“Sólo las leyes pueden decretar las penas correspondientes a los delitos, y esta autoridad no puede residir sino en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social”[1].-

 

Introducción:

 

El propósito de este esfuerzo intelectual consiste en tratar de ofrecer una reseña lo más ordenada posible de un tema que parece ofrecer numerosos problemas interpretativos -tanto en la doctrina nacional como internacional- acerca del cual no se avizoran soluciones pacíficas, al menos en lo inmediato.-

 

Como bien fuera indicado en el título, la idea rectora del trabajo es exponer y analizar sucintamente cuál es la vigencia y el alcance que el principio de legalidad tiene en el incipiente Derecho Penal Internacional y las consecuencias que ha llegado a tener su reformulación en el derecho nacional.-

 

Para ello, considero pertinente comenzar con el significado que esta garantía tiene para nuestro ordenamiento jurídico, es decir, explicar el sentido que tiene de acuerdo con nuestra normativa y con la opinión de nuestros juristas, así como también indicar cuáles son sus fuentes y hacia dónde se proyecta en el sistema nacional.-

 

Luego me avocaré a una somera descripción del devenir histórico del principio, lo cual me servirá con posterioridad para revelar cuál es su formulación actual en el Derecho Penal Internacional -en comparación con el significado previamente analizado- y exponer los motivos que los autores encuentran para explicar el tratamiento diferencial en el ámbito externo.-

 

Luego, ya explicadas las implicancias del principio en la comunidad jurídica internacional, retomaré el eje que se orienta al análisis del derecho interno; aunque esta vez será con el objeto de dilucidar si la reformulación en derecho internacional ha tenido alguna incidencia en la resolución de juicios locales y, en tal caso, si estas soluciones tienen algún punto de conflicto con la noción de legalidad tradicional.-

 

En este sentido, se analizaran cuatro fallos de nuestro máximo tribunal que resultan trascendentales en la materia, a los que se les formularán diversas críticas por separado y también en conjunto, en función de la tendencia que vienen marcado y los peligros que ella encierra.-

 

Finalmente, habrá un apartado dedicado a las conclusiones, donde se volcarán las ideas más trascendentales del trabajo y algunas otras que hasta entonces no se hayan expresado, todo ello acompañado por una toma de posición por parte del autor acerca de la temática tratada.-

 

Sin más preámbulos, ya planteado el objetivo del trabajo, me dedicaré plenamente a su desarrollo, tratando de ser lo más fiel posible al camino trazado previamente y así  cumplir con las metas estipuladas.-

 

Acerca del principio de legalidad en el ordenamiento jurídico argentino:

 

Me gustaría comenzar la exposición dedicando unas pocas palabras al origen de nuestra Constitución.-

 

A este respecto, puedo decir que es hija del iluminismo y de la revolución que operó en Francia y demás países de Europa continental, así como también en América, que llevó al poder al liberalismo burgués y que alentaba –entre miles de aspectos- a un cambio radical en el paradigma de la administración de justicia penal.-

 

Sin adelantarme demasiado a lo que luego se verá en la descripción histórica, puede decirse que esta revolución buscó delinear un Estado con una progresiva legislación limitativa de sus poderes en lo interno frente al ciudadano. De acuerdo a esta concepción, el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer medidas adecuadas para la prevención y represión, sino también ha de imponer límites a las facultades punitivas del Estado en defensa del individuo, protegiéndolo de la intervención abusiva o arbitraria de aquél.-

 

Con este espíritu y estas ideas, nuestra Carta Magna estableció originariamente (y lo sigue haciendo en la actualidad) que es al poder legislativo –representativo de la voluntad popular- a quien le compete en forma exclusiva el dictado de normas en materia penal.-

 

Este postulado resulta de la formulación del art. 75, inc. 12 (que establece las facultades del Congreso de la Nación) y del artículo 99, inciso tercero, (el cual prohíbe al Poder Ejecutivo el dictado de decretos de necesidad y urgencia en materia penal).-

 

Sucede entonces que la única fuente del Derecho Penal en nuestro ámbito es la ley dictada por el Congreso de la Nación, que tiene la facultad de legislar en la materia por expresa delegación de las provincias.-

 

En virtud de esta habilitación, el núcleo primario de la legislación penal se contiene en: a) el Código Penal; b) las leyes penales especiales (ley penal no codificada) y c) las disposiciones penales de leyes no penales[2].-

 

