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 Por James Reátegui Sánchez

EXP. Nº 4347-98

Lima, nueve de noviembre  de mil novecientos noventa y ocho.-

VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Baca Cabrera; con lo expuesto por la señora Fiscal Superior; y CONSIDERANDO que la presente acción penal tiene como sustento de hecho el accidente  de tránsito ocurrido el día ocho de enero de mil novecientos noventiséis a la altura de la cuadra doce del Jirón Colón del distrito de El Agustino, evento que provocara Lesiones a la menor Carla Chipa Andrade, que, según lo consignado en el Certificado Médico Legal obrante a fojas ochentitrés, se tiene que las lesiones que sufrió la agraviada como consecuencia del accidente de tránsito en mención, reúne las exigencias típicas del artículo ciento veinticuatro del Código Penal. Que, encontrándonos frente a un comportamiento típico a título de culpa, debe incidirse en el término conceptual de dicha acción, y en tal sentido, el ilícito instruido se entiende como las lesiones producidas por el agente a otra persona al no haber previsto el posible resultado antijurídico, siempre que haya podido y debía preverlo, lo cual es consecuencia de la impericia o imprudencia mostrada por el agente la calidad que ostenta; de modo que quien se comporte debidamente en contraste con la impericia o imprudencia aludidos, no puede ser responsable penal respecto al resultado que podría presentarse debido a factores exógenos a su comportamiento; por lo que, debe relievarse las conclusiones arribadas en el Atestado Policial número onece – JAP siete-DS-SIAT del cual es posible advertir que el factor determinante que conllevó a la realización del accidente fue el operativo de la menor agraviada al haber ingresado intempestivamente hacia la vía de circulación sin antes prever el posible peligro, lo que si bien no podía exigírsele dada su minoría de edad, empero sí a los familiares que se encontraban en ambos extremos de la vía; advirtiéndose que el único elemento que podría acreditar la responsabilidad del encausado radica en la supuesta velocidad no apropiada, la misma que durante el curso del proceso no ha sido determinado y que resulta insuficiente a efectos de sustentar una decisión condenatoria; por tales fundamentos REVOCARON; la sentencia obrante a fojas ciento veintiuno, su fecha treinta de julio del año en curso que falla condenando a Leandro Sánchez Borda como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud – Lesiones Culposas en agravio de Carla Chipa Andrade a un año de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el mismo plazo bajo el cumplimiento de las reglas de conducta señaladas en ella, seis meses de inhabilitación, sesenta días-multa y fija en tres mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado a favor de la agraviada; y REFORMÁNDOLA: ABSOLVIERON: a Leandro Sánchez Borda de la acusación  Fiscal formulada en su contra por el delito contra la Vida, el cuerpo y la salud- Lesiones Culposas en agravio de Carla Chipa Andrade; DISPUSIERON: El archivo definitivo del proceso, anulándose los antecedentes que pudiera haber generado; notificándose y los devolvieron.

SS. BACA CABRERA /  SAQUICURAY SÁNCHEZ  / SANCHEZ ESPINOZA                        

I.- HECHOS  Y PROBLEMÁTICA JURÍDICO- PENAL

En la presente ejecutoria materia de comentario, se observa fundamentalmente las siguientes  consideraciones a tener en cuenta:

1. En primer lugar, observamos la conducta de la víctima, que es un factor decisivo para la producción del resultado típico, lesiones culposas, la misma que está plenamente probado en autos; pues la menor agraviada ingresó intempestivamente a la vía de circulación sin constatar previamente los posibles riesgos que dicha acción generaría, lo cual nos coloca en el plano del delito culposo y solucionable obviamente a través de la teoría moderna de la imputación objetiva en la modalidad de causación con plena conciencia de una autopuesta en peligro de la propia víctima en forma imprudente. ¿Es posible que la propia víctima asuma voluntariamente un riesgo del cual pueden eventualmente derivarse acciones nocivas para sus bienes jurídicos?; Se puede decir, entonces que existe ¿una imputación hacia la victima? 
2. En segundo, orden, si bien no se le podía a nivel subjetivo (que fue factor codecisivo para la consumación del delito culposo) habérsele exigido en dichas circunstancias dicha previsibilidad del riesgo a la agraviada, dada su factor biológico-cronológico de la edad en calidad de menor, también lo es el hecho que sí le era exigible, dado el caso, a los acompañantes-familiares de la citada menor que se ubicaron en ambos extremos.
3. Corroborado aun mas, con la conducta del autor, un factor decisivo a efectos de la valoración probatoria- penal, que es el hecho que no estaría suficientemente sustentado en autos la excesiva velocidad del vehículo motorizado del procesado, lo cual una posible previsión de un resultado (representarse la idea por ej. de atropellar), dicha conducta sería todavía lícita en la medida en que se mantendría dentro de los ámbito del riesgo permitido.
4. Por última una interrogante de rigor: ¿Es la conducta imprudente de la menor agraviada, de sus familiares que lo acompañaban o en todo caso del sujeto que conducía su automóvil, quien lleva el peso absoluto de la causación del delito?.  

