvencias – prisión de seis meses a tres años para la genérica y uno a seis años para la del art. 2 bis (art. 138 inc. 3º C.P.) – y plantean la posibilidad sobre si dicho destrato no afecta de algún modo el principio de igualdad que garantiza el art. 16 de la C.N.. Razonan que si se compara la situación de un acreedor de cualquier otra obligación civil con la de aquellos que son beneficiarios de la asistencia familiar, se supone, en principio, que a los que no se le ha suministrado los medios indispensables para su subsistencia, se encuentran en un estado más proclive a la vulnerabilidad e indefensos,  por consiguiente y con más razón tratándose de menores de edad. Por lo que concluyen que este tratamiento más severo para los sujetos activos previstos en la ley 13.944 no aparece como irrazonable o arbitrario, como así tampoco se viola el principio de igualdad si se interpreta que el tipo del art. 2 bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se aplica exclusivamente a las personas comprendidas por la ley 13.944, en cambio, cualquier otro deudor de una obligación alimentaria que recurre a la insolvencia fraudulenta, su conducta se encasillaría en el art. 179, 2ª parte, del C.P. ([5]).-

Estos autores plantean un interesante comentario sobre cómo se genera la preocupación por la insolvencia alimentaria fraudulenta, lo que puede tener un punto de contacto con los actos de fraude conyugal en los episodios de separación o divorcio que más adelante se van a tocar ([6]).-

En efecto, dicen que ya en el año 1942, Ure había efectuado un análisis crítico del Proyecto de Código Penal de 1937 ([7]) expresando su preocupación por la falta de criminalización específica de aquellas conductas en las que el sujeto activo del delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar se colocaba en forma maliciosa en la insolvencia para no hacer frente a sus obligaciones y al deber jurídico impuesto por la norma penal, eludiendo su compromiso de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su cónyuge e hijos, o de cualquiera de las personas beneficiarias de dicho deber. Consideraba Ure, como circunstancia de mayor peligrosidad, la insolvencia que reconoce como causa un comportamiento fraudulento, mediante el traspaso simulado de bienes a un tercero o cualquier otra maniobra igualmente reprobable, sugiriendo para estos supuestos la agregación de un apartado legal especial ([8]).-

Refieren que la inquietud de Ure en 1942 tiene tanta vigencia – yo agregaría como el tango “Cambalache” – ante los conflictos que se producen por rupturas matrimoniales y la consecuente formación de nuevas parejas por algunos de los ex cónyuges que lleva en varias oportunidades a situaciones que abarcan incumplimientos alimentarios e insolvencias como una especie de “venganza” ante el suceso producido. “En virtud de esos mecanismos psicológicos y juicios de valor desaconsejables, quien ha decidido provocar la ruptura conyugal, mucho antes de promover una acción de divorcio o separación, incurre en fraudes a la sociedad conyugal, o luego de obtenida la sentencia correspondiente – e incluso mientras dura el proceso – se insolventa, recurriendo a la intermediación de terceros para consumar la maniobra, disminuir su real caudal económico, disminuir y hasta eludir – con todo ello – el cumplimiento de sus deberes de asistencia familiar” ([9]). Se ponen como ejemplos que el inmueble que habita es de su actual pareja; el automóvil que utiliza es prestado por ella; el nivel socioeconómico que tiene también se lo atribuye a ella o a sus parientes; que sólo es empleado del negocio o empresa que se le atribuye en la denuncia o querella como de su propiedad; no es socio sino gerente de tal o cual sociedad, etc. De allí su dificultad probatoria.-

“En segundo lugar, las acciones desplegadas por uno de los cónyuges en fraude a la sociedad conyugal, y que al mismo tiempo son un acto de ejecución del delito que estudiamos, están abarcadas por la excusa absolutoria del art. 185 inc. 1º del Código Penal, lo que impide ab initio su persecución. En otros supuestos, esas conductas son actos preparatorios y por lo tanto, no punibles” ([10]).-

El Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2014 dedica un título específico “Delitos contra las relaciones de familia y el estado civil” y en el Capítulo III “Incumplimientos lesivos de relaciones familiares” el art. 138.3 se establece: “Será penado con prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años el que, con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio, fraudulentamente disminuyere su valor o simulare percibir menores ingresos, frustrando en todo o en parte el cumplimiento de dichas obligaciones”. En la Exposición de Motivos simplemente se expresa que: “El inciso 3º corresponde al artículo 2 bis vigente, introducido por la ley 24.029. A la redacción del texto vigente se ha agregado sólo la simulación de menores ingresos”.-

Por medio de la ley 26.939 que adopta el texto del Digesto Jurídico Argentino que entre otras materias reordenan las relativas al fuero penal y entre ellas al Código Penal (S-0155) y en lo que a esto concierne el art. 2 bis de la ley 13.944, como sus otros artículos es insertado en el Título IV “Delitos contra el estado civil” en el Capítulo III “Incumplimiento de deberes de asistencia familiar”, art. 138 inc. 3º ([11]).-

Al margen del Proyecto de 1937, para recalar en el año 1950 con la ley 13.944, los posteriores incluían en sus respectivos textos bajo la rúbrica genérica de “Delitos contra la familia” los de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar – con la salvedad del Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2014 que como se vio ut-supra tiene un título y un capítulo especifico –.-

Con respecto a la insolvencia alimentaria fraudulenta ningún proyecto lo ha incluido en sus dispositivos – con excepción de los Proyectos del M.J.D.H.N (art. 114) y el Anteproyecto de reforma integral del Código Penal de 2014 (art. 138.3) – por lo que el tipo penal ha quedado recluido como artículo 2º bis y semejante al art. 179, 2º párr. del C.P. en la ley 13.944 (ahora art. 138 inc. 3º del C.P.). “La ausencia en el Código Penal de un título que proteja la familia como bien jurídico, conteniendo toda una gama de modalidades delictivas, entre ellas, este tipo de incumplimientos, trae como consecuencia la proliferación de delitos relacionados entre sí por la pretensión de tutela al bien, a ciertas relaciones, aspectos o proyecciones del mismo, diseminados en diversos títulos, capítulos o leyes especiales, careciendo de una sistematización y método propios de un Código, que en definitiva aseguran la protección pretendida, tornando el castigo más justo y civilizado. El artículo 2º bis no escapa a lo dicho. El legislador decidió terminar con la impunidad de ciertas conductas disvaliosas y no tuvo otra alternativa que incorporarlo al articulado de la ley 13.944, a pesar de que como veremos, no existe prácticamente similitud alguna entre los diversos tipos contemplados” ([12]).-

§ 2. Bien jurídico protegido.

Un sector doctrinario considera que este delito de insolvencia fraudulenta, en cuanto a su bien jurídico protegido, difiere del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, por lo tanto el bien tutelado no es la familia, sino la vocación alimentaria de quienes se encuentren ligados al sujeto alimentante mediante un vínculo biológico o jurídico familiar ([13]).-

Donna sostiene que al igual que la figura del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el tipo de la insolvencia fraudulenta tutela la satisfacción de las necesidades indispensables del menor o el incapaz para proporcionárselas, de conformidad con la enunciación prevista en el art. 2 de la ley 13.944 (art. 138 inc. 2º C.P.) ([14]).-

Para Chain el bien jurídico tutelado es el derecho de los beneficiarios de prestaciones alimentarias civiles a percibir íntegramente en los rubros sin disminución alguna y subsidiariamente, se garantiza el cumplimiento de las obligaciones alimentarias ([15]).-

En el fallo “Fernández Omar” la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo en sus considerandos que el bien jurídico protegido seleccionado es la familia y que ello no  sólo deviene de la ley 13.944 sino que alcanza a la ley 24.029 de insolvencia alimentaria fraudulenta ([16]). Así también lo entendí en su oportunidad al interpretar que la familia, conceptuada ésta como una institución de derecho natural plasmada en el ordenamiento positivo y receptada en el art. 14 bis de la C.N. y en el art. 75 inc. 22 que incorpora el Pacto de San José de Costa Rica, en este aspecto establece que: “La familia es el elemento natural de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado” ([17]). En consonancia con lo expuesto, el Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, del 27/09/90 en la pág. 3357 1º col. en la parte final de los fundamentos concluye “…Adviértase que la ley 13.944 donde se incorpora el nuevo tipo penal como artículo 2º bis, se refiere exclusivamente al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, con lo cual se protege a la familia como bien jurídico. En cambio, en el Código Penal hubiera quedado incorporado entre los delitos contra la propiedad y al ponerse después de los quebrados y la insolvencia fraudulenta se los relacionaría con ellos, lo cual podría llegar a ser inconveniente” ([18]), tal como se ha expuesto ut-supra con cita de Traballini.-    

Viéndolo a la distancia me apremia la necesidad de rever mi postura y considerar que la vocación alimentaria que deviene de una relación familiar  o jurídica es la que más se ajusta a las propiedades del bien jurídico protegido ya que concuerda con nuestra realidad social.- 

§ 3. Naturaleza de la obligación alimentaria.

