Inferencia y técnica analógicas

                      

La interpretación de la ley –en la jurisdicción- es la actividad intelectual mediante la cual se descubre el sentido de la norma para aplicarla al caso concreto, un proceso que se sirve de distintos tipos de razonamiento que permiten lograr el conocimiento de lo que en ella se establece y los vínculos que guarda con los datos del caso, sus particularidades y circunstancias.

En el caso de las leyes penales, los principios constitucionales se imponen tanto al legislador al momento de su formulación, como al juez, a quien se prohíbe cualquier otra interpretación que no sea la legal estricta, cierta, escrita y previa. Por el principio de legalidad  no pueden aplicarse reglas analógicas para crear delitos o penas que no están sancionadas, ni aplicar leyes con retroactividad que no sean más benignas, ni recurrirse a ordenamientos distintos de las leyes del congreso o a las costumbres.

Los órganos jurisdiccionales que interpretan las leyes en oportunidad de abordar un conflicto determinado, siempre lo hacen en el marco del debido proceso legal y conforme reglas preestablecidas, del cual resultará el dictado de la sentencia que declare el derecho material específicamente aplicable al caso concreto.

Es claro que la ley penal dice que el juez debe interpretar la ley obedeciendo a la ley. Pero si bien la analogía le está prohibida para crear derecho material, de ello no se sigue que se la pueda negar como afín a los razonamientos que cumplen la interpretación legal, por cuanto ella y otras inferencias consideradas no clásicas son esenciales para el diagnóstico del caso que debe resolver.

 

1. La analogía como inferencia en la interpretación de la ley

 

Dadas las reglas generales (los tipos penales) y los resultados particulares (los hechos que se juzgan) el juez no puede valerse de la deducción –que va de la regla general al conocimiento particular- ni de la inducción –que va de muchos resultados al conocimiento general- para establecer si los resultados del caso, este caso, son típicos de cierta regla.

 

 

En la deducción el esquema aplicado de la inferencia es:

 

Regla       +       Caso    →         Resultado

 

En la inducción, el esquema de la inferencia es:

 

Resultado     +    Caso    →         Regla

 

Como lo presenta Peirce, la Regla y el Resultado se mediatizan mutuamente, ya que la inducción genera la Regla y la deducción el Resultado. Pero para que ambas inferencias puedan operar, es necesario disponer del Caso. Y esto es una tarea inferencial totalmente distinta y más difícil, como bien lo ha dicho Recaséns Siches al apuntar que la verdadera miga de la función judicial no consistiría jamás en deducir la conclusión de dos premisas, sino en la tarea de sentar dos premisas correctas.

El razonamiento o inferencia que el juez realiza, entonces, se denomina abducción y permite establecer si determinada conducta es un caso de la regla que cree que debe ser aplicada.

 Estudiada por Peirce, la inferencia abductiva (retroducción o presunción) es una suerte de hipótesis o conjetura que se contrasta con la regla normativa para verificar que se acomodan a ella todos los elementos de que se disponen, y todas las consecuencias a futuro que podrían deducirse o anticiparse.

 

En la abducción el esquema aplicado de la inferencia es:

 

Resultado     +     Regla    →    Caso

 

La abducción es el razonamiento desde los hechos hacia la hipótesis, esto es, lo que señala la causa que explica los resultados –véase que la causa explicativa, en esta forma de razonamiento, es el segundo término, o regla que subsume el caso-. Por ende, si alguno de los elementos presentes no se acomodan, o los datos que anticipa no se producen o incluso falsean las previsiones de la regla típica, entonces deberá rechazarse que al caso sea de aplicación esa regla (la hipótesis de su caso) y probar con otra que se le adecúe. En último extremo, deberá tenerse por atípico el caso.

Este modo de proceder utiliza, en la práctica profesional, lo que Popper denomina método hipotético deductivo, de avance a través del ensayo y error, y revela porqué las pruebas a reunir permitirán sostener la hipótesis delictiva hasta el punto de tenerla por suficientemente probada, y si no es el caso, porqué deberá ser rechazada.