 II.- CONSIDERACIONES GENERALES.-

 1.- ANTECEDENTES.-

 Constituye paradigmas aquella vieja pero nutrida polémica en la dogmática jurídica-penal que existía entre causalistas y finalistas, mas concretamente entre los alemanes Edmund MEZGER versus Hans WELZEL, en la que si el delito era objeto de una pura causación de un resultado lesivo o delito era un criterio restrictivo de la capacidad del hombre para dirigirla. Sin embargo el finalismo se impuso, y logró convencer, hasta el punto de ser doctrina dominante, fundamentalmente porque el dolo pertenece ahora al tipo del injusto, del cual constituye elemento esencial del desvalor de la acción.  Quizá una de las cuestiones mas recientes en la dogmática jurídica-penal euro-continental, sea la “época oscura” que abriga en su seno la ciencia del penal, situaciones reflejadas en lo relativo no solamente a la honda crisis que esta sucumbido desde algún tiempo; sino también a las incontadas reflexiones doctrinales que hacen alusión a un fenómeno de expansión del Derecho penal (legislación penal para ser más exactos), que llevan a una cancerosa deslegitimación del sistema penal en general. Empero, siempre hay una luz al final del túnel, y esto se ve por decirlo cristalizado en el arsenal dogmático-conceptual, esto es el destierro de su rigidez en aplicación a casos prácticos, en la que se asume una marcada tendencia, ya sea mayor o menor hacia la normativización o en todo caso una “renormativización” de las categorías sistemáticas de la teoría general del delito, es decir en franco proceso de evolución (o consolidación) a las finalidades y valoraciones político-criminales de acuerdo con la función que deben cumplir en la realidad.

Esta orientación actual se origina en la década de los 70 hasta nuestros días  teniendo su origen en Alemania; dirige su filosofía a que el Derecho Penal no puede construirse en base a elementos ontológicos-prejurídicos sino que propugna a una “renormativización” de las categorías de la  sistemática  del delito y la orientación de ésta a exigencias político-criminales, no cabe duda que es un desarrollo ulterior del neokantismo. Ha de quedar claro que el factor decisivo en la dogmática dominante viene constituido por  consideraciones teleológicos-valorativos

Se habla paralelamente de una corriente Post-finalista enmarcado en la denominada teoría Funcionalista del Derecho penal. SILVA SÁNCHEZ sostiene que “las corrientes funcionalistas no pretenden, en principio, una modificación del sistema de la teoría del delito. Más bien se hallan empeñadas en la atribución de nuevos contenidos a las categorías, con el fin de ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad”[1] .

Sus máximos exponentes como es el profesor alemán CLAUS ROXIN que  centra su teoría dentro de una concepción  Teleológica-Funcional Moderada (Escuela de Munich) y el profesor alemán GÜNTHER JAKOBS que basa su concepción teórica en un  Funcionalismo Sociológico Radical (Escuela de  Bonn) y como fruto de estas consideraciones aparece como doctrina dominante la teoría de la Imputación Objetiva  como el eslabón más avanzado en la relación de causalidad.

II.- DEFINICIÓN  Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

III.- DIVERSAS POSTURAS EN RELACIÓN A LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Si se acepta la estructura finalista del delito se comporta o no el carácter final ontológico de la acción, ello plantea el papel que la imputación objetiva está llamada a desempeñar hasta tres posturas:

1.      Para un sector de la doctrina la Imputación Objetiva  es Presupuesto constitutivo del tipo legal (Tipo Objetivo), esto es, la afirmación  de que una  acción es típica, requiere como paso previo que el resultado sea objetivamente imputable a su autor. ( Roxin). Esta posición es también la más usual y es defendida por una parte de doctrina española.