Destaca Buompadre que con anterioridad a la ley 24.029 se discutía si la obligación alimentaria a que hacía alusión el tipo penal de la ley 13.944 tenía su fuente sólo en la ley penal o si, por el contrario, también quedaban comprendidas las obligaciones que emergían del Código Civil.-

En forma mayoritaria se sostuvo que la obligación alimentaria cuya omisión resultaba punible, derivaba de la propia ley penal – ley 13.944 –. En tal sentido, Lascano afirmaba que la obligación civil y la ley penal obedecen a distintos criterios. De esta manera la obligación cuya omisión es punible responde al criterio de lo indispensable para subsistir. En tanto, que la obligación alimentaria civil está signada no sólo por un criterio objetivo de ese tipo, sino que también toma en cuenta circunstancias extrañas a esa pura objetividad como es la mayor o menor capacidad del obligado y esto surge de los arts. 658 y sgtes. – anterior artículo 265 – y 541 – anterior 372 – del nuevo Código Civil y Comercial, de acuerdo a los cuales es comprensiva no sólo de lo que es indispensable para la subsistencia, sino que está por encima de ella y en relación con la condición social, poder económico y hábito de vida de quién lo recibe ([19]) ([20]).-

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el Título VII “Responsabilidad parental”, Capítulo 5 “Deberes y derechos de los progenitores. Obligación de alimentos” en el art. 658 establece que: “Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de tal alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún (21) años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.-

Los derechos - deberes que se derivan de la responsabilidad parental recaen en cabeza de ambos progenitores – que ostenten la titularidad y/o ejercicio de la responsabilidad parental – sin tener en cuenta a quién se atribuye el cuidado personal. De modo, que ambos progenitores tienen la obligación y derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos de acuerdo a su condición y fortuna. Debe recalcarse que sobre ambos progenitores recae la obligación alimentaria aún cuando el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. Ello está respaldado por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 27.1 y 4). En forma implícita la norma establece la extensión y contenido de la obligación alimentaria que implica la crianza, alimentación, educación y gastos extraordinarios de salud, recreación, etc., conforme a la condición y fortuna de los progenitores ([21]).-

La obligación alimentaria no se circunscribe a lo estrictamente alimentario o con un concepto restringido como en el supuesto de la obligación alimentaria entre parientes, por el contrario, tratándose de personas menores de edad, es decir personas en pleno desarrollo madurativo y a quienes le cabe una “protección especial”, todos los derechos humanos que titularizan las personas adultas más un plus de derechos por su situación de vulnerabilidad, la noción de alimento se ve extendida a otros rubros más que los gastos en víveres o alimentos en sentido estricto ([22]).- 

La ley 26.579 fijó la mayoría de edad a los 18 años y extendió la obligación alimentaria, como regla general hasta los 21 años. Es así que para los hijos de más de 18 años se trata de una obligación extendida o prorrogada de la responsabilidad parental con el mismo contenido, de modo que entre dicho lapso etario opera la continuidad de los alimentos de la menor edad y el cobro y la administración de la cuota alimentaria corresponden al progenitor con el que el hijo convive (art. 662). Esta es la regla y no corresponde probar nada al hijo que reclama los alimentos, por el contrario, es el progenitor el que debe acreditar, para liberarse de dicha obligación, que el hijo mayor de edad – entre los 18 y 21 años – cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo ([23]).-

El art. 659 refiere: “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y las necesidades del alimentado”.-

Esta norma determina el alcance o extensión de los alimentos y la forma de su prestación. Como se observa, la obligación es amplia pues comprende la manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Todo ello en consideración a la protección, desarrollo y formación integral del hijo (art. 638) y con los deberes impuestos a los progenitores (art. 646 inc. a)). De hecho, el contenido de esta norma tiene su antecedente en el art. 267 del Código Civil derogado que añade al originario los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Según los autores en cita “La obligación para los alimentos derivados de la responsabilidad parental es más amplia que la fijada para los alimentos parentales, pues surge del derecho-deber de crianza y educación de los hijos de los progenitores, más allá de reconocer el origen primario en la filiación” ([24]). Desde luego, que el monto de los alimentos guarda relación con la condición y fortuna de ambos progenitores. En tal medida no se puede exigir a un progenitor con ingresos mínimos que envíe a su hijo a un colegio bilingüe o a un instituto de idiomas, artes, etc. que resulte sumamente oneroso de acuerdo a las posibilidades del alimentante.-

El tema de esparcimiento – incluido en el deber alimentario – tiene su génesis en la concepción de una formación integral de la persona en todas las facetas de su desarrollo psíquico y físico, se pone como ejemplo el ser asociado a un club deportivo, concurrir a espectáculos públicos, asistir a reuniones sociales o viajes de estudio, todo ello, claro está, de acuerdo siempre a la condición y fortuna de ambos progenitores.-

En lo concerniente a los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio ello abarca tanto la educación sistemática institucional como la informal. Finalmente, cabe acotar que la prestación de estos alimentos puede hacerse de forma monetaria o en especie y proporcionarles a las posibilidades económicas de los obligados y a las necesidades del alimentado. Se destaca la novedad de admitir en forma expresa el pago de alimento en especie ([25]).-

El art. 663 habla de: “La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad veinticinco (25) años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por progenitor con cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido”.-

Se trata de un supuesto especial que requiere todos los condimentos de la norma. Según los doctrinarios especializados en el tema, la práctica social refiere que habitualmente en la medida que la familia se mantiene unida, los estudios del hijo o su formación profesional son decididos teniendo en cuenta sus deseos y habilidades, en simetría con las posibilidades de los progenitores, por ende se deduce que si el hijo quiere proseguir una carrera universitaria y los padres pueden costearla, no habría inconvenientes o mejor dicho no se suscitan conflictos. Mas éstos se plantean cuando existe una separación de los cónyuges y el hijo convive con uno de los progenitores y el otro interrumpe la prestación alimentaria cuando aquél alcanza los 21 años. Esta circunstancia, según la experiencia, sume al que ha iniciado sus estudios universitarios durante la minoridad a abandonarlos por imposibilidad de solventarlos con recursos propios, salvo que quien convive con el hijo tome a su cargo en forma exclusiva todos los gastos que demande la finalización de sus estudios, lo cual, obviamente resulta totalmente inequitativo. En el supuesto de convivencia del hijo mayor con uno de los progenitores, la acción puede ser ejercida por el conviviente o por el hijo mayor de 21 años. A diferencia de los alimentos de los hijos mayores de edad entre los 18 y 21 años (art. 662) en los alimentos de los hijos mayores que se capaciten entre los 21 y 25 años deben probarse algunos extremos: a) que curse estudios, cursos o carreras de formación profesional o técnica, o de oficios o arte; b) que realiza su formación de modo sostenido, regular y con cierta eficacia, de acuerdo a las circunstancias de cada caso y c) que la realización de estos estudios o formación sea de una intensidad tal que no le permita proveer a su sostenimiento ([26]).-

Apunta Herrera que en base a la realidad, es sabido que los hijos que llegan a los 21 años, por esa mera circunstancia, significa que se encuentran en condiciones de autosustentarse, pero resulta de adverso pues el mercado laboral suele ser muy hostil y complejo tanto para los jóvenes como para las personas bien adultas. Por otra parte, las carreras universitarias e incluso las terciarias como así también toda capacitación para un oficio, insumen una cantidad de años que trasciende o se extiende de los 21 años, por lo cual, el Código reconoce que no se le puede quitar a los hijos apoyo económico cuando más lo necesitan. Se pregunta por qué se fijó una determinada edad en 25 años, respondiéndose que con ello se evita una discrecionalidad judicial y también se ajusta a  varias legislaciones comparadas que establecen el límite en esa edad ([27]).-

El art. 666 regula el cuidado personal compartido: “En el caso de cuidado personal compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658”.-

Esta situación responde al principio de que ambos progenitores son responsables de la manutención del hijo de conformidad a su condición y fortuna, ya sea que el cuidado personal compartido sea alternado o indistinto. En el cuidado personal compartido donde el hijo – que constituye la regla (arts. 648 a 650) – si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado (art. 658). Esta equivalencia será evaluada por el juez en cada caso.-

Si los recursos no son equivalentes, aquél que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. El fundamento de ello no se centra en el hecho de que el niño mantenga en lo posible las mismas condiciones que antes de la separación sino en lograr que, en el caso en que esté en la casa de uno u otro progenitor, su nivel de vida sea semejante ([28]).-

También se contempla dentro del mismo título en el Capítulo 7 los “Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines” que es el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente (art. 672) que hace alusión a las denominadas “familias ensambladas”, para ello el Código suple el nombre dado a la relación entre un cónyuge y los hijos propios del otro, reemplazando la designación de “padrastro” y “madrastra” en consideración a la carga negativa que poseen y por ello se ha acudido a un vocablo que ya existía en el Código Civil como es el parentesco por afinidad que establece lazos de parentesco derivados del matrimonio con los parientes consanguíneos del cónyuge, extendiéndose la designación al conviviente del progenitor ([29]).-

Por lo visto el Código propugna cambios sustanciales en el régimen referido al cuidado personal de los hijos que va de un sistema uniparental a uno de “copaternidad”. Pero esta modificación trae algunas interrogantes en su aplicación práctica con incidencia en la obligación alimentaria. El texto nuevo se encarga de aclarar que el cuidado personal compartido no es obstáculo para que se pueda acordar por convenio o peticionar y establecer por orden judicial una cuota alimentaria a favor de un progenitor: el más vulnerable desde el punto de vista económico. “En el interés superior del niño, es necesario que el nuevo texto civil diferencie el cuidado personal compartido de la obligación alimentaria que si bien en principio es compartida, o sea, cada uno de los progenitores se hace cargo de los gastos de los hijos mientras cada uno está con ellos, lo cierto es que en determinadas situaciones de gran desproporción en el nivel de vida en uno y otro hogar, se entiende que correspondería que el que se encuentra en mejor situación pueda contribuir económicamente con el otro progenitor en acordar la brecha en el nivel de vida en beneficio, principalmente, del hijo, pero también, en definitiva, de todo el grupo familiar” ([30]).-

En cuanto a los alimentos en esta situación art. 676 establece: “La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia”.

