PALABRAS CLAVE: De autor. De hecho. Positivismo. Legalidad. Corte Suprema.

 

SUMARIO:  Derecho penal de autor. Derecho penal de hecho. Legislación. Jurisprudencia.

 

            I.- Derecho penal de autor.  Dice ZAFFARONI que el derecho penal de autor es la habilitación del “…poder punitivo sobre la base del reproche de lo que el agente es y reduciendo el injusto a un mero síntoma…”[ii]. Es decir, se trata de la punición en virtud, no de hechos objetivos sino de características particulares de la persona. Quienes adhieren a esta postura, consideran que el delito es señal de un estado inferior de persona.

Si bien se aplicó en numerosas oportunidades, la máxima expresión del derecho penal de autor se dio el siglo pasado durante el gobierno nacionalsocialista en Alemania. En dicho período, el penalismo nazi formulado en torno a la escuela de Kiel, aplicó un derecho penal totalitario en el que se perseguía a las personas, no por sus acciones sino por el simple hecho de pensar, ser o creer diferente a lo que la autoridad aspiraba. Así, despóticamente se abusó del positivismo legal, desinteresándose por el derecho natural, con consecuencias catastróficas. La unión entre el derecho positivo y el natural es esencial, tal como señala el maestro Barbieri “…el Derecho de una comunidad está formado por la unión íntima del Derecho natural y el positivo, a fin de cumplir con el fin de la sociedad, que es el bien común…no se trata de ‘dos Derechos’, sino de dos aspectos o modos de un único y válido derecho…”[iii].

 

II.- Derecho penal de hecho. En este caso, el delito consiste en un hecho o acto que lesiona una disposición jurídica. Se juzga un hecho, tipificado en una ley anterior al mismo. Queda en evidencia que el derecho penal de hecho está estrechamente relacionado con el principio de legalidad, rigiendo la máxima Nullum Crimen, nulla poena, sin lege praevia.

 

          III. Legislación. La legislación nacional adopta desde su carta magna el derecho penal de hecho, ya que en el art. 18 de la Constitución Nacional se establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho. Esto lo constituye en una garantía.         

Asimismo, también está establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 9, el cual, en lo que interesa al presente, expresa que: “…Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable…”.

          Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos precedentes, hay ciertas disposiciones de dudosa constitucionalidad que refieren al autor y no al hecho, como por ejemplo en los arts. 20, 26, 44 última parte y 53 del Código Penal. 

 

IV.- Jurisprudencia. A lo largo del tiempo, los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se han expedido sobre la cuestión objeto del presente estudio, destacándose los siguientes sumarios: “…la pena de reclusión indeterminada del art. 52 del Código Penal es una clara manifestación de derecho penal de autor, sea que se la llame medida de seguridad o que se respete el digno nombre de pena, sea que se la quiera fundar en la culpabilidad o en la peligrosidad, en cualquier caso, resulta claro que no se está retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa...” (Fallos: 329:3680).

En el mismo sentido “…Nuestra Constitución impuso desde siempre un derecho penal de acto, es decir, un reproche del acto ilícito en razón de la concreta posibilidad y ámbito de reproche, y rechaza toda forma de reproche a la personalidad del agente. No se pena por lo que se es, sino por lo que se hace, y sólo en la estricta medida en que esto se le pueda reprochar al autor…”  (Fallos 328:4343).

Por último, también se destaca el voto del Dr. Zaffaroni en fallo 336:19, en el cual manifestó que: “…Cualquier agravamiento de pena o de sus modalidades de ejecución en función de la declaración de reincidencia del art. 50 del Código Penal, como así también la imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista en el art. 14, deben ser consideradas inconstitucionales, pues demuestran un trato diferencial de personas, que no se vincula con el injusto que se pena, ni con el grado de culpabilidad por el mismo, y en consecuencia toman en consideración características propias de las personas que exceden el hecho y se enmarca dentro del derecho penal de autor…”.

 

 

[i] Abogado y ex becario de la Universidad Católica Argentina. Se ha desempeñado profesionalmente en el estudio Marval O’Farrell & Mairal y actualmente cumple funciones en la Sala “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.

[ii]  Zaffaroni, Eugenio. “Manual de Derecho Penal Parte General”. Página 515, Editorial Ediar, 2012.

[iii]  Limodio Gabriel y Barbieri Javier, “Introducción al saber jurídico”. Editorial Educa, Páginas 127 y 128.

 

Fecha de publicación: 14 de agosto de 2020