2.      Opiniones de otros autores prefieren hablar de Imputación Objetiva afirmada ya la Tipicidad del comportamiento, desde este punto de vista la  Imputación Objetiva funcionaría a modo de un “Segundo Correctivo” de Tipicidad. (Gimbernart Ordeig). En nuestra literatura ABANTO, adhiriendo a esta postura indica que tendrá que utilizarse criterios diferentes según los delitos de los que se trate. En el marco de los delitos dolosos sólo serían de aplicación la “previsibilidad objetiva”, la “elevación de riesgo permitido” y el “ámbito de protección de la norma”, pues los otros criterios ya forman parte de las características de estos delitos.[2]

3.      Y hay quienes piensan que la Imputación Objetiva debe analizarse a nivel de la Antijurididad (Bustos Ramirez)

 IV.- APLICACIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA AL DELITO CULPOSO

 Ya el profesor alemán SCHUNEMANN  en 1975 sostenía que los delitos imprudentes habían pasado de ser hijastros a ser hijos predilectos de la dogmática jurídica-penal. Actualmente si se acepta que sólo partiendo de una determinada concepción del injusto, y en concreto del desvalor de acción, resultan operativos los criterios propuestos. Es decir si se parte de un desvalor de acción concebido de modo objetivo-normativo, y se señala que sólo pueden ser imputados aquellos resultados que son fruto de un comportamiento ex ante como objetivamente peligroso para un bien jurídico. Así los criterios de ROXIN (creación del riesgo, la realización del riesgo y el ámbito de protección de la  norma –o alcance del tipo) constituyen los parámetros sobre los que se configura en el delito culposo el juicio de imputación al tipo objetivo

 Nuestro artículo 124 del CP. Que esta en concordancia con el artículo 12º in fine del mismo texto legal, (sistema numerus clausus) constituye un acierto del legislador, pues la culpa está ligada indisolublemente a los riesgos que la sociedad crea.  Como es sabido, en el delito culposo a nivel de tipicidad objetiva  requiere  de dos cosas: primero que el núcleo de imputación  lo constituye la infracción al deber objetivo de cuidado (desvalor de la acción) y segundo que se verifique un resultado típico (desvalor del resultado).

 En cuanto al deber objetivo de cuidado (cuidado externo)  lo podemos infringir  mediante negligencia donde el autor omite un comportamiento  cuidadoso, imprudencia donde el agente realiza  un conducta arriesgada y por último la impericia  donde el agente demuestra una carencia de  aptitudes sobre cualquier actividad determinada.[3] Lógicamente  se trata de conceptos disímiles, pero que se vinculan  como formas de manifestación de la inobservancia  del cuidado exigido.  Hay que establecer que la conducta típica no aparece en ley, son tipos abiertos necesitados de una complementación judicial, ya que se encuentran  expresados  en reglas generales de carácter técnico que aluden a prohibiciones de conductas para aquellos supuestos  en que  la experiencia  general de la vida demuestra una gran probabilidad  de que una acción de esa índole  afecte un bien jurídico.

 En cuanto  a sus fuentes pueden ser: 1.- leyes o reglamentos, 2.-De la Lex Artis (Reglas de experiencia científica o laboral), 3.- De la experiencia deontológica, 4.-Principios jurisprudenciales y 5.- Usos y costumbres. La “objetividad”  del deber de cuidado en tráfico se mide a través de un juicio “ex ante”. Si el sujeto tenía   poderes o facultades  superiores, no debería tomarse en cuenta esto en su contra (a favor BUSTOS, ROXIN;  en contra STRATENWERTH, JAKOBS, MIR PUIG). Sin embargo nos recuerda el profesor VILLAVICENCIO[4] que no  siempre es posible recurrir a conceptos medios como por ejemplo “hombre medio”, “prudente”, “normal”, etc. que son imprecisos y hasta ficticios, (y citando a TAVARES nos dice que el hombre prudente no es más que una sofisticación del concepto de homo medius de la teoría causal.); y que en todo caso el deber exigible dependerá de una meticulosa consideración de las circunstancias en relación al autor, a sus calificaciones profesionales, a su capacidad individual y a su situación jurídica y social. Atípico, será por tanto  si el resultado se produce en el marco del riesgo permitido

  También el delito culposo contempla su estructura típica-subjetiva que se caracteriza por la ausencia de dolo. La culpa tiene una aspecto “cognoscitivo” respecto a la conducta, se trata de una “previsibilidad” sobre  la afectación de la conducta peligrosa por ejemplo el conductor de vehículo puede representarse el resultado típico de lesionar,  pero confía en que no va a acontecer, subestima la virtualidad de su producción  (Culpa Consciente o con Representación) o no se representa la probabilidad de la producción de daño pero debió hacerlo( Culpa Inconsciente o sin Representación)).  Al respecto nuestro Código Penal no establece distinción entre ellas para los efecto de la medición de la pena.

 V.- EL DELITO DE LESIONES CULPOSAS COMO DELITO DE RESULTADO: Vocación dogmática para aplicar la imputación objetiva.