Como se aprecia del contexto de la norma, la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro tiene carácter subsidiario, es decir, vige a falta de parientes consanguíneos o cuando éstos no tienen recursos. Pero este deber cesa en los casos de disolución del vínculo conyugal o la ruptura de la convivencia. No obstante, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio que será definida en su duración por el juez de acuerdo a las condiciones económicas del alimentante y las necesidades del alimentado ([31]).-

En definitiva, aquí se establece la obligación alimentaria subsidiaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro y la obligación cesa con la ruptura de la convivencia o la disolución del vínculo conyugal que lo une con el progenitor del niño, salvo que el progenitor afín y el cese de convivencia y consecuente cese alimentario le cause al niño un grave perjuicio. El juez debe evaluar la pertinencia de la obligación alimentaria teniendo en cuenta la fortuna del progenitor afín, las necesidades del alimentado y el tiempo que haya durado la convivencia. Es así que el Código mediante este dispositivo recepta de manera expresa el deber alimentario del progenitor afín por aplicación del principio consagrado en esta legislación de solidaridad familiar. Empece es una obligación con algunas limitaciones, como se ha podido apreciar, este carácter subsidiario, o sea se da ante la imposibilidad o dificultad de los obligados principales: los padres; cesa con la ruptura de la convivencia o disolución matrimonial y deben ser solicitados judicialmente, según las pautas establecidas por la norma ([32]).-     

Habiendo recurrido necesariamente a la legislación civil y presentado dicho panorama por tener relación con la cuestión que se viene tratando, retomo la misma.-

Soler critica la técnica impuesta en la ley por ser bastante defectuosa y complicada, ya que en el art. 2 (art. 138 inc. 2º C.P.), en definitiva, se menciona a otros obligados o sujetos activos de la misma infracción y en las mismas condiciones. Ellos son: el adoptante, art. 2º b) (art. 138 inc. 2º b) C.P.); el tutor, el guardador, el curador, art. 2º c) (art. 138 inc. 2º c) C.P.); y los cónyuges, salvo el culpable de separación, art. 2º d) (art. 138 inc. 2º d) C.P.) – esta última situación entra en crisis ante las nuevas disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial sobre el particular –. La obligación se extiende al hijo, pupilo, protegido o curado menor de dieciocho años y al cónyuge, en todos los casos y por encima del límite de dieciocho años, el deber alimentario cuyo incumplimiento es punible se funda no ya solamente en el vínculo parental, sino en el hecho de que el beneficiario esté impedido, lo mismo ocurre con el deber del hijo y del adoptado con respecto al padre y al adoptante. “Para definir esta segunda situación, la ley emplea varias veces la palabra “impedido”, en lo cual parece sancionar una exigencia más severa que la contenida en el art. 370 del C.C. ([33]) (art. 343 según el DJA), toda vez que para la ley civil es indiferente la causa por la cual el alimentario se encuentra en situación necesitada. Con respecto a las personas consideradas por la ley penal es curioso verificar que en cierto sentido la ley penal es más amplia y en otro sentido más restringida que la ley civil, pues por una parte abarca al guardador y, por la otra, excluye grados de parentesco que por la ley civil generan deberes alimentarios (abuelos, hermanos, suegro y yerno). También difieren el concepto civil y el penal en cuanto al contenido de la prestación debida, pues mientras la ley 13.944 se refiere a los medios indispensables para la subsistencia, el art. 372 del C.C. – actual 541 –define el concepto de “alimentos” con más amplitud” ([34]).-

Núñez no desdeña que la ley haya sido objeto de críticas, pero ateniéndose a los precedentes de los Proyectos Coll-Gómez y Peco señala que la ley 13.944 de acuerdo a su Exposición de Motivos: “Por primera vez se propone, en nuestro país, considerar delitos el incumplimiento de los deberes de asistencia que una persona tenga respecto de otra…la sanción de un hecho semejante es, sin embargo, necesaria. Son muchas las legislaciones que contemplan esa necesidad”.-

Apunta, que el Proyecto Peco estuvo más acertado en lo que atañe a la ubicación del delito pues no consideró el incumplimiento de los deberes de asistencia como una lesión a los derechos de la persona, sino un atentado al bien jurídico constituido por la familia ([35]). Haciendo un somero análisis refleja que la ley en cuestión sigue el sistema italiano o directo que no depende de una sentencia o de otro acto de autoridad establecedor del deber de prestar alimentos o asistencia económica. Empece a los términos “aún sin mediar sentencia civil” del art. 1º (art. 138 inc. 1º C.P.) que parecerían ligar el delito a la sentencia civil sobre elementos o asistencia económica en el supuesto de existir ésta, ambas instituciones mantienen su independencia en todos los supuestos y ello se manifiesta en distintos aspectos: las fuentes de la obligación alimentaria y de la obligación asistencial son distintas. La primera tiene su fuente en el Código Civil en tanto que la obligación de subvenir a lo indispensable para la subsistencia tiene su fuente en la propia ley represiva 13.944. Tal diferencia se refiere no sólo a los que, como el tutor, guardador y curador ([36]), no tienen obligaciones alimentarias en relación al pupilo, guardado o incapaz, sino también a los otros obligados a las dos prestaciones, es decir, a los padres, hijos, adoptantes, adoptados y cónyuges. La diferencia entre ambos deberes se manifiesta igualmente en lo referente a los rubros que comprenden y a las condiciones para que los jueces declaren su existencia. Consecuentemente, el delito de la ley 13.944 puede existir sin que entre el autor y la víctima medie una obligación alimentaria civil y, al revés, el delito puede no concurrir aunque el autor haya omitido cumplir debidamente una obligación de esa índole. Así, se resguarda únicamente las obligaciones de carácter económico ([37]).-

Fontán Balestra, al abordar la naturaleza y extensión del deber de asistencia en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, resalta que aquél, cuya omisión castiga la ley penal, consiste en la prestación de los medios indispensables para subsistencia (arts. 1º y 2º). “La expresión legal es clara, y de ella resulta, por una parte, la limitación a la asistencia económica, y por la otra, la total prescindencia de la condición social y los hábitos de la víctima para apreciar la naturaleza de la prestación. No se trata, pues, del aporte comprendido en el concepto de alimentos de la ley civil, que contempla también la atención de necesidades no indispensables. Repetimos que la ley es clara: por medios indispensables para la subsistencia sólo puede entenderse lo necesario para vivir. La opinión dominante comprende dentro de esta idea, la alimentación, el vestido, la habitación, la asistencia médica y los gastos de enfermedad en caso necesario. El cumplimiento parcial de asistencia, que suponga la omisión de algunos de los aspectos que ella comprende, cae dentro de la previsión legal del delito. Lo mismo puede decirse de la irregularidad en los pagos, cuando satisfaciéndose el importe por períodos, éstos se hacen efectivos unas veces y otras no, o de los pagos tardíos” ([38]).-

De acuerdo a los parámetros establecidos por la ley 13.944 era evidente que no se punía cualquier omisión sino solamente aquélla que consistía en sustraerse a prestar los medios indispensables para subsistencia y que son los mínimamente requeridos para que una persona pueda subsistir, circunscriptos a aquéllos previstos en el art. 372 (art. 345 según el DJA) del C.C. ([39]) equivalente al art. 541 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.-

Hasta aquí se puede decir que se hizo una interpretación de los alcances contenidos en la ley 13.944, las prestaciones, los sujetos activos y pasivos y los objetivos de su normativa. Pero a partir de la incorporación de la insolvencia alimentaria fraudulenta en dicho contexto, se producen algunas opiniones doctrinales confrontativas.-