Quisiera detenerme un instante en identificar qué es lo que la voz ley significa, pero no a partir de un concepto (hay gran cantidad de ellos, y en su mayoría plenamente válidos) sino de las características que necesariamente debe revestir lo cual, a mi entender, ilustra mucho más:

 

Carácter general: dentro de su ámbito de aplicación territorial, comprende a todos aquéllos particulares que se encuentran en las condiciones previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase.-

 

Carácter obligatorio: puede tener carácter imperativo o atributivo, es decir, que por una parte establece obligaciones o deberes jurídicos y por la otra otorga derechos. Sea cual sea su contenido, significa que siempre hay una voluntad que somete y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de la voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento generalmente da lugar a una sanción (de diversa índole, no necesariamente penal), que también viene impuesta por formulación legal.-

Vocación de permanencia: se dictan con carácter indefinido, es decir, sin un término prefijado, y sólo dejarán de tener vigencia mediante su abrogación, subrogación o derogación por leyes posteriores.-

 

Carácter abstracto e impersonal: las leyes no son emitidas para regular o resolver casos individualizados y concretos, ni para personas especiales o grupos determinados, sino que su impersonalidad y abstracción las conducen a la generalidad de la población sometida.-

 

Conocimiento presuntivo: dado que el mediante el mecanismo de la publicación se ponen al alcance de aquéllos a quienes van dirigidas, nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de cumplirla.-

 

Retomando la afirmación inicial en cuanto a que el Derecho Penal reconoce como única fuente de conocimiento a la norma emanada del legislador nacional, es necesario aclarar que de allí se desprende que tanto la costumbre como la jurisprudencia, la doctrina o los principios generales del derecho carecen de toda entidad para crear tipos penales.-

 

Ello surge con meridiana claridad de los términos del artículo 18 de la Constitución Nacional, en tanto y en cuanto proclama que “Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Y en  consonancia, el artículo 19 prescribe “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.-

 

Para mayor abundancia, puede decirse que estas ideas también resultan de los tratados sobre derecho internacional humanitario que fueron incorporados a nuestro ordenamiento jurídico interno, a través del artículo 75 -inc. 22- de la Carta Magna.-

 

Ellos cuentan con jerarquía superior a las leyes, pero debe aclararse que “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos” (aclaración esta que no es casual, como habrá de advertirse en el transcurso del trabajo).-

 

En este orden, pueden enunciarse las siguientes disposiciones:

 

Art. 11, inc. 2°, de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o Internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.-

 

Art. 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.  Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.-

 

Art. 15° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o Internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” (debo aclarar que este último artículo trae un segundo párrafo que introduce una excepción importante, pero por cuestiones expositivas decidí no tratarlo en esta parte, sino hacerlo en un momento posterior).-

 

Todo lo transcripto significa, en buen romance, que todo aquél que habite en nuestro país puede tener la certeza de que no será sometido a proceso y a penalidad si no es por la comisión de un hecho definido y sancionado como delito por una ley anterior al inicio de ese proceso. Esto es lo que doctrinariamente se conoce como principio de legalidad.-

 

Ahora bien, el principio de legalidad no se agota en la circunstancia de que la norma provenga del poder legislativo (requisito formal básico), sino que contiene cuatro estrictas instrucciones:

 

a) Lex certa: el legislador debe formular sus normas con tanta precisión como le sea posible, a fin de que estén claramente definidos los alcances de la conducta u omisión punible, al igual que las consecuencias jurídicas que han de sobrevenir en caso de verificarse la infracción (pena de prisión, de multa, inhabilitación, etc.). Por ello se dice que el principio de legalidad es trasversal, ya que tiene incidencia en todas las áreas del derecho penal, no solo en lo atinente a la formulación de la conducta sancionada.-

 

Entonces, no sólo la conducta punible es la que debe estar perfectamente delineada, sino que también lo deben estar la especie y la cuantía de la pena, procurando generar en el habitante la seguridad jurídica de que algunas (y sólo algunas) conductas específicas están conminadas con sanción, también especificada con absoluta claridad.-

 

Consecuencia directa de esta noción es la imposibilidad de adoptar válidamente la técnica legislativa de los tipos penales abiertos, que son tipificaciones legales con una descripción deficiente de la conducta que se incrimina y que por ello brindan un marco de aplicación muy difuso, permitiendo la inclusión o exclusión de casos por la mera voluntad del juzgador.-

 