 Un caso peculiar lo constituye por ejemplo las infracciones penales con resultado como el citado artículo 124º del Código penal, que en el plano objetivo para su configuración se necesita inevitablemente que la acción típica pueda separarse en espacio y tiempo, en comportamientos progresivos con el objetivo desvalorado jurídico-penalmente, pues implica una lesión o peligro concreto de algún bien jurídico tutelado; sin embargo, actualmente, ya no todo causante de un resultado por más grave que esta sea, realiza el tipo penal correspondiente.

 Esta limitante no se debe a cuestiones que deban depender del lado psicológico del agente (dolo o culpa), sino fundamentalmente se debe al significado objetivo del verbo rector implícito en las descripciones típicas. En tal sentido, que para “matar” o “lesionar” es preciso no sólo causar la muerte o lesionar naturalísticamente hablando, sino que esa muerte o lesión pueda imputarse objetivamente al sujeto como autor del delito. En definitiva asistimos a una normativización del tipo objetivo. Especialmente en el ámbito de los delitos imprudentes se reconoce que el lado objetivo del injusto no puede consistir en la mera consación evitable de un hecho. En tal línea de pensamiento, cabe constatar que la imputación objetiva actualmente pasa en cierto sector doctrinal por un proceso en el que va desligándose de la imputación del resultado para a ser una categoría general del tipo.

 VI.- EL RIESGO PERMITIDO COMO CRITERIO LIMITANTE DE LA CONDUCTA PROHIBIDA

 El riesgo permitido en Derecho penal implica el reconocimiento de que nadie puede prever todos los riesgos que está creando, por lo que hay riesgos que no pueden ser objeto de prohibición por ser necesarios para la sociedad como el tráfico público (vehicular, aéreo, ferroviario, etc.), instalaciones industriales, etc..  En línea general, sólo los riesgos no permitidos, pueden ser objeto de imputación penal. Si el riesgo permitido es un elemento esencial del tipo objetivo de imprudencia, el tipo subjetivo vendría dado por el conocimiento o no del autor de los riesgos que está realizando con su actuar. Por eso, mientras que quien conoce más riesgos no permitidos actúa imprudentemente, no lo hace quien los ignora.

 El riesgo permitido se define en la concepción de JAKOBS como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su establecimiento.

 Por su parte FRISCH parte de la idea que para que un resultado se objetivamente imputable es necesario que ésta sea creación de un peligro objetivamente desaprobado, el peligro objetivamente da paso a la peligrosidad típicamente de la acción. Se parte así de la teoría de la imputación objetiva de resultados a la teoría de la conducta típica. Para precisar dicho pensamiento parte de tres parámetros

• Hay riesgos idóneos para provocar en combinación con determinadas circunstancias la aparición de resultados típicos que puedan quedar excluidos de la esfera de formas de conducta prohibidas por tratarse de riesgos generales de la vida y riesgos usuales de la vida social. Aquí podría encontrarse la fundamentación de la absolución del procesado en nuestro caso.
• Los riesgos tolerados en cada particular ámbito social deben ponerse en claro a través de la concreción de los principios directivos de los ordenamientos primarios.
• Para limitar los riesgos tolerados, se tendrá que la magnitud del riesgo de una conducta está constituida por la configuración de esa conducta y por las circunstancias en las cuales la conducta se realiza.

 VII.- SOBRE LOS ÁMBITOS DE COMPETENCIA COMO CRITERIO PARA DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD EN SUPUESTOS DE AUTOPELIGRO.

 Demás está decir que resulta como premisa relevante el respecto y su protección a la vida humana e integridad corporal mediante el Derecho en general y el penal en particular, que esta plenamente garantizada como bienes jurídicos fundamentales, pero de ninguna manera esto debe ser interpretado frente a determinados comportamientos realizados por el propio individuo que importa un riesgo para su propio derecho a la vida o a su salud personal e integridad corporal.

 En la temática del consentimiento en los delitos contra las personas, se dice que la víctima expresa su voluntad de manera “dolosa” de renunciar a la protección jurídica-penal aceptando la afectación a su bien jurídico; empero, también existe una constelación de casos en donde de manera descuidada e inconsciente se causa daño a sí mismo.

 Con el paso del tiempo a quedado zanjado el principio que si una persona que libremente se expone a un peligro para su vida o integridad física es responsable  por las consecuencias que su accionar desencadene (Se está conduciendo un automóvil y el chofer atropella y lesiona a un infortunado suicida que se echa sobre sus ruedas).   

 Para decidir cuando la autopuesta en peligro determina algún tipo de responsabilidad es importante tener en cuenta los ámbitos de competencia que el titular tiene con relación a la evitación de los resultados típicos. Esto es, quien dentro de su ámbito de competencia se expone aun peligro del cual pueden resultar para sí mismo consecuencias negativas asume íntegramente la responsabilidad, por eso no es competente para evitar un daño, no tiene obligación de impedir aun cuando disponga de mejores capacidades para hacerlo[5].

 En síntesis, para configurar la tipicidad o atipicidad de la conducta del autor debe poder fundamentarse tanto desde la perspectiva de la actuación de la víctima como desde el autor, por lo tanto hay que  partir de que se trata de imputar también al sujeto lesionado en cuanto sujeto que participa  en la interacción generadora del daño de sus bienes[6].

 VII.-  A MODO DE CONCLUSIÓN.-

1. La imputación objetiva es un “correctivo” de la tipicidad, concretamente en el tipo objetivo, que es donde  dicha teoría establecerá los alcances de la prohibición penal, cuando un comportamiento humano crea un peligro típicamente relevante o desaprobado, pues los tipos penales están cargados de un generalidad semántica, con un lenguaje poco convincentes en su descripción. Así “el que se apodera ilegítimamente de un bien mueble..”; “el que por culpa causa la muerte...”

2. Creo que mas bien es un cúmulo de ideas inconexas o dispersa de autores que todavía en nuestro medio, si bien es cierto que nuestros tribunales están aplicando en determinados casos  criterios de imputación objetiva, esta no tiene una versión o fuente legislativa sobre el tema, que ampare sus resoluciones judiciales, máxime si se esta ventilando un caso penal, donde tendría que primar inexorablemente el principio de legalidad, sin embargo, la imputación objetiva encontraría su legitimidad en la medida que es un teoría que busca irresponsables o un razonamiento pro reo, la imputación objetiva es un nivel más de garantía de la persona frente a la intervención punitiva estatal y en ese sentido es que se diferencia sustancialmente de las ideas propias del causalismo basado en un criterio antigarantista, pues dejaban sin posibilidad de argumentación a la persona humana frente al poder del estado.

3. A mi entender, la decisión de la Sala Superior Penal es dogmáticamente posible y político criminalmente admisible ya que soluciona los diversos problemas que generaba la imputación a título de culpa, así se puede establecer:

4. Se puede plantear excluir la responsabilidad penal en base a la exclusión de la imputación por realización del riesgo permitido del conductor 

 5.      La otra posibilidad sería aplicar el tercer criterio de exclusión, esto es que el resultado producido no esta cubierto por finalidad de la norma en cuestión, o mas modernamente llamado por ROXIN “Alcance del tipo”, que como habíamos dicho, se sitúa en la modalidad de autopuesta en peligro de la propia víctima. El factor codeterminado de la propia víctima, de manera conciente y previsible en la producción del resultado típico a conllevado a la absolución, vía sentencia,  de los cargos que se le imputaba a título de autoría culposa. Una especie de consentimiento de la víctima imprudente a título de riesgo excluyente de tipicidad. Además se puede observar nítidamente un factor victimodogmático. Añadido además que las consecuencias de la asunción de su propio riesgo en primer término no podían ser internalizadas por su minoría de edad, hecho que no le exime y le es por consiguiente atribuible dicha presunción de riesgo a los familiares que “ayudaron causalmente” a afectar el bien jurídico.

  LA REFORMULACIÓN DE LA TIPICIDAD A TRAVÉS DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

I

1)      La imputación objetiva pretenden introducir nuevas soluciones para ciertos problemas ubicados en el marco de la tipicidad.

 2)      Su origen se encuentra en LARENZ que ve la luz en un momento en que desde el punto de vista jurídico, la valoración del comportamiento humano se halla fuertemente impregnada por la vigencia del dogma causa. En tal sentido, LARENZ reclemó como criterio determinante para la adscribir un hecho al sujeto que opera en derecho el “juicio de imputación” otorgándole un sentido distinto del que tiene el juicio sobre la preexistencia de un relación causalidad.

3)      Apoyándose en los presupuestos básicos de la filosofía idealista y en particular de HEGEL, el juicio de imputación es aquel por el cual se determina si un hecho es obra de un sujeto. LARENZ  a diferencia de lo que cabe deducir de la obra de HEGEL, el concepto de finalidad y , consecuentemente también de imputación, no debe ser entendido e sentido subjetivo sino objetivo, por cuanto no sólo abarca la imputación de hechos conocidos y queridos sino también los que podrían haber constituido objeto de la voluntad, es decir los hechos imprudentes. 

4)      Una traducción de esta concepción de la imputación objetiva al lenguaje jurídico-dogmático nos sitúa, en el plano de la teoría de la acción. Desde una perspectiva diversa la “teoría de la imputación objetiva” del cometido de fijar los criterios por los cuales un resultado, en el que reside al lesión del bien jurídico, es atribuible a un comportamiento 

5)      Inicialmente, el objeto de preocupación básico vino conformado por la problemática que desde antiguo estaban reunidos bajo la denominación “comportamientos alternativos ajustadps a Derecho”. GIMBERNAT los solucionaba con el criterio de “fin de protección de la norma”; ROXIN por el contrario, los solucionaba con su conocida teoría del “incremento del riesgo”, circunscrita a delitos imprudentes. RODOLPHI propuso utilizar como criterio general en el ámbito de los delitos imprudentes, el “fin de  protección de la norma” 

6)      A comienzos de los años sesenta, ROXIN propone una serie de  criterios bajo el denominar de el “principio del riesgo” conforme al cual lo determinante es saber si la conducta del autor creó o no un riesgo jurídicamente relevante de lesión de un bien jurídico en relación a dicho resultado. Sobre esta base construyó los siguientes criterios:

- La disminución del riesgo

      - La creación o creación  de un riesgo jurídicamente relevante

       -El incremento o falta de aumento del riesgo permitido.

      - La esfera de protección de la norma.

7)      En el seno de los delitos dolosos la aplicación de los criterios de la imputación presenta una menor aceptación, se puede encontrar autores que:

8)      Por un lado, rechaza con carácter general la necesidad de recurrir en este ámbito a criterios complementarios de naturaleza normativa para determinar si un resultado es objetivamente imputable a un comportamiento.

9)      Por otro lado, aceptan los criterios de imputación, discutiéndose si es de naturaleza objetiva, en forma especial los llamados “conocimientos especiales”.

10)  El delito doloso se acepta que sólo partiendo de una determinada concepción del injusto, y en concreto del desvalor de acción, resultan operativos los criterios propuestos. Es decir se parte de un desvalor de acción concebido de modo objetivo-normativo, y se señala que sólo pueden ser imputados aquellos resultados que son fruto de un comportamiento ex ante se presenta como objetivamente peligroso para un bien jurídico. Así los criterios criterios de ROXIN (creación del riesgo, la realización del riesgo y el ámbito de protección de la  norma –o alcance del tipo- constituyen los parámetros sobre los que se configura en el delito doloso el juicio de imputación al tipo objetivo.

11)  La asunción de criterios de imputación del resultado en el ámbito del delito de comisión debería hallar fácil reflejo en el ámbito de la omisión: 

12)  Se entendería que quien teniendo un deber de garantía, se limita a no impedir un riesgo irrelevante o que no excede del nivel de riesgo permitido, no le es imputable el resultado.

13)  Como tampoco debe ser objetivamente imputable el resultado cuando el riesgo que se concreta en el mismo no es el que el sujeto omitente estaba obligado a contrarrestar

14)  En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, en sus inicios a comportamientos imprudentes, resultan pioneras las sentencias de 20 de mayo de 1981 y 5 de abril de 1983, que incorpora de modo expreso la categoría de la imputación objetiva, como categoría distinta a la de la relación de causalidad y cuyo contenido se identifica con la adecuación.

15)  La introducción en el ámbito típico no permite afirmar que se haya producido una reformulación global de la tipicidad a través de la teoría de la imputación objetiva. De acuerdo con este planteamiento, los criterios que permiten una restricción de la imputación objetiva no se desarrollan en el ámbito de la acción (LARENZ), sino que es el del tipo. Y la diferencia del método de deductivo de LARENZ en la determinación de los criterios sobre los que se fundamenta la responsabilidad, en cambio ROXIN es de naturaleza inductiva, pues se desarrollan a partir de la problemática que suscita determinadas constelaciones de casos.

III

 16)  Frente a este modo, autores como JAKOBS Y FRISCH se ha trazado como objetivo dotar de coherencia sistemática a la imputación objetiva, entendida ésta como teoría del tipo (objetivo).  Parten de tres ideas comunes:

 17)  Parten de la idea rectora sobre la cual dotan de unidad global a la teoría de la imputación objetiva.

18)  Sobre esta base, ambos conforman los dos niveles sobre los que se proyecta la imputación objetiva: el nivel de comportamiento “imputación del comportamiento” (JAKOBS) o “teoría de la conducta típica” (FRISCH) y el de la “imputación de resultado”, circunscrito a delitos de resultado. 

19)  El tercer aspecto, es una perspectiva metodológica coincidente con la empleada por LARENZ: se toma como punto de referencia la necesidad de hallar una fundamentación teórica de  la responsabilidad en el marco del tipo, después  configurar de manera deductiva las instituciones  dogmáticas  que la determinan 

20)  El pensamiento de FRISCH se deduce a la concepción de la teoría del tipo “es que el factor selección que permite determinar si un comportamiento está o no permitido, se halla configurado por un ponderación de intereses en determinadas actuaciones. Se trata de ponderar entre la libertad de actuación y ciertos intereses de protección de bienes. Ponderación que en ocasiones se decanta en favor de la calificación de determinadas creaciones de riesgo como moderadas y tolerables y, en otras, como desaprobadas. 

21)  FRISCH parte de la idea que para que un resultado se objetivamente imputable es necesario que ésta sea creación de un peligro objetivamente desaprobado, el peligro objetivamente da paso a la peligrosidad típicamente de la acción. Se parte así de la teoría de la imputación objetiva de resultados a la teoría de la conducta típica. Para precisar el pensamiento de dicho parte de tres parámetros: 

22)  Hay riesgos idóneos para provocar en combinación con determinadas circunstancias la aparición de resultados típicos que puedan excluidos de la esfera de formas de conducta prohibidas por tratarse de riesgos generales de la vida y riesgos usuales de la vida social. 

23)  Los riesgos tolerados en cada particular ámbito vital deben ponerse en claro a través de la concreción de los principios directivos de los ordenamientos primarios. 

24)  Para limitar los riesgos tolerados, se tendrá en magnitud que la magnitud del riesgo de una conducta está constituida por la configuración de esa conducta y por las circunstancias en las cuales la conducta se realiza. 

25)  El modo de concebir la conducta y la imputación del resultado lleva a FRISCH a criticar y prescindir de dos de los tópicos más empleados por la doctrina mayoritaria. Un primer lugar, el “fin de protección de la norma”, por que  pone el acento en la finalidad, y en la cuestión de las cadenas causales que la ley quiere abarcar, se fija la atención sólo en una parte del pensamiento de la finalidad y se descuida otros factores: como el merecimiento de la pena o la proporcionalidad de la respuesta penal; en segundo lugar, las denominadas “autopuestas en peligro”  que lo reconduce de nuevo a su idea rectora: la ponderación de intereses. 

26)  El pensamiento de JAKOBS pretende una reformulación de la teoría del tipo; parte de la concepción de concebir el injusto como expresión de sentido incompatible con la norma; el lado objetivo del injusto significa la constatación de una “perturbación social”. Concretamente, la imputación se divide en dos niveles: 

27)  Por un lado, la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento)

28)  Por otro, la constatación, en el ámbito de los delitos de resultado,  que el resultado producido que explicado precisamente por el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva de resultado). 

29)  La categoría de la imputación del comportamiento se basa en la idea de que sólo comportamientos que ex ante se muestran peligrosos pueden ser objeto de desvaloración por el ordenamiento penal. 

30)  En lo que respecta al delito imprudente,  JAKOBS parte del presupuesto de que al injusto le es esencialmente necesaria una medida objetiva, pues las normas se configuran  como estándares de comportamientos, de manera que los miembros de la comunidad puedan orientarse recíprocamente.  

31)  JAKOBS llega a una solución en este punto, definir cuál es el sujeto cuyo comportamiento ha de pasar el filtro de la imputación objetiva antes de que se subjetivice la imputación; sólo si el sujeto se define de modo normativo, a través del rol social que desempeña, podrá sostenerse que éste es destinatario de expectativas generales, y que por tanto realiza comportamientos  que se interpretan de modo objetivo-general. Esta es la razón por la que con  frecuencia no podrá obtenerse el significado del comportamiento sin conocer la representación interna de quien actúa. El rol como mucho es un abreviatura del ciudadano modelo en cada contexto, y esto último es precisamente  lo que la imputación objetiva del comportamiento debe determinar.

  IV

 32)  En el primer nivel de la imputación objetiva, la imputación de comportamiento, propone cuatro instituciones:

-Riesgo permitido

-Principio de confianza

-Prohibición de regreso

-Competencia de la víctima

Quizá, la institución cuya autonomía conceptual resulte más dudosa sea el principio de confianza, pues tan sólo constituye una concertación de lo que generalmente puede reputarse como “riesgo permitido” es decir se trata de determinar cuándo existe, con ocasión del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo (permitido), la obligación de tener en cuenta los fallos de otros sujetos que también intervienen en dicha actividad, y cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros sujetos.

33)  En el análisis del significado y alcance del riesgo permitido, que junto al principio de confianza, constituye el sector en el  que cabe constatar una mayor coincidencia en los resultados con la doctrina mayoritaria, aunque JAKOBS lo construya partiendo de un definición normativa del “riesgo” desligada de probabilidades estadísticas de lesión.

34)  El riesgo permitido se define en la concepción de JAKOBS como el estado normal de interacción, es decir, como el vigente status quo de libertades de actuación, desvinculado de la ponderación de intereses que dio lugar a su establecimiento.

35)  Probablemente, la institución más original de la imputación objetiva tal como lo concibe JAKOBS es la de la prohibición de regreso, que de modo sintetizado es enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. Dicho criterio, el que por primera vez hacía uso de esta denominación para plantear la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible (dolosos como imprudentes); JAKOBS, llega a postular ahora el engarce de la teoría de la participación en la imputación del comportamiento, presentando a la prohibición de regreso como el reverso de la participación punible.

36)  Para JAKOBS, la prohibición de regreso se refiere a aquellos comportamientos que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto no pertenece en su significado objeto a ese delito, es decir, puede ser “distanciado” de él. Desde esta óptica, la prohibición de regreso configura el ámbito de intervención no delictiva en el suceso y determina el campo de la “no participación (punible). Propugna una especie de “concepción unitaria de la autoría” o una concepción unitaria del injusto en el que intervienen varios sujetos o “sistema unitario de participaciones”. 

37)  Una cuestión que llama la atención es el gran desarrollo realizado en el primer nivel de imputación, y cierta parquedad en la fundamentación teórica de la imputación  del resultado. No obstante, al segundo de nivel de imputación, cabe resaltar la realización de riesgos, se aborda como un nuevo criterio de problema de los así llamados “comportamientos alternativos ajustados a derecho”. 

38)  JAKOBS rechaza la teoría del incremento del riesgo, argumentando la transformación de los delitos imprudentes de un resultado en delitos de tentativa imprudente.

V

40)  La teoría de la imputación objetiva propuesta por JAKOBS se enmarca en una dogmática cuya pretensión es sobre todo explicar el sistema de imputación que rige en una determinada sociedad en un momento dado.(sociológica).

41)  Un conocido artículo de BARATTA, critica la postura de JAKOBS, por que:

42)  En primer lugar, su concepción “lleva hasta sus últimas consecuencias el modelo de ciencia jurídica propia del juspositivismo”, como la que el fundamento de la pena es reprimir una actitud (interna) de infidelidad al Derecho. Sin embargo, en lo que concierne al fundamento de la pena, en modo alguno para JAKOBS consiste en la represión de actitudes de infidelidad al derecho, teniendo en cuanta, por ejemplo, que precisamente en el ámbito de la imputación objetiva, su concepción se caracteriza por ser marcadamente “objetivista”.

43)  En segundo lugar, que su postura propone perseguir algún oscuro fin político, afirmación no tiene asidero pues su concepción pretende describir en un sistema normativo el funcionamiento de un determinado sistema de imputación, se trata de separar política criminal y dogmática penal.

44)  La imputación objetiva propuesta por JAKOBS encuentra su relación armoniosa con la parte mas conocida de su dogmática y que opera como piedra angular de toda la teoría del delito: el concepto funcional de culpabilidad.  Concebido como expresión objetiva de un quebrantamiento de la norma, es decir, como perturbación social, viene determinado por la interacción social: posibilitar la orientación en el mundo social garantizando las expectativas de comportamientos esenciales.

45)  En lo que concierne a la polémica de JAKOBS en relación al bien jurídico, es sabido que para aquel no es suficiente el concepto de bien jurídico, para describir el sistema del Derecho Penal vigente en la actualidad, que en su opinión también tiene un fuerte componente institucional, en el sentido de que protege las condiciones de interacción, las normas sociales básicas mismas.

46)  Con respecto al lado subjetivo del delito, dolo u culpa, estos también se incluyen en el injusto, pero no por su condición de hechos psíquicos individuales, sino como elementos necesarios para que en una fase ulterior pueda constatar el déficit de motivación que es la característica esencial de lo penalmente relevante.

  47)  En relación a la tentativa convergen aquí los problemas de la posición de resultado, es decir comienzo de ejecución en la tentativa e  imputación objetiva del comportamiento debería ser la misma cosa.

48)  La posición de garantía en los delitos de acción distingue entre creación u administración de un riesgo común /delitos derivados del estatus general de un ciudadano: delitos en virtud de organización) y aquellos otros que derivan de deberes especiales establecidos en el ordenamiento jurídico frente al bien jurídico (delitos en virtud de una institución).la determinación de esa posición de garantía es equivalente a la afirmación de que l comportamiento es objetivamente imputable, primer escalón de la imputación.