En efecto, Buompadre considera que con motivo de la reforma introducida por la ley 24.029 que propugna el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) como un delito autónomo con relación a las figuras previstas en los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), la interpretación que se venía adoptando deviene necesariamente ser distinta, pues a diferencia de la omisión de los “medios indispensables para la subsistencia” que consagra esta ley, el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.). Por el contrario, extiende el alcance de la acción material al “cumplimiento de sus obligaciones alimentarias” expresión que abarca tanto a las obligaciones que tienen su fuente en la ley penal como en la ley civil. De acuerdo a esta última, están obligados a prestar alimentos y en consecuencia, pueden ser autores del delito de insolvencia fraudulenta alimentaria, quienes están unidos por un vínculo de parentesco por consanguineidad – art. 367 C.C. (art. 341 según el DJA) ([40]) – y los parientes por afinidad – art. 368 C.C. (art. 342 según el DJA) ([41]) – y más adelante, al tratar el tema referido a los sujetos del ilícito, amplía el círculo de sujetos activos no sólo a las personas enumeradas en los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), sino que también abarca a los obligados alimentarios previstos en el Código Civil, consecuente con su tesitura. “La amenaza – se ha dicho – está dirigida a las personas que en el marco de la ley civil tienen a su cargo el cumplimiento de obligaciones alimentarias, sin distinción de tipos de alimentos, grados de parentesco, etcétera. Debe entenderse que están comprendidos todos los que resulten prestadores de alimentos en una determinada relación jurídica de esta naturaleza…La normativa abarca, entonces, tanto a los sujetos previstos en la ley 13.944 (padres, hijos de padres impedidos, tutores, curadores y guardadores, adoptantes y adoptados y cónyuges) como a los obligados por la ley civil (hermanos, bilaterales o unilaterales, suegros, yernos y nueras)” ([42]).-

Participa de esta idea Reinaldi al sostener que a través de la insolvencia provocada o simulada que quiere incumplir el autor, abarca una obligación alimentaria que a diferencia de los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) de los que inequivocablemente surge que los medios indispensables para la subsistencia son los que establece la ley penal, la fuente de la obligación a que se refiere la ley 24.029 – ya que no hace diferenciación alguna sobre el particular – tanto puede ser la penal como la civil. Esta ley sólo alude a las obligaciones alimentarias y estas pueden surgir de la ley penal, que antes de la reforma eran las únicas a las que el delito tutelaba, como las disposiciones civiles. ([43]).-

En esta inteligencia también se afirma que la naturaleza jurídica del delito creado por el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se erige en otra diferencia del mismo con las demás figuras de la ley 13.944, de allí que con atinencia a los sujetos activos y pasivos, la amenaza está dirigida a las personas que en el ámbito de la ley civil tienen a su cargo el cumplimiento de obligaciones alimentarias sin distinción de tipos de alimentos, grados de parentesco, etc. por lo que debe entenderse que están comprendidos todos los que resulten prestadores de alimentos en una determinada relación jurídica de esta naturaleza. “Apreciamos una notable diferencia entre el art. 2 bis y los arts. 1º y 2º de la ley 13.944, en lo referente al universo de posibles autores. En la normativa anterior, los sujetos activos estaban definidos con precisión: “los padres que”, “el hijo con respecto a los padres impedidos”, etcétera. En cambio, el art. 2 bis amplia el espectro permitido, posibilitando al sistema la persecución del “sujeto alimentante”, que incurra en infracción, ofreciendo al investigador una escala penal generosa (de uno a seis años de prisión) que le va a permitir adecuar el monto de la pena a la gravedad del injusto cometido, de acuerdo con la relación de parentesco, consanguinidad, grado, fuente de obligación (ley, testamento o convenio), etc. entre el autor y la víctima” ([44]).-   

En posición opuesta se encuentran aquéllos que entienden que el art. 2 bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es una calificante de las figuras contenidas en los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) y por lo tanto sólo pueden ser sujetos activos y pasivos las personas que están incluidas en dicho dispositivo.-

Laje Anaya, lleva la voz cantante sobre esta apreciación: “Por nuestra parte, entendemos que a pesar de la referencia aparentemente indeterminada, la disposición no ha ampliado el repertorio de posibles y únicos autores de la infracción. Esto es, los padres, los adoptantes, los tutores, los curadores, guardadores y los hijos cuando los padres estuvieren impedidos. Para ello se hace necesario tener presente que de ocurrir lo contrario, resultaría que los comprendidos en el art. 2º bis sólo podrían cometer esta infracción que también consiste en sustraerse, pero no delinquir por la vía del art. 1º porque resulta claro que, al no estar comprendidos en él, se hayan excluidos. En una palabra podrían cometer un delito más grave, pero no uno menos grave. ¿Cuál sería la razón de ello? Hay otra razón todavía para sostener lo que sostenemos. Cuando el art. 2º bis se incorporó a la ley 13.944, no hizo otra cosa que incorporarse a su régimen y sistema, con lo cual lo ha seguido, sin que sea posible admitir que tácitamente hubiese ampliado los destinatarios de la obligación penal, tan solo por no haberlos nombrado o señalado expresamente. Es cierto que, literalmente, el artículo “el” hace referencia a cualquiera, y que entonces, cualquier obligado podría cometer el delito. Pero también es cierto que si el legislador hubiere querido ampliar el repertorio de posibles sujetos activos lo hubiese dicho expresamente. Sólo indican los fundamentos del Proyecto que luego sería ley, que la norma se refiere exclusivamente al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Y quienes pueden incumplirlos, no son sino los enumerados, sin que esa enunciación, salvo expresa disposición en contrario, pueda ser ampliada o modificada por vía interpretativa. Como si todo esto fuera poco, todavía el interprete gramatical o literal deberá con este método, admitir que cuando el autor, guiado por el camino de la aparente insolvencia o por el perjuicio real causado a su patrimonio para sustraerse al cumplimiento de los deberes de asistencia familiar, sólo podrá cometer el delito cuando medie sentencia previa, en razón de que el art. 2º bis ha guardado silencio sobre el particular, y entonces así, modificada la regla que la ley 13.944 contiene sobre este asunto. No parece, pues, que todo esto hubiese ocurrido y que a ello pueda arribarse por la interpretación literal. Entonces parece que debe predominar una interpretación sistemática que la brinda el propio contenido de las disposiciones como un conjunto unitario y armónico. Por estas razones es que no se puede admitir que la nueva figura hubiese entendido separarse o apartarse de los límites establecidos no ya para todo tipo de obligación, sino para la que fue concebida y sancionada la obligación penal, creada por ella. En síntesis, y a nuestro entender, las obligaciones alimentarias a que hace referencia el art. 2º bis son las contenidas en los dispositivos 1 y 2 de la ley, y que son establecidas con independencia de que exista una resolución judicial que las hubiere fijado o impuesto. De lo contrario, el tipo hubiera subordinado su existencia a una cuestión previa y, con ello, a desproteger a todo lo que en realidad se quiere tutelar: la familia” ([45]).-

De esta opinión participa asimismo Romero para quien este nuevo delito no ha ampliado los límites fijados en su art. 1º (art. 138 inc. 1º C.P.), refiriéndose sólo a la obligación emergente de la ley penal y no a aquélla que tiene por fuente la ley civil, debiendo respetarse también su consecuencia, el marco de posibles autores y víctimas fijadas por los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.). De lo contrario, una interpretación en otro sentido no sólo resultaría violatoria del principio y legalidad, sino que llevaría a incriminar a quien, no obstante haberse insolventado, continúa efectuando una significativa prestación destinada a la manutención de sus hijos, por el solo hecho de ser ésta inferior a la civilmente establecida ([46]).-  

Erbetta manifiesta su preocupación por la interpretación de la figura incorporada en la ley 13.944 como art. 2º bis por la ley 24.029 (art. 138 inc. 3º C.P.), lo cual ha planteado agudos problemas en aquel sentido. Ello debido a que insolventarse para incumplir los deberes alimentarios es una forma de incumplirlos y ésta es la conducta que tipifican los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), con lo cual no se sabe si es un tipo independiente o una agravante de la figura básica. Además, los casos de insolvencia fraudulenta podrían eventualmente ser perseguidos a través de la figura del art. 179, 2º párr.. Critica la manera en que el legislador introduce esta figura por las siguientes circunstancias: en primer término, la ley 24.029 eleva la pena de la insolvencia fraudulenta alimentaria a prisión de uno a seis años y estructura un tipo penal sin las exigencias del art. 179; en segundo lugar, la figura exige un elemento subjetivo distinto del dolo consistente en la finalidad de incumplir las obligaciones alimentarias y finalmente, amén de la duda que genera su ubicación en el contexto de la ley 13.944 y la falta de previsión expresa en la norma del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), al igual que los arts. 1º y 2º de dicha ley (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), limita el círculo de autores a los que surge de esos artículos, pero el problema se da en el sentido de que la ley civil contempla más obligados alimentarios que los enumerados en dichos artículos y además la ley mentada agrega al círculo de autores, a personas que no tienen aquella obligación de acuerdo a la ley civil – tal es el caso del guardador o resulta discutible que la tenga el tutor o curador respecto de sus propios bienes –. Por ello surge la imprecisión que genera duda sobre si puede perseguirse a todos los obligados de acuerdo a la ley civil o si se restringe a los mencionados arts. 1º y 2º de la ley penal (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) ([47]).-      