Por ello, en la abducción del razonamiento jurídico penal, la conclusión de la hipótesis delictiva que resuelve el caso no puede tener estatus de probable, o es cierta o es falsa, y a su vez -por corrección deductiva-, o es válida o es inválida. Pero la abducción no es una deducción, sino que la verificación de la abducción se hace por procedimientos deductivos, una de sus fases es interpretativa y la otra es demostrativa.

No obstante, el método no explica cómo selecciona el juzgador entre unas pocas reglas –ya que no ensaya con todo el código penal- la primera que probará como hipótesis de su caso. Debe haber buenas razones para sugerir una hipótesis delictiva y no otra, por eso el descubrimiento de la primera hipótesis no es un acto libérrimo del intelecto, sino un proceso de conocimiento que está sensiblemente vinculado a la analogía, es decir, a la experiencia de la configuración de ciertos vínculos naturales y normativos en el mundo real o regulado, y a la captación de similitudes entre las cosas o de relaciones entre las muestras y las totalidades desde donde fueron obtenidas.

La necesidad de la analogía en la tarea de interpretar la regla legal que aplica al caso reside en que permite encontrar, dentro de la vaguedad de lo real, lo que es común o proporcional, semejante o diferente, entre las características de las cosas, siempre con la consciencia de que no se llegará a lo común unívoco, sino a lo común analógico que sirve de base a la abducción de la regla. Es que la inferencia analógica no invoca rasgos meramente accidentales, sino que pone en juego la estructura o la forma de operar de lo análogo como punto de partida.

 

El esquema aplicado de la  analogía-abducción es el siguiente:

 

Resultado     +   Modelo   ←  consenso interpretativo (analogía)

↓

                   +   Regla    →  hipótesis delictiva del caso (abducción)

 

No es otra cosa a la que Jescheck se refiere cuando enuncia que la tarea del jurista no se encuentra en la elaboración de un silogismo deductivo, sino en la obtención de la premisa menor de una deducción, y para nosotros esto es el caso. Se trata –dice- de poner de relieve entre la multitud de detalles materiales de un caso, aquellos factores conceptuales de la premisa que aceptan una identidad siquiera parcial, que los juristas denominan subsunción, y que consiste en equiparar el supuesto de hecho que tiene que enjuiciar con otros casos anteriores ya conocidos y que ya han sido incluidos en el respectivo precepto legal. Lo que importa es que el nuevo caso que se tiene que juzgar coincida en sus aspectos jurídicos esenciales con los que ya han sido anteriormente juzgados.

La analogía, entonces, es un procedimiento estipulativo en el cual, entre datos o enunciados lingüísticos relativos a una situación, se establece un tercer enunciado que establece una similitud o parecido como conclusión. La analogía, que está entre la semejanza y la diferencia, nunca llega a la univocidad, pero su captación limita la equivocidad; no se pueden abducir hipótesis adecuadas sin el adecuado manejo de la analogía. Todavía más, la vaguedad constitutiva de la realidad es también un aspecto pragmático del lenguaje que en la norma exige interpretación dentro del contexto del cual depende, y las conclusiones analógicas están presupuestas en la abducción, que reduce la vaguedad al abstraer el prototipo de la interpretación.

La analogía, en fin, es una herramienta fundamental en la argumentación jurídica, ciertas formas de analogía están presentes en las extrapolaciones, comparaciones metafóricas, probabilidades de ocurrencia, pronósticos de peligrosidad y la reducción al absurdo que nunca faltan en el discurso jurídico.

Cualquier otra forma de proponer el discurrir interpretativo o argumentativo no sería razonable, y tampoco posible.

 

2.   La analogía como técnica en la aplicación de la ley

 

Esencialmente, en el ámbito de la ley penal no se admite la analogía como recurso de elaboración, ya que los principios que garantizan los derechos individuales prohíben toda aplicación que no sea de leyes penales para incriminar conductas e imponer penas, así como proscriben que las leyes penales se apliquen a casos distintos de los comprendidos taxativamente en ellas.