Lex scripta: el juez penal debe contar con una ley escrita para condenar o agravar penas. Esta exigencia trae como efecto colateral la prohibición de emplear la costumbre como fuente del Derecho Penal, entendida ésta como la práctica fundamentada en una convicción jurídica general[3]. Ella no puede servir de base para crear tipos penales, sanciones o medidas de seguridad.-

 

En nuestro ámbito, el fundamento de la exigencia radica en la adopción de una democracia representativa, que tiene proyección sobre el Derecho Penal en función de que sólo el Congreso Federal -organismo representativo de la voluntad popular- es quien puede dar leyes al pueblo que lo eligió y precisamente le encomendó esa tarea.-

 

Otros explican ésta imposibilidad en que es bastante difícil que surja una convicción jurídica general arraigada en una praxis constante, puesto que en Derecho Penal casi todas las teorías generales y las conclusiones seguras son objeto de discusión y no afincan en la conciencia colectiva[4].-

 

Lex stricta: en palabras de Zaffaroni, quiere decir que en materia de legislación penal “debe exigirse al legislador el agotamiento de los recursos técnicos para dar la mayor precisión posible a sus conceptos y límites”[5].-

 

En efecto, el lenguaje suele traer consigo significados susceptibles de interpretaciones diversas y ello es intolerable en materia penal. Esto puede llegar a generar situaciones ambiguas en las cuales -de optar por una u otra exégesis- la decisión se puede volcar hacia la criminalización o bien hacia la impunidad, contradiciendo abiertamente la igualdad consagrada constitucionalmente.-

 

Además, el derecho penal -que viene a cumplir el rol de encausar la proyección del aparato punitivo estatal- no puede admitir un estándar de seguridad jurídica tan bajo, pues ello será caldo de cultivo para futuros abusos y desbordes de quienes detentan el poder coercitivo.-

 

Más aun, el juez no puede aplicar el Derecho Penal en forma analógica en perjuicio del afectado. Entiéndase por analogía la extensión del espectro de aplicación de una norma a supuestos que, si bien presentan ciertas características comunes con los previstos por ella, van más allá  de sus términos literales. En otras palabras, se define como utilizar una norma en circunstancias que no se encuentran comprendidas por ella, en función de la similitud que presentan estos supuestos con los que sí están abarcados.-

 

Es una técnica muy útil en otras ramas del Derecho para integrar los vacíos legislativos que puedan presentar y así lograr una adaptación permanente a la realidad dinámica que pretende regular (claro ejemplo de ello es el Derecho Civil, que no sólo tolera la interpretación analógica, sino que la prescribe [art. 16]).-

 

Sin embargo, en el ámbito del Derecho Penal una práctica semejante supone la creación de nuevo derecho a partir de la interpretación judicial (una conducta u omisión que no está amenazada con sanción deja de ser impune porque algunas de sus características coinciden con las de una conducta u omisión que la ley sí define como delictiva) y ello es intolerable a la luz de este principio.-

 

La legislación penal demanda una certeza absoluta en su aplicación, y lo que en otras ramas del derecho se conoce como laguna es en este ámbito una zona de libertad exenta de la injerencia judicial, en la cual la conducta es penalmente irrelevante. La regla siempre será la libertad del individuo, en tanto la prohibición deberá ser una excepción  definida con toda claridad.- 

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho a este respecto que el Derecho penal –en cualquiera de sus ramas- es un sistema riguroso, cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera ningún tipo de integración por analogía, tendiente a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley[6] (me permito agregar que, como se verá más adelante, este criterio no será sostenido con igual ímpetu en el juzgamiento de crímenes contra la humanidad).-

 

Lex praevia: la ley penal debe aplicarse a las conductas realizadas luego de su entrada en vigencia, a fin de que el ciudadano la conozca antes de llevar a cabo la acción incriminada.-

 

Con esta exigencia se impide la creación y aplicación de leyes ex post facto, es decir, la aplicación retroactiva de figuras legales a conductas que se realizaron en un momento en el cual eran consideradas penalmente irrelevantes, ya que por ese entonces carecían de cualquier regulación.-

 

El fundamento de la exigencia radica, en primer lugar, en la seguridad jurídica. En efecto, de este modo se evita que el individuo se vea sorprendido por el ordenamiento que lo rige, ya que las pautas de represión legal están claras de antemano (las reglas del juego están prefijadas y son claras). Ello tiene el efecto de generar en el ciudadano la confianza de que, si en la ley no hay prohibición, puede actuar amparado en la libertad, ya que no habrá reproche que le vaya a ser formulado con posterioridad.-