Aparentemente, además de la impropia inclusión del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) en el contexto de la ley 13.944, la colisión de interpretaciones sobre el alcance de la naturaleza de la obligación a prestar y los sujetos incluidos en ella, circunda alrededor de las frases “medios indispensables para subsistencia” – propia del art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.)  – y la de “cumplimiento de sus obligaciones alimentarias” – inherente al art. 2º bis de la ley 24.029 (art. 138 inc. 3º C.P.)  – ([48]).-

A la primera, hace alusión el art. 372 del C.C. (art. 345 según el DJA), ya transcripto, equivalente al art. 541 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.-

Zannoni reseña que la doctrina al estudiar los alcances de la obligación alimentaria general distingue entre los alimentos naturales y los alimentos civiles. Esta distinción deviene de comentarios del Corpus Iuris Civile justinianeo – especialmente elaborada por los pandectistas alemanes – que entendían que los alimentos naturales son aquellos que atienden estrictamente a las necesidades básicas del alimentado; en tanto que, los alimentos civiles comprenden también la satisfacción de necesidades de educación e instrucción. El art. 1613 del Esboço de Freitas distingue claramente los alimentos naturales y los civiles. Los primeros comprenden sólo “lo necesario para el sostén, habitación y vestuario del alimentado y para el tratamiento de las enfermedades”. Los segundos, “lo necesario para los gastos de educación, si el alimentado fuese menor; y si fuese mayor, lo necesario para un tratamiento correspondiente a su calidad de persona”. El viejo art. 372 del Código Civil (art. 345 según el DJA), no obstante seguir a Freitas, sólo acoge, literalmente, los llamados alimentos naturales, aunque en otra norma – art. 3790 (art. 3750 según el DJA) – al legislar sobre el legado de alimentos, dispone que éste se extiende o comprende la instrucción correspondiente a la condición del legatario.-

Se mencionan asimismo los gastos ordinarios y extraordinarios, así entre los primeros se cuentan los provenientes de la subsistencia, habitación y vestuario; los segundos, comprenden las erogaciones por asistencia en las enfermedades. La distinción radica en que aquéllos deben ser cubiertos, en principio, en forma permanente – periódica –, mientras que los gastos extraordinarios derivados de la asistencia en las enfermedades requieren, en principio, una reclamación especial. Dentro de los gastos ordinarios quedan comprendidos ampliamente, no sólo los estrictamente indispensables para la subsistencia física, sino también los de educación y las necesidades sociales propias del pariente a quien se prestan los alimentos. Quedan excluidos los gastos superfluos o impuestos por lujo, etc.. En los gastos extraordinarios, además de los de asistencia médica, se encuentran los de farmacia, intervenciones quirúrgicas, internaciones, etc, los funerarios, gastos de mudanza, provisión de libros de estudio y litisexpensas, no así el pago de deudas del alimentado o de vacaciones, salvo prescripción médica ([49]).-

En realidad el concepto de alimentos está definido como un conjunto de medios materiales indispensables para la satisfacción de la subsistencia, habitación, vestuario, necesidades culturales y eventualmente asistencia de las enfermedades del alimentista. Conforme con esto desde el punto de vista civil, la deuda alimentaria es aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona está obligada a prestar a otra lo necesario para su subsistencia y aunque el derecho a alimentos es un derecho subjetivo familiar de objeto patrimonial, su contenido no trasciende en la concreción de un interés de esa misma naturaleza, ya que dado el carácter asistencial, su finalidad primordial radica en que el alimentado resuelva sus necesidades materiales y espirituales ante la circunstancia de no poder obtener los medios indispensables para cubrirlas ([50]).-

El art. 541 contiene una fórmula más acotada que la de los proyectos que lo antecedieron, aunque más amplia que el propio 372 derogado. Esto es así porque incluye en forma expresa lo necesario para la educación si se trata de personas menores de edad. Es decir, que no se encuentran comprendidos los rubros de esparcimientos y educación en el caso de los mayores de edad, pues tal extensión parece excesiva tratándose de personas adultas. Para ello el legislador se apoyó en los antecedentes del derecho comparado, por ejemplo, el Código Civil de México (art. 302), el de Perú, el español (art. 142) y el de Puerto Rico (art. 142) ([51]).-

Cabe aclarar, como se adelantó ut-supra, que la doctrina había interpretado el antiguo art. 372 en consonancia con el antiguo art. 3790 del Código Civil el que se refiere al legado de alimento, interpretando que la prestación comprende la satisfacción de las necesidades de educación e instrucción de los mayores de edad en casos especiales. Pues el nuevo Código Civil y Comercial se pronuncia en forma expresa pero limitando los alimentos sólo a las personas menores de edad y extendiéndolo también a las personas con discapacidad ya que, la educación de éstas últimas puede prolongarse mucho más que la de los demás, y en determinadas circunstancias se extiende durante toda la vida mediante la asistencia a talleres protegidos o terapéuticos, centros  de día para el desarrollo de competencias de autovalimiento, etc. ([52])

La doctrina y jurisprudencia han adoptado distintas posturas en cuanto a la naturaleza de la prestación alimentaria. De esta manera algunos sostienen que la misma es una deuda de dinero, otros que se trata de una obligación de categoría especial, por presentar facetas peculiares y finalmente, hay quienes consideran que se está en presencia de una deuda de valor. Esta es la postura sostenida en la actualidad casi en forma unánime y es la que dio fundamento a un tratamiento específico en cuanto al contenido y forma del cumplimiento de las prestaciones alimentarias. La relación que determina el crédito alimentario atiende a la preservación del alimentado y no es de índole económica, en la medida que no satisface un interés de naturaleza patrimonial. El dinero tan solo funciona como un equivalente de bienes y servicios que compone la prestación alimentaria, atento a que ésta constituye una deuda de valor ([53]).-

En cuanto a la sanción penal, la misma se prevé exclusivamente cuando no se prestan, entre quienes la ley prevé, los recursos indispensables para la subsistencia; es decir que, para eludir la sanción penal, basta con proveer al alimentista lo que le resulta indispensable para su subsistencia, aunque los alcances de la prestación debida sean mayores de acuerdo con el convenio o la sentencia dictada en el fuero civil. Ello quiere decir, que la acción penal sólo procede cuando el alimentante se sustrae a la prestación de los alimentos de toda necesidad en sentido estricto ([54]).-

En referencia a la segunda – “cumplimiento de sus obligaciones alimentarias” – ésta hace alusión tanto a las obligaciones que tienen su fuente en la ley penal como las de la ley civil, según Buompadre y sus seguidores.-

           En lo concerniente al alcance del primer artículo mencionado, acudiendo a los civilistas, se puede decir que se establece en lo referente a los parientes por consanguinidad un orden de prelación de aquéllos que se deben alimentos entre sí sobre la base de que éstos constituyen una obligación legal con fundamento moral y finalidad asistencial que comprende las satisfacciones de necesidades de subsistencia, formación y recuperación en la medida de los recursos y necesidades de los sujetos invitados por la ley. Así en primer término se encuentran los ascendientes y descendientes que recaerán en forma preferente entre los más próximos en grado y en forma subsidiaria, sobre los más remotos, pero a igualdad de grados se preferirá a quien se halle en mejores condiciones de prestarlos. En segundo lugar están los colaterales pero limitados al segundo grado, es decir los hermanos de vínculo doble y vínculo simple. Por esto no se incluye a los cónyuges ya que éstos se encuentran unidos por un vínculo distinto, que es el matrimonio ([55]).-

 En alusión al otro artículo citado – art. 368 (art. 342 según el DJA) equivalente al art. 538 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación – anteriormente la obligación entre parientes afines quedaba limitada al suegro, suegra, yerno y nuera legítima de modo que esta enumeración excluía a otros parientes afines de primer grado. En la actualidad se encuentran abarcados todos ellos, o sea, ya se han incluido a los hijos afín – hijastro – y padre/madre afín – padrastro y madrastra –. Al no producirse una distinción entre parientes legítimos e ilegítimos, éstos también se encuentran en la obligación.

Se ha afirmado, dentro de este contexto que la fuente exclusiva de la obligación alimentaria entre parientes es la ley – comprende a la Constitución Nacional y a las restantes normas infraconstitucionales – que le impone cuando se dan los supuestos de hecho que autorizan a su reclamo. Pero, no obstante ello y sin perjuicio de la reglamentación detallada que hace el Código Civil y Comercial, se alega que es innegable que los alimentos entre parientes encuentran su fuente primigenia en el bloque de constitucionalidad federal, que reconoce a toda persona el derecho a un nivel de vida adecuado en los arts. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en el 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Tales preceptos, al hacer una enumeración de una suerte de derechos básicos indispensables para el desenvolvimiento de la vida en condiciones dignas  de existencia, permiten que el derecho a un nivel de vida adecuado actué como un concepto jurídico indeterminado que garantiza el logro de un cierto estatus social, para el cual es necesario transformar una situación de hecho previamente existente ([56]).

§4. Agravante o delito autónomo?

Otro ítem que también se plantea es la cuestión referida a si este tipo penal se erige en una figura agravada de los delitos previstos en los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) o si constituye un delito autónomo.-

Existen tres vertientes interpretativas: una considera que se trata de una figura agravada de los delitos de la ley 13.944 (arts. 1º y 2º) (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), otra plantea la posibilidad de una figura autónoma independiente de los delitos antes mencionados y finalmente, otra que la trata como una figura agravada de la insolvencia simple del art. 179, 2º párr. del C.P.-

Acorde con la interpretación que se ha hecho en el acápite anterior son las posiciones adoptadas respetando, en tal sentido, una coherencia.-

Para los que entienden que el tipo del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es una figura agravada que depende del art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.), se respaldan en lo que ya se ha adelantado ut- supra en cuanto sólo pueden ser sujetos pasivos y activos las personas que están incluidas en las disposiciones de los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.)  y argumentan que más allá de que la norma en su literalidad, permitiría sostener que se ha referido a las obligaciones alimentarias sin distinguir entre las que tienen origen en dicha ley y de las que provengan de la ley civil, la interpretación sistemática del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), al relacionarla con los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º y 2º C.P.) conduce a la conclusión que se refiere a los sujetos mencionados en dichos artículos, quedando para el incumplimiento de las obligaciones alimentarias emergentes de la fuente civil originadas en estados de insolvencia fraudulenta, la aplicación del art. 179, 2º párr. del C.P. ([57]).-

Asimismo, en oportunidad de que dicha ley fue analizada por los autores, se consideró y admitió que el contenido del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) estaba tácitamente receptado o previsto en ella porque el perjuicio al patrimonio o la aparente insolvencia, era el medio idóneo para poder sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia y si efectivamente ello era de ese modo, es válido o idóneo sostener que no se está en presencia de un tipo genérico, porque el núcleo de la figura estará siempre referido al hecho de sustraerse, que es lo que el agente pretende con el daño causado a su patrimonio, o por el lado de la simulación de insolvencia. Por otra parte hay una razón que la da el propio fundamento que se desprende de que se trataba de una circunstancia relativa al agravamiento de la pena y que el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se refería exclusivamente al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. “Si al incumplimiento de estos deberes se llegaba, y se llega, porque el autor se sustraía y, se sustrae, no se ve la razón por la cual el tipo no debe ser calificado, y entonces, pretender ser autónomo” ([58]). Respalda esta posición el fallo “Aisen” ([59]) aunque el mismo está referido al cónyuge, también el fallo “Livio” ([60]) y “Mugica” ([61]), todos citados por Buompadre ([62]).-

Este último autor es el que fundamentalmente enarbola la teoría de que el tipo encerrado en el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es autónomo ([63]) y no una figura agravada de los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.). En esta inteligencia sostiene que el tipo en cuestión adolece de elementos adicionales diferenciadores de la figura básica que incrementen el contenido del injusto, la infracción no deriva del tipo básico ni tampoco “depende” de él porque es factible una insolvencia fraudulenta alimentaria sin que, al mismo tiempo, haya incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, o viceversa, o concurrir ambas figuras.-

 Razona que si el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), contuviera una circunstancia agravante del art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.) siempre y en todos los casos el hecho de insolventarse implicaría la conducta prevista en la ley especial, por cuanto la figura agravada abarcaría a la figura básica, pero ello no siempre es así. Reafirma que es factible que se dé la insolvencia fraudulenta alimentaria sin que, al mismo tiempo, se dé el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, circunstancia que podría acontecer cuando se arriba a una situación de insolvencia, pero el agente continúa cumpliendo con la obligación asistencial.-

Se debe recordar que el delito del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se perfecciona cuando se frustra el cumplimiento de la obligación alimentaria, lo cual puede suceder en el momento preciso en que el deudor, por alguno de los medios típicos, impide que se concrete la posibilidad que tiene el acreedor alimentario de acceder al patrimonio de aquél mediante alguna vía judicial. “Si el obligado a prestar alimentos hace desaparecer su patrimonio con la finalidad de tornar imposible la concreción de los derechos alimentarios del beneficiario de la prestación alimentaria, pero da cumplimiento a su obligación asistencial, incurrirá en el delito de insolvencia, pero no en el del art. 1º de la ley 13.944, por cuanto si bien ha frustrado el cumplimiento de la obligación alimentaria no se ha sustraído a prestar los medios indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo, que es la conducta punible en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar” ([64]).-

 Acota que la doctrina en ocasión de analizar la ley 13.944 entendió que las situaciones de insolvencia procuradas que se presentaban para eludir el cumplimiento de obligaciones alimentarias, ya sean mediante el daño patrimonial o por acciones de fraudes, eran conductas que se encasillaban en el art. 1º (art. 138 inc. 1º C.P.) de la ley señalada. De modo que el autor en cita, se pregunta ¿por qué razón el legislador sancionó un nuevo tipo penal que ya estaba previsto en el ordenamiento punitivo?. Respóndese que el objetivo era abarcar otros sujetos distintos de los previstos en la ley 13.944, sobre quienes pesa igualmente una obligación alimentaria, y que, por adolecer de la condición específica requerida por el tipo penal, quedaban impunes frente a esta ley especial, como así también ante el art. 179 del C.P. en ocasión de llegarse al estado de insolvencia con anterioridad al comienzo de un proceso judicial. Finalmente, para retrucar a los que hablan de la “ubicación sistemática”, considera que ello no significa que es por esa única razón se convierta en una circunstancia agravante del tipo básico de la ley 13.944, dando razones científicas sobre lo que se entiende por una agravante ([65]).-

Últimamente, en cuanto a la hipótesis que sustenta la tesis de que el delito del art. 2º bis. de la ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.) constituya una agravante del art. 179 del C.P., cabe expedirse por la negativa, pues en primer término, si bien el texto en análisis es una réplica del artículo mencionado, ya se sabe que aquél no requiere de la existencia de un proceso en curso ni de una sentencia. Estas circunstancias impiden que cuando el autor se insolventa antes del proceso sea pasible de una sanción más grave que cuando lo hace después de iniciado dicho proceso, afectándose dos bienes jurídicos: el patrimonio del acreedor y la administración de justicia ([66]).-

Justamente, la diferencia esencial entre la insolvencia alimentaria y la patrimonial reside en el tiempo de comisión: en el último el estado de desequilibrio patrimonial tiene que producirse “durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria”, en tanto que en el primero – art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) – la conducta disvaliosa no está condicionada a un procedimiento judicial reclamatorio o cobro de alimentos, pudiendo tener lugar con anterioridad a la intervención judicial. Salta a las claras que son tipos autónomos y especiales propios de resultado material ([67]).-

Luego de haber expuesto las razones dadas por los sostenedores de las tesis antagónicas, se pueden sacar algunas conclusiones interesantes de ambas.-

En mi modesta opinión me persuade la idea de que el tipo contenido en el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) introducido por la ley 24.029 en la ley 13.944 se trata de un delito autónomo y no de un agravante de los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), porque tiene características propias – si bien idénticas al art. 179, 2º párr. – que lo alejan del mero incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. No se trata de insolventarse agravando la conducta del incumplimiento, porque como se ha dicho más arriba, el sujeto activo bien puede insolventarse y no obstante ello cumplir con la prestación de los medios indispensables para la subsistencia, o viceversa, o incurrir en concurso de ambas figuras. Por otra parte la ubicación de la insolvencia alimentaria fraudulenta en el mismo contexto de la ley 13.944, por sí solo no implica que se erija en una agravante de una figura básica, sino más bien que es una circunstancia desafortunada del legislador en situarla allí, aunque en los fundamentos del Proyecto que luego sería ley se haya dispuesto que la norma se refiere exclusivamente al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, lo cual es cierto, pues por eso se llama “insolvencia alimentaria fraudulenta” pero por ello no debe señalárselo como una agravante, sino como un delito alusivo más a este tipo de delitos. Como en el Código Penal no hay un capítulo específico sobre el particular tal como lo proponían, por ejemplo, los Proyectos de 1941, 1951, 1953, 1960 y 1979, la única alternativa que se presentaba era la ley 13.944 que habla exclusivamente del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.-

Es sustentable la idea de que la ley 24.029 amplía el sistema de la 13.944 en lo concerniente a que abarca no sólo a la obligación penal sino también a la civil. Pero no obstante ello no me parece prudente ([68]) extender o ampliar el círculo de posibles sujetos activos en el caso de la insolvencia alimentaria fraudulenta a otros que no sean los mencionados en los textos de los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), pues si bien los abuelos, yernos y suegras, entre otros, que pueden ser obligados alimentarios por la ley civil, no sólo no figuran en los textos, también debe tenerse en cuenta, como principio general, el carácter restrictivo interpretativo de la ley penal – ultima ratio – que se constituiría en un impedimento para incluirlos en la órbita represiva mediante la aplicación de la analogía, no obstante la consigna de la norma que alude a “el que…” ([69]).-

§ 5. Aspecto objetivo y acciones típicas.

Dado que esta norma tiene idéntica redacción con la acuñada en el art. 179, 2º párr. del Código Penal, con excepción de que la conducta rectora se realice durante “el curso en proceso o después de una sentencia condenatoria” valen las mismas consideraciones que se realicen en el tratamiento de la insolvencia fraudulenta.-

Es decir, que con respecto a la acción típica se generan algunas hipótesis conflictivas en cuanto a cuál es la verdadera acción típica.-

Para Creus la acción típica consiste en frustrar, en todo o en parte el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles, mediante alguno de los actos que especifica el tipo penal.-

En tal sentido, “frustra” el cumplimiento de una obligación el que la torna imposible, impidiendo con su conducta que se concrete en forma total o parcial la expectativa constituida por el crédito del acreedor, difuminando la posibilidad de que acceda a bienes suficientes para satisfacerlo por vía de la ejecución de ellos. De modo que insolventarse no es la conducta prevista en el tipo, sino que es la de frustrar ([70]).-

Acota, sobre el particular Buompadre, que también se podría agregar que es la propia norma la que posibilita una situación de insolvencia que no resulta punible a este título que es el caso del deudor que se insolventa antes del comienzo de la acción judicial, adunando que otra sería la situación si se tratara de un tipo penal similar al alzamiento del derecho español, que no requiere un proceso en curso como elemento del tipo objetivo. “En nuestro derecho, en cambio, el sujeto activo puede insolventarse por cualquiera de los medios típicos previstos en el artículo; puede dañar su patrimonio o hacerlo desaparecer; pero si no frustra el cumplimiento de una obligación civil, no se daría el delito de insolvencia fraudulenta. De manera, entonces, que nunca podría ser la acción típica la de insolventarse, aunque ella sea el modo más frecuente de afectar el propio patrimonio” ([71]).-

En cambio, otros han considerado que la frustración es el resultado de una conducta precedente que consiste en “incapacitarse” para cumplir la obligación o en “insolventarse” ([72]), de la que los actos típicos serán medios, es decir, que la frustración se erige como el corolario de la insolvencia, debido a que dicha conducta sólo se relaciona con el efecto de la acción, pero no con ella misma ([73]).-

La primera alternativa aparece como la más viable desde el punto de vista interpretativo por la solidez de su argumentación, remitiéndome especialmente al razonamiento que efectúa Buompadre. Por otra parte, respalda esta postura el Anteproyecto de Código Penal de la Nación (art. 156) el que pone énfasis en la acción de “frustrar” y no en la de “insolventarse”.-

Los medios comisivos son similares a los descriptos en el art. 179, 2º párr., es decir: la destrucción de los bienes, la inutilización de los mismos, el daño,  la ocultación o desaparición y la disminución fraudulenta de su valor. Los primeros cuatro actos son fundamentalmente materiales, en tanto que el de desaparición también puede ser por un medio material, sin dejar de lado que se pueda llevar a cabo mediante un acto jurídico. Los primeros producen disminuciones patrimoniales reales, el último puede representar una disminución simulada.-

§ 6. Sujeto activo.

De conformidad con lo dicho anteriormente, respecto a la naturaleza de la obligación alimentaria y el interrogante sobre si se trataba de una figura agravada o autónoma, con atinencia a este tópico, como es lógico donde hay opiniones antagónicas, las aguas se vuelven a dividir.-

En la posición tradicional, como ya se ha visto, se encuentra Laje Anaya quien considera que el autor o los autores de la insolvencia alimentaria fraudulenta son los mismos que enumera los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) y que no obstante la referencia aparente indeterminada, la disposición del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) no ha ampliado el repertorio de posibles y únicos autores de dicha infracción, y que si bien es cierto que el artículo “el que” hace alusión a cualquiera, de modo que cualquier obligado podría cometer el delito, lo cierto es que si el legislador hubiese querido ampliar dicho repertorio lo hubiese expuesto en forma clara y precisa ([74]).-

Siguen este ideario Caimmi-Desimone pues también consideran que la figura del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se aplica solamente a los sujetos activos enunciados en forma taxativa por la ley 13.944, en tanto que aquél que no reviste ninguno de los estados de familia contemplados en dicha ley y que es deudor de una obligación alimentaria nacida de cualquier otra fuente que dolosamente procurase o aparentase su insolvencia, estará abarcado por lo dispuesto en el art. 179, 2º párr. del Código Penal ([75]).-

Navarro, apelando el criterio restrictivo, asimismo entiende que los autores son “especiales” o “calificados” dado que deben revestir algunos de los estados de familia que menciona la ley 13.944, de lo contario se encontrarían alcanzado por los supuestos del art. 179, 2º párr. del C.P. ([76]).-

En la vereda opuesta, como ya se sabe, se encuentra Buompadre, quien en base a la interpretación amplia que viene sustentando, abarca el círculo de autores, no sólo a los previstos en la ley 13.944 sino también a los obligados por la ley civil – hermanos, bilaterales o unilaterales, suegros, yernos y nueras, hijastros y padrastros y los abuelos – ([77]).-

La participación se puede dar tal como lo conciben las normas pertinentes del Código Penal ([78]).-

§ 7. Sujeto pasivo.

Es el beneficiario de la prestación alimentaria.-

§ 8. Consumación y tentativa.

Se trata de un delito instantáneo y de resultado material, pues la consumación se produce cuando se ha frustrado el cumplimiento de la obligación alimentaria, o sea, se ha logrado perjudicar al sujeto pasivo por medio de los actos de insolvencia.-

Aunque parezca sobreabundante es preciso remarcar que la acción típica en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta no consiste en “sustraerse” a prestar lo mero indispensable para la subsistencia, tal como lo indican los arts. 1º y 2º de la ley 13.944 (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.), sino que la acción está referida a la frustración en todo o en parte del cumplimiento de una obligación alimentaria, lo cual difiere de lo primero, pues en dicho caso hay una omisión y así lo ha clarificado la doctrina, en cambio, en la insolvencia se vislumbra el comportamiento activo del sujeto alimentante.-

La discusión ronda sobre sí en este tipo en estudio es factible la tentativa, y en ese trance nuevamente las opiniones se dividen.-

En efecto, para una porción de la doctrina la tentativa sería inviable porque los actos que podrían conformarla no son otra cosa que actos preparatorios por tratarse de un delito de omisión. En tal sentido se expide Laje Anaya al expresar sobre el particular que el delito no comienza a manifestarse o a ejecutarse cuando los hechos son realizados con la intención, o con en el determinado propósito que la ley tiene en cuenta. Estos actos no pasarán de la preparación, de modo que serían impunes. Así la tentativa sería incompatible aunque el hecho material por el que se quiere buscar o llegar a la insolvencia sea susceptible a su vez de quedar en tentativa. “Será necesario, en todo caso, verificar qué actitud posterior asume el insolventado, porque si a pesar de la aparente insolvencia procurada, y con la finalidad requerida, no se sustrae al deber, sino que lo satisface ¿en qué quedarán los hechos tenidos eventualmente como tentativa de ese delito. No debe descuidarse, por último la propia redacción de la figura porque ella no está construida sobre la base de que los actos sean ejecutados de manera que ellos tiendan a frustrar el cumplimiento de las obligaciones, sino que requiere que esas obligaciones se vean frustradas, como resultado precisamente por su ejecución” ([79]).-

En la corriente opuesta se encuentran aquéllos que abogan por la posibilidad de la tentativa y básicamente se sustentan en el hecho de que la frustración del cumplimiento de una obligación alimentaria no es una conducta omisiva sino activa que se pone de manifiesto con un hacer, con un comportamiento positivo por parte del sujeto activo. En efecto, la aceptan Caimmi - Desimone pues estiman que al tratarse de un delito de resultado es factible su tentativa y el comienzo de ejecución se verificará desde que el sujeto activo despliegue alguno de los medios comisivos que señala el tipo, con la finalidad de insolventarse y consecuentemente, frustrar en todo o en parte el cumplimiento de sus deberes de asistencia familiar ([80]).-

Romero, no obstante su conocida posición sobre los tópicos principales de este tipo penal, admite la tentativa, al tratarse de un delito material y ejemplificando ésta en el supuesto en que el obligado, empece haber desplegado unos de los medios comisivos y haberse insolventado, no logra la frustración de la acreencia, por haber podido el destinatario de los alimentos obtener efectivas medidas cautelares, o cuando pudo ejecutar otros bienes aún no destruidos, ocultados, etc. Agrega que tal situación es posible en los hechos, pues, en determinados patrimonios, supuestos tales como enajenaciones ficticias, ocultación de bienes, aumentos de pasivo, etc., difícilmente puedan ser logrados en un solo momento, tratándose de acciones que se desarrollan en el tiempo. Pero, hace la salvedad, si pese a la realización de los medios comisivos el autor se insolventa pero sigue pagando, este delito no se dará ni como tentativa ni como delito consumado, ya que, invocando palabras de Soler, “con el pago queda excluida no solamente la consumación, sino también la tentativa, que pudiera entenderse constituida por alguna operación tendiente a la aparente insolvencia” ([81]).- 

De hecho los postulantes respecto a la negativa de la posibilidad de la tentativa en la insolvencia fraudulenta alimentaria se afirman en la circunstancia de que al igual que en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, aquél también es un delito de omisión, cuando en puridad se trata de un delito de acción y de resultado material. A ello se le debe agregar que la idéntica redacción que tiene este tipo penal con el del art. 179 párr. 2º no habilita a llegar a conclusiones distintas, porque la única diferencia estriba en que en este último la insolvencia debe darse en el marco del curso de un proceso o luego de una sentencia condenatoria, nada más.-

§ 9. Aspecto subjetivo.

Este tipo delictivo es doloso y compatible con el dolo directo. Las expresiones “maliciosamente” y “fraudulentamente” no hacen otra cosa que remarcar esa especial exigencia subjetiva y como, reitero, la redacción es similar a la del art. 179, 2º párr., valen para este caso, las mismas consideraciones que oportunamente se hicieron al tratar el mismo acápite. Por el dolo eventual se inclina la solitaria opinión de Bacigalupo ([82]).-

§ 10. Relación concursal con el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Se deslizan algunas posibilidades concursales entre la figura que se trata y la de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En ese trance se sostiene que cuando se está en presencia de un proceso alimentario y el deudor del art. 2 bis (art. 138 inc. 3º C.P.) se insolventa por cualquiera de las formas a que alude dicho tipo penal – sea en el curso de dicho proceso o luego de dictar la sentencia condenatoria – y al mismo tiempo viene sustrayéndose a prestar los medios indispensables para la asistencia familiar, se está en presencia de un conflicto que se debe resolver por las reglas concursales. Idéntica solución se adopta cuando se comprueba que el imputado se ha insolventado como medio para la comisión del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ([83]).-

De esta manera se considera que cuando está acreditado que el agente se insolventó para aparentar una situación de imposibilidad económica y se sustrajo a prestar los medios indispensables para la asistencia familiar, o sea, cuando se comprueba una relación de “medio a fin” entre ambos ilícitos, se podría dar el concurso ideal (art. 54 del C.P.) ([84]), debiéndose en ese caso imponerse la escala penal más grave – la del art. 2 bis de la ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.) – individualizando la pena de acuerdo a las pautas del art. 41 del C.P. (art. 40 C.P. DJA), pero teniendo en cuenta en la fijación de su quantum que el condenado ha violado dos tipos penales. Sin embargo, no resulta desdeñable la posibilidad de que estos casos puedan resolverse por los principios del concurso aparente de tipos penales, pues al existir, en principio, identidad entre los bienes jurídicos protegidos de ambas figuras, la más grave, o sea la del art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), absorberá por consunción el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar ([85]).-

Jurisprudencialmente parece ser esta última la solución hallada – aunque siempre referida al incumplimiento alimentario del cónyuge – a partir del fallo “Aisen”, ya transcripto, y seguido en los mismos términos por los fallos “Fernández” ([86]), “F. R.M.” ([87]) y “Amoedo” ([88]), por ejemplo. Como se ha insinuado anteriormente, al tratar otros aspectos de este tipo penal, Traballini se muestra partidaria del concurso aparente de leyes cuando se busca la insolvencia patrimonial para eludir los deberes asistenciales penales, en los límites de los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) ([89]).-

Se ha considerado que se aplican las reglas del concurso real si se tratare de dos hechos independientes ([90]). En un fallo se resolvió que existía tal concurso al tratarse de dos decisiones o resoluciones acontecidas en dos momentos temporales distintos: en el caso, sustraerse a la obligación alimentaria – art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.)  – y posteriormente frustrar su cobro, pues ello impide asignarles una única finalidad ([91]).-

Laje Anaya se plantea la hipótesis sobre qué tipo de concurso – material, formal o aparente se da en el caso del art. 179 y el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) y afirma que ninguno es en relación al otro, un tipo básico ni específico. El art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es específico con respecto al art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.) que es la norma general, pero tampoco hay entre las dos disposiciones una cuestión relativa a la subsidiariedad, donde sólo una se aplica en razón de que la otra la supone o la encierra, por lo tanto resta saber si el concurro es real o ideal. En su apreciación admite lo primero – concurso real – en virtud de que si se puede cometer uno de los delitos, sin que se cometa el restante, el concurso ideal se verá desplazado, porque éste supone una indivisibilidad de derecho, y no indivisibilidad de hecho y agrega – en la nota 559 – que aún en la hipótesis citada, Traballini estima que se trata de un concurso aparente por especialidad, pero es cierto que si bien entre ambas figuras existe similitud, la una no contiene a la otra, que es la que requiere la regla invocada ([92]).-

§ 11. Carácter de la acción.

Para algunos el delito previsto en el art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.) es siempre de acción pública ya que no se trata de un incumplimiento de los deberes de asistencia familiar mencionado en el art. 73 inc. 4º del C.P. y considerando que el primero es autónomo del segundo, así se llega a esta conclusión ([93]).-

Por otra parte se argumenta que la enumeración del art. 73 es de carácter taxativa, por lo que en ese orden de ideas, no se puede incluir el delito previsto en el art. 2º bis. de la ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.), pues allí sólo se hace mención en el inc. 4º al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima sea el cónyuge ([94]), siempre al estar por la tesis de la autonomía del tipo del art 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.).- 

Por la opinión contraria se expiden aquéllos que sostienen que la insolvencia alimentaria fraudulenta se trata de un tipo agravado del art. 1º de la ley 13.944 (art. 138 inc. 1º C.P.) de modo que deben aplicarse las mismas reglas que para el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es decir, que la acción será privada, en el caso de que la víctima sea el cónyuge ([95]).-

Traballini al analizar el tema referido a la acción del cónyuge razona que el art. 5º de la ley 13.944 dispone agregar como inciso al art. 73 del C.P. y como delito de acción privada, el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el cónyuge. Pero, la ley 24.029 no hace mención alguna a la acción por insolvencia alimentaria fraudulenta, de modo tal que debería aplicarse la regla del art. 71 del Código Penal y asignarle el carácter de acción pública. Mas se pregunta si la excepción para el cónyuge que la ley 13.944 originariamente contemplaba para los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) puede hacerse extensiva al nuevo art. 2º bis (art. 138 inc. 3º C.P.), cuando la víctima también es el cónyuge.-

En ese contexto propone dos razonamientos: a) “En primer lugar, y teniendo en cuenta lo expresado en el parágrafo “b” que antecede, la insolvencia fraudulenta referida a las obligaciones alimentarias de fuente penal es indudablemente una forma agravada de “incumplimiento de los deberes de asistencia familiar” de los arts. 1º y 2º, y por lo tanto es aplicable la excepción si el sujeto pasivo es el cónyuge”. b) “Pero la solución se hace difícil cuando se provoca la insolvencia para no responder a los deberes civiles, que – como se dijo – no se corresponden con los de los arts. 1º y 2º, para los cuales ha sido concebida la excepción. Puede entonces optarse por sentidos opuestos en la interpretación. Uno de ellos consiste en asignarle un sentido amplio a la expresión “incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, incluyendo en él la insolvencia fraudulenta en perjuicio de las obligaciones civiles. Sin embargo también es válida una inteligencia restringida del dispositivo legal, especialmente teniendo en cuenta que dicha expresión originariamente sólo encerraba los delitos de los arts. 1º y 2º, y que, además, cuando la insolvencia afecta obligaciones civiles, está sistemáticamente más vinculada al delito del art. 179, segundo párrafo, que es de acción pública y no contempla excepción alguna” ([96]).-

Como se podrá apreciar las soluciones que se aportan son disímiles en cuanto a todo lo que se ha expuesto, pues guardan un hilo conductor, cual es, el de considerar o no autónomo al tipo del art. 2º bis de la ley 13.944 (art. 138 inc. 3º C.P.), de los arts. 1º y 2º (art. 138 incs. 1º y 2º C.P.) de la misma ley referidos al incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. De acuerdo a la posición que se adopte, se llegará a diferentes conclusiones en todo el contexto del análisis de la insolvencia alimentaria fraudulenta. Ello vale para el fundamento de la obligación alimentaria, para el círculo de autores del tipo penal, para la tentativa, y para el discernimiento de sí la acción es pública o privada en el caso de que el cónyuge sea la víctima ([97]).-

Pero es del caso advertir una cuestión de suma trascendencia con respecto al caso del art. 138 inc. 2º apartado d) – el cónyuge, con respecto al otro no separado legalmente por su culpa – pues para ello hay que remitirse a las disposiciones del Código Civil y en este orden el nuevo ordenamiento del fuero recepta cambios fundamentales con respecto a la disolución del matrimonio en cuanto se deroga la separación personal y el divorcio vincular culpable ([98]). Habiéndose instaurado el régimen incausado de divorcio, los alimentos no se condicen con la noción de culpa y se fundan en situaciones de objetiva y manifiesta vulnerabilidad, como la grave enfermedad o la carencia de bienes propios para sustentarse. Por consiguiente, el tipo penal contemplado por el art. 138 inc. 2, apart. d) ya no encontraría sustento legal.-

 

 

 

 

 

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Fecha de publicación: 24 de Agosto 2015