La analogía, como técnica de obtención de normas cuando no hay una que sea específicamente aplicable, procede primero como la inferencia a partir de un modelo que resulta suficientemente familiar como para producir el consenso acerca de las semejanzas -el analogon-, del cual se obtendrá la regla que no existía. Pero la regla elaborada -o analogada- se aplicará directamente al caso que se juzga -lo analogado- que carecía de regulación propia, y es por ello que esta técnica colisiona con el principio de legalidad del ordenamiento penal.

Por lógica, la proscripción es absoluta para la analogía in malam partem, aunque tampoco procede de modo ilimitado en favor del reo, sino circunscripta a los supuestos de hecho de una norma concreta. Esto se explica por el doble aspecto del propósito protector del derecho penal. Por un lado, es inadmisible que la ley penal funcione como una emboscada del acusado, pero por otro, la ley penal debe funcionar, esto es, debe ser eficaz de frente a los bienes jurídicos que ampara.

 

 3.   Ejemplos de analogías interpretativas y creadoras en la jurisprudencia argentina

La analogía como instrumento de interpretación de la ley en sentido favorable al reo se tiene cuando se resuelve a favor de ampliar los atenuantes de las figuras típicas, o de limitar la aplicación de las agravantes, i. e. postulando que son circunstancias extraordinarias que las relaciones del art. 80.1° CP hayan perdido vigencia de hecho al momento del parricidio (ST Formosa, 2008/12/02, “Cecotto, Rubén, La Ley online; CS, 2008/04/08 “Tejerina Romina”, La Ley, 2008-C, 106)

 También creo que la aplicación de la jurisprudencia más benigna, siempre que haya alcanzado cierta generalidad, es una suerte de criterio de interpretación analógica in bonam partem (En contrario STJ Río Negro, N°182/12 “C., V. E. y P., M. E. E. s/ Homicidio en ocasión de robo; V. E., W. D. s/ Homicidio en ocasión de robo en c .i. con portación de arma de fuego sin la debida autorización legal s/ Casación”)

La interpretación analógica procede in malam partem cuando equipara ciertas clases de municiones con los explosivos o las municiones de guerra del art. 189° bis CP (CCCFed. San Martín, Sala II, 19/12/2006, “S/inf.189 bis CP”; ídem CCCFed. San Martín, Sala II, 1/9/2005, “Selvaneschi, Cristian Adrián”), o cocheras públicas con el domicilio particular del art. 150° CP (Sentencia casada en CNCas. Penal, 8/05/2002, “Castillo, Luis Edgardo”), o decide que intimidar con un palo, una baldosa envuelta en un slip o un cinturón puede ser analogado al empleo de un arma -construcción jurisprudencial y doctrinaria del arma impropia- en el delito del art. 166.2° CP (CNCrim. y Correc. Sala I, 31/03/2005, “Cortez, Jonathan Emmanuel”; CNCrim y Correc. Sala IV, 10/02/2005 “Rosales y otros”; CNCas. Penal Sala I, “Cardozo, Guillermo s/rec. de casación”;  CNCrim. y Correc. Sala V, 06/08/04, “Chambi Choque, Roberto”)

 

Y la analogía opera dando sentido favorable al bien protegido cuando se resuelve que el correo electrónico es la actualización de la versión tradicional del correo y otros papeles privados (arts. 153° a 155° CP), que entiendo no puede ser considerada in malam partem, aunque haya resultado desfavorable al querellado (CNacCrim. y Corr., sala VI, 04/03/1999 “Lanata, Jorge” JA 1999-III-237)

 

La analogía, como técnica de elaboración de leyes, ha actuado en sentido favorable al reo cuando ha resuelto sobre la cuantificación de la inhabilitación perpetua que acompaña a las penas de prisión o reclusión que han sido reducidas en la tentativa -ya que al respecto existe una laguna legal-, porque la ha disminuido considerando analógicamente las reglas de los arts. 44° y 20° ter. CP.

Más difícil es, en cambio, encontrar ejemplos de elaboraciones normativas in malam partem en la jurisprudencia, pero se daría en el caso de construirse el tipo de lesión al feto a partir de la aplicación de los arts. 89° a 94° CP, o de aplicarse la figura delictiva de aborto (art. 85° CP) a quien desechara un embrión gestado in vitro.

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