 

Esto implica conceder al justiciable el nivel de autonomía que merece dentro de un estado de derecho, ya que sólo puede desarrollarse con plenitud en el medio social que lo circunda si conoce qué es aquello que se le manda y qué es lo que le está vedado desde la ley.-

 

Paralelamente, a nivel intra-sistémico del saber penal, este aspecto del principio de legalidad tiene una clara proyección sobre el estrato de la culpabilidad, pues para que el injusto penal pueda ser atribuido al individuo es necesario que primero conozca que su accionar está prohibido, lo cual no puede ser de otro modo que acudiendo a la ley vigente al momento de su ocurrencia.-

 

La única excepción admisible es que la aplicación retroactiva de la ley penal venga a redundar en beneficio del imputado, caso en el cual no hay objeciones a que ello tenga lugar. El fundamento de este tratamiento diferente estriba en que el legislador ha revisado su concepción sobre la norma y ha entendido que la punibilidad que ésta prescribe ha dejado de ser socialmente necesaria o que su penalidad es excesiva.-

 

Ha operado entonces un cambio valorativo que necesariamente debe beneficiar al justiciable, pues no sería adecuado achacarle los efectos de la ley antigua cuando la actual voluntad legislativa se ha manifestado por su inaplicabilidad.-

 

Sin ahondar demasiado en el tema, me permito añadir que la determinación de la ley más benigna no siempre es automática, sino que muchas veces para lograrla es preciso elaborar una comparación entre las normas cuestionadas en su relación con la situación particular por la que atraviesa el justiciable, es decir, en el caso concreto[7].-

 

En resumen, esta máxima tiene dos puntos a favor: delimitar el ámbito de incidencia del poder punitivo sobre el ciudadano (en función de un criterio temporal) y al mismo tiempo es una forma de reconocerle la capacidad de autodeterminación que merece como integrante de un estado de derecho, permitiendo un adecuado juicio de reproche en el caso de verificarse la infracción.-

 

Me permito agregar que el artículo 2° del Código Penal, en consonancia con esta arista del principio, establece que “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.-

 

Como puede verse, el principio de legalidad en material penal significa que en nuestro ordenamiento la única forma de punición válida habrá de provenir de la utilización precisa y cierta de la norma penal al caso dado; descartando cualquier tipo de implementación basada en la costumbre y en la analogía con otras leyes.-

 

Esta formulación -de amplias ramificaciones- procura brindar un máximo estándar de racionalidad al poder punitivo, por cuanto obliga a los operadores del sistema a responder únicamente a una categoría tangible y verificable (la ley escrita), al tiempo de que se evita el recurso a fórmulas vagas e inseguras, de alcances indefinidos.-

 

Al mismo tiempo, esta forma amplia de adoptar el principio permite una adecuada interacción y complemento con los restantes principios constructivos que rigen la elaboración del sistema o doctrina del derecho penal nacional (derecho penal de acto, igualdad ante la ley, acotamiento material de la legislación punitiva o derecho penal de ultima ratio, de responsabilidad por culpabilidad y no meramente objetiva, etc.).-

 

Un poco de historia acerca del principio de legalidad:

 

La historia del derecho indica que la primera formulación de este postulado puede encontrarse en la famosa Carta Magna de 1215, ya que en su artículo 39 se prohibía expresamente cualquier forma de restricción de la libertad ambulatoria de un habitante, a menos que esta restricción estuviera basada en un juicio justo o en el common law.-

 

En Europa Continental hubo una tendencia progresiva hacia la adopción de recaudos legales destinados a limitar las arbitrariedades de los poderes de turno. En este sentido, se puede señalar la Constitutio Criminalis Carolina, de Carlos V (1532), que contenía una regla general para penas imprecisas.-

 

Ahora bien, fue la filosofía del siglo XVIII la que le dio una forma más concreta y posibilitó su conocimiento universal. En efecto, en la concepción de la ilustración sobre la organización política de los estados (apoyada en la idea de contrato social, de limitación del poder del estado y de progresivo reconocimiento de derechos individuales) era imprescindible adoptar un modelo de enjuiciamiento fiel a los valores de seguridad y certeza jurídicas, resultando la garantía de legalidad una herramienta de inestimable valor a esos fines.-

 

En la obra  de Beccaria (1764) hay palabras elocuentes que pueden emplearse para resumir estas ideas: “Fue, pues, la necesidad la que constriñó a los hombres a ceder parte de su propia libertad: es, pues, cierto que cada uno no quiere poner de ella en el depósito público más que la mínima porción posible, la que le baste para inducir a los demás a defenderlo. La agregación de estas mínimas porciones posibles constituye el derecho de penar. Todo lo restante es abuso y no justicia, es mero hecho y no ya derecho”. Y en este sentido  agrega párrafos más abajo que “La primera consecuencia de estos principios es que solo las leyes pueden decretar las penas correspondientes a los delitos, y esta autoridad no puede residir sino en el legislador que representa a toda la sociedad unida por un contrato social”[8].-

 

La revolución francesa de 1789 vendría a recoger estas ideas. Así, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, estableció (en su artículo 8) la prohibición de toda aplicación retroactiva de la ley penal. Igual solución adoptó la Constitución prusiana (1850). En ambos casos, sus respectivos códigos penales establecían en consonancia con tales mandatos que todo castigo debía estar determinado por la ley con anterioridad a la comisión del delito[9].-

 

En el continente americano, Estados Unidos (en 1787) receptó el principio a través de la prohibición de leyes ex post facto y de su posterior incorporación dentro del abanico de garantías que ofrece la cláusula del debido proceso.- 

 

Pero fue el jurista alemán Johann Paul Anselm Von Feuerbach el primero que le dió a este principio una forma y contenido, en su Tratado de Derecho Penal (1801).-

 

De sus ideas, se puede extraer que: I) toda imposición de pena presupone una ley penal preexistente (nulla poena sine lege). Por ende, sólo la conminación del mal por la ley es lo que fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena.-

 

II) La imposición de una pena está condicionada en su existencia al acaecimiento de una acción penalmente reprochada (nulla poena sine crimine). Por ende, es mediante la ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurídicamente necesario.-

 

III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum crime sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurídica necesaria, se vinculará mediante la ley a una lesión jurídica determinada[10].-

 

Y agregó a la tercera razón una fundamentación de tipo psicológica, ya que “todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concuspicencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho”[11].-

 

Esta fundamentación ha sido funcional a la prevención general, ya que la coacción psicológica tendrá efecto si el potencial autor del hecho podía saber que su conducta era castigada con pena y ello tenía como consecuencia que no tuviera interés en la comisión del delito.-

 

Como puede apreciarse, el Derecho Europeo Continental asigna al principio de legalidad una proyección sobre el derecho penal, con un anclaje a la idea política del contrato social y a la de subordinar el poder del Estado a la ley.-

 

De este modo el poder estadual, ya repartido en distintos órganos con funciones bien diferenciadas, se encuentra aun mas acotado en razón de que no puede hacerse sentir sobre el particular a menos que una ley se lo permita en el caso concreto. De este modo se busca encausar su impronta expansiva, que siempre va a operar en desmedro de los ciudadanos.-

 

Este no es, sin embargo, el alcance que históricamente se le ha reconocido al principio en los países regidos por sistemas del common law (Reino Unido, Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Sudáfrica etc).-

 

Estos ordenamientos se basan, fundamentalmente, en el análisis de las sentencias judiciales dictadas con anterioridad por el mismo tribunal o alguno de sus superiores, así como también en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes.- 

 

Por ello es que para este derecho las leyes pueden ofrecer cuotas de imprecisión y hasta ambigüedad, ya que se espera de los tribunales que las vayan a aplicar en sus resoluciones que clarifiquen sus alcances en el caso examinado.-

 

Tal es así que resulta extremadamente frecuente que las leyes de tales países terminen creando figuras que vienen a estandarizar y a fijar las reglas que anteriormente fueron establecidas por las concordantes sentencias judiciales.-

 

Se trata de un sistema primordialmente basado en el precedente y la costumbre, de modo que la exigencia de una legalidad apoyada en una normativa cierta, escrita y estricta deviene un formalismo absolutamente innecesario. A diferencia del sistema continental –que admite a ley formal como único origen del derecho penal-, el common law admite varias fuentes y les asigna idéntica jerarquía.-

 

Debe aclararse que sí existe en el sistema anglosajón una exigencia de legalidad, pero esta se encuentra circunscripta exclusivamente a la existencia de una norma previa (aspecto temporal del principio).-

 

Es por ello que la aplicación y los alcances que se han otorgado al principio analizado en el derecho comparado han sido de una forma bien heterogénea y, lógicamente, ha suscitado planteamientos en el ámbito del Derecho Penal Internacional, donde ambos sistemas coexisten.-

 

Sin embargo, antes de detenerme en tal cuestión, estimo correcto dedicar unas pocas palabras al proceso que ha llevado a la formación de este nuevo derecho.-

 

Breves consideraciones acerca del Derecho Penal Internacional:

 

Desde su inicio, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha buscado proteger los derechos y las libertades más elementales del ser humano en el plano universal. Es un derecho eminentemente escrito, pues se ha ido plasmando en instrumentos suscriptos por los estados participantes.-

 

Su vigencia reconoce un antecedente en el año 1948, cuando la incipiente Organización de las Naciones Unidas aprobó –por medio de su Asamblea General- la Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento que por primera vez establecía cuáles eran para la comunidad internacional los derechos fundamentales del hombre.-

 

A partir de allí, numerosos instrumentos se han dado en este ámbito para ampliar el espectro de estos derechos o bien para reconocer otros, tanto a nivel mundial como regional (Ejs.: Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, Convención Europea de Derechos Humanos, Convención Americana de Derechos Humanos).-

 

También aparecieron en escena numerosos organismos de control (como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Comité contra la Tortura, etc.) encargados de verificar si los estados que asumieron compromisos en virtud de estos pactos cumplen con los mismos en el ámbito interno.- 

 

De igual modo, para el caso de graves violaciones a los derechos humanos, nacieron tribunales internacionales para juzgar esos ilícitos en cuanto fueran cometidos por los estados participantes. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un claro ejemplo de ello.-

 

Paralelamente, fueron creados distintos tribunales penales internacionales con la misión de juzgar casos de responsabilidades individuales por conductas consideradas delitos internacionales, ocurridos en ocasión de los enfrentamientos armados más cruentos que se vienen sucediendo desde la Segunda Guerra Mundial.-

 

Son ejemplos de lo expuesto los tribunales ad hoc, conformados para llevar adelante los juicios de Núremberg, de Tokio, de la ex Yugoslavia, de Ruanda, etc., donde se juzgaron –vale destacar- hechos cometidos con carácter previo a la redacción de los estatutos que crearon dichos organismos (ej: asesinatos, exterminio, esclavitud, deportación, tortura, etc., cometidos en el marco de un conflicto armado o como consecuencia de un ataque generalizado o sistemático contra población civil por motivos de nacionalidad, raciales, religiosos, políticos, etc.)[12].-

 

Este proceso creativo habría alcanzado su perfeccionamiento con la creación de la Corte Penal Internacional –mediante el Estatuto de Roma, del año 1998-, prevista como órgano permanente en el conocimiento y la resolución de conflictos de esta índole.-

 

A tal efecto, se ha establecido un catálogo de conductas a las que atribuye el carácter de delitos internacionales. Con ello ha sentado las bases para la aplicación de un derecho penal más estable, que rige con mayor certeza y –lo que no es menor- a futuro.-

 

El principio de legalidad en el Derecho Penal Internacional:

 

Tal y como se ha visto hasta el momento, el principio de legalidad admite más de una formulación y según como ésta sea tendremos un estándar más o menos elevado de exigencias en lo que se refiere a la génesis de la punibilidad. Se procuró entonces poner de relieve cómo son las dos concepciones más trascendentes que existen al respecto las cuales, como antes fuera dicho, se encuentran asociadas a dos formas de administrar justicia completamente disímiles.-

 

Corresponde entonces analizar la forma en que estas dos nociones se relacionan en el marco del Derecho Penal Internacional.-

 

Como bien señala Barbero, el Derecho Penal Internacional presenta un escenario bien diferenciado, al ser una combinación de principios y normas de Derecho Internacional y de Derecho Penal, sumado a que es también una combinación de ideas y conceptos de diferentes sistemas jurídicos del mundo, que obliga a discutir la vigencia del principio de legalidad en su versión estricta[13].-

 

Mientras la atribución de responsabilidad tenía como único eje el manejo estadual de ciertas problemáticas de derechos humanos, la aplicación del principio de legalidad no ofrecía ninguna controversia, pues ni siquiera se precisaba de su asistencia.-

 

Este panorama cambió sustancialmente tras la creación de los tribunales penales internacionales, que se dedicaron a perseguir responsabilidades de tipo individual por conductas consideradas delitos internacionales, la comunidad internacional debió plantearse la necesidad de definir en forma previa la infracción.-

 

Esta necesidad tiