Sumario: Decisiones políticas. Método. Adecuación a las normas constitucionales. Enfoque político-criminal. Algunos temas del Libro primero. Algunos temas del Libro segundo. Disidencias de miembros de la Comisión. Observaciones propias.

Decisiones políticas. Las relacionadas con esta iniciativa son dignas de elogio: En primer lugar por haber apreciado debidamente la necesidad de la reforma. Nuestro Código fue sancionado en 1921 y, en su momento y pese a las deficiencias que son propias de cualquier obra humana, tuvo el mérito de haber sido breve, inteligible para cualquier ciudadano y coherente en su estructura interna. Luego vinieron infinidad de cambios y agregados: todos orientados hacia el aumento de la represión; no en favor de la libertad. Casi todos estuvieron inspirados en sucesos que tuvieron repercusión mediática y que llevaron a engañar al pueblo, llevándolo a creer que endureciendo las sanciones se acabarían los problemas. Por último, otros demostraron sumisión a los requerimientos de organismos internacionales; también obrando en favor de una represión cada vez más amplia, desarticulando la legislación vernácula. Así el Código Penal dejó de ser un código y se transformó en una recopilación de leyes inconexas.

         La sensibilidad política acertada se puso de manifiesto asimismo cuando se integró la Comisión con personas de diferentes tendencias: algunos con el carácter de miembros (no representantes) de partidos con representación parlamentaria.

         Por último, la propia Comisión amplió el espectro de las tendencias convocando a organizaciones no gubernamentales, Academias, Universidades e institutos universitarios, Organismos nacionales e internacionales, a especialistas, docentes, profesores e investigadores. Quienes acudimos al llamado –y yo lo hice con gusto- aportamos opiniones.

         Se llegó así a un texto que cuenta con un amplio consenso y buenas perspectivas de que sea aprobado.

        

Método. Habiendo formado un equipo ampliamente calificado la Comisión pudo hacer una tarea de tan amplia magnitud, como la que le permitió ofrecer al Poder Ejecutivo y al Congreso un estudio introductorio de toda la legislación penal argentina; la histórica y la vigente.

         Para la elaboración del Anteproyecto en sí, y tal como lo disponía el decreto que la creó, la Comisión reformó, actualizó e integró el Código Penal de la Nación. Cumpliendo esta última encomienda le incorporó las leyes penales especiales.

         Y, lo que no es un logro menor, usó en general correctamente la lengua castellana.

Adecuación a las normas constitucionales. Nuestra Constitución gira en torno de la idea libertad. Ello se manifiesta a partir del preámbulo en el que la propuesta manifiesta es “asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”. En términos político-penales esto se traduce en la necesidad –permanente- de reducir el poder punitivo del Estado. Sus magistrados no tienen autoridad sobre las acciones de los hombres “que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero”, según lo expresa el magnífico texto del art. 19 C.N.

Ésta es la política criminal que traza la Ley Suprema. Los poderes políticos no pueden apartarse de ella.

El Anteproyecto se inscribe en esa tendencia  Y es más: aún a riesgo de que alguien lo considere innecesario –por obvio- dispone que “las disposiciones del presente Código se interpretarán de conformidad con los principios constitucionales y de derecho internacional consagrados en tratados de igual jerarquía”. Y subraya la obligación de respetar los principios de legalidad estricta y responsabilidad, culpabilidad, ofensividad, humanidad, personalidad y proporcionalidad.

Enfoque político-criminal. No puede caber ninguna duda de que, al contrario de lo que ocurrió sistemáticamente desde 1921 a la fecha, el Anteproyecto obra para reducir el poder punitivo del Estado. Para mí es imposible por razones de tiempo y de espacio demostrarlo ahora de manera pormenorizada pero, como muestra, sirva destacar el cambio  que significa suprimir las penas de privación perpetua de la libertad.

Algunos temas del Libro primero. Destaco como virtudes: El rechazo de la idea que puede existir una responsabilidad objetiva en materia penal, a que sea dable condenar a alguien invocando la teoría del dolo eventual, el repudio (que se desprende de las notas que acompañan al artículo 1º) de la funesta idea de que es concebible un Derecho penal del enemigo. También constituía una exigencia imperativa –y la Comisión así lo entendió e hizo- quitar del Código toda trascendencia a a la peligrosidad; como que el nuestro es Derecho penal de hecho, no de autor. Por eso el art. 1º b) dice que “no se tomarán en cuenta el reproche de personalidad, juicios de peligrosidad ni otras circunstancias incompatibles con la dignidad y la autonomía de la persona”.

         Comparando el Derecho de distintos países aparecen dispositivos que obran en sentido contrario a la necesidad de reducir el poder punitivo del Estado. Uno de ellos es el que capta la comisión por omisión. Los autores del Anteproyecto no se han dejado seducir por las voces que abogan por su incorporación al Derecho argentino. Pero sí, en sentido contrario y quizás “para cubrir una aparente margen de impunidad” (frase con la que, por lo general, algunos pretenden avalar la ampliación de aquel poder punitivo) agregaron cláusulas sobre la “actuación en lugar de otro” (art. 10º) y un Título, el IX, sobre sanciones a las personas jurídicas. 

Algunos temas del Libro segundo. Tiene relieve especial el orden en que aparecen los distintos Títulos, empezando con los “Crímenes contra la humanidad”, siguiendo con los “Delitos contra las personas” y así sucesivamente siguen los intereses de jerarquía inferior. Cualesquiera sean el injusto y la culpabilidad, la pena máxima privativa de la libertad no excede los treinta años de prisión.

Disidencias de miembros de la Comisión.  Son sumamente interesantes. Como la de la Dra. María Elena Barbagelata en el sentido de que las disposiciones que se refieren al ejercicio de la persecución penal, puntualmente tratándose de reglas de disponibilidad de la acción y la suspensión del proceso a prueba, son materias reservadas constitucionalmente a los estados locales.

         En cuanto a las disidencias del Dr. Federico Pinedo, hay algunas que tocan aspectos conceptuales, como el del dolo que no es sólo voluntad, sino también conocimiento; y otras que obedecen a un enfoque personal –que él explica con toda amplitud cuando suministra el fundamento de su desacuerdo- como su postura en favor de que la reincidencia debe ser incorporada dentro de las circunstancias agravantes. Dice participar de la tesis de que el reincidente actúa, en principio, con un mayor grado de culpabilidad en razón del mensaje que ya ha recibido, con la condena anterior, acerca de la necesidad de adecuar su conducta a las normas vigentes.

Observaciones propias. La riqueza conceptual, la amplitud de los enfoques del fenómeno criminal y la cantidad de temas que contiene el Anteproyecto hacen imposible que efectúe ahora un comentario exhaustivo. Por lo que me limitaré a algunos temas con el ánimo de contribuir a la discusión que se anticipa tendrá lugar tanto en el ámbito oficial como en el privado.

Es cierto que resulta imposible lograr una coincidencia absoluta entre el pensamiento y la expresión idiomática, pero hay que hacer un esfuerzo para aproximarse a ella. Esta reflexión viene a cuento de lo que dice el artículo 1º “Principios”, “a) Legalidad estricta y responsabilidad”, pues hubiese sido preferible decir directamente que sólo son delitos las acciones dolosas o culposas penadas por la ley. El Anteproyecto habla de acciones “realizadas con voluntad directa, salvo que también se prevea pena por imprudencia o negligencia”, con lo cual limita la mención de las maneras de violar el deber de cuidado a esas, siendo que cuando diseña el texto del “homicidio culposo” (esa denominación coloca a la norma del art. 83º) agrega la impericia en el arte o profesión o la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a cargo de quien causa la muerte.

En el mismo orden puramente lingüístico, da lugar a una objeción el punto d) del mismo artículo 1º pues comienza diciendo “se evitará o atenuará” (“que toda pena por las circunstancias del caso concreto resultare inhumana, trascendiere gravemente a terceros inocentes o fuere notoriamente desproporcionada con la lesión y la culpabilidad por el hecho”) y no dice quién hará eso. Si es el legislador, no puede darse un consejo a sí mismo, sino que directamente tuvo que operar así. Y si es el juez tendría que haberle dado indicaciones de cómo apartarse del texto de la ley. Ello, por supuesto, al margen de las pautas que el propio Anteproyecto suministra en cuando a la individualización judicial de las penas.

Otra cuestión que me parece desacertada es que se propugne introducir en un texto legal expresiones que son utilizadas por la doctrina penal y cuyo alcance el ciudadano –a quien está destinada la norma- quizás no pueda advertir. Así la locución “resolver el conflicto”, que aparece en el art. 18ª g).

De todas maneras, es probable que la revisión que hagan los expertos del Poder Ejecutivo o los mismos legisladores, introduzca algunos cambios de la índole de los que he sugerido, si es que a mi vez no estuviere errado.

Lo que sí es más importante que la mera terminología es, entre otras instituciones, la fundamental modificación que aparece en el Título IV “Del ejercicio de las acciones” pues ella cambia sustancialmente y en un sentido que considero no favorable, el rol del Estado frente a los delitos que se detallan en el art. 43º.1. Cualquier representante de la autoridad pública puede, por ejemplo, advertir que alguien se apodera ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena (hurto). Sin embargo, si “no mediare denuncia de la persona directamente ofendida o de sus representantes legales”, no “se procederá a formar causa” (art. 43º.2) con lo cual, de si por cualquier razón ellos no lo hacen, el hurto quedará impune. Según el Anteproyecto esta consecuencia no parece preocupar mucho, como que la pena del hurto puede limitarse a “multa de cinco a cincuenta días” (art. 140º.1.). Pero ocurre que el robo con fuerza en las cosas, cuya pena puede llegar hasta seis años de prisión (art. 141ª 1) también es un delito dependiente de instancia privada (art. 43º 1, e). Lo mismo ocurre con las estafas y otras defraudaciones que identifica el apartado i) del mismo inciso.

Esta ampliación, a mi juicio desmedida de las previsiones del art. 72 del Código Penal actual, tendría que ser objeto de un reexamen. La Exposición de Motivos del Anteproyecto explica por qué procedió así, pero también es una razón atendible, como ya lo explicó Carrara, que los delitos producen, además de perjuicio individual, alarma social.

Podría seguir apuntando mis opiniones sobre cada punto de la reforma, pero tan detallada exposición no constituye la finalidad de esta mera aproximación.

Lo que sí es preciso dejar en claro que, más allá de ser perfectible –y seguramente será corregida en algunos aspectos cuando se la revise- se trata de una iniciativa que es el producto de un trabajo meritorio.

 

31/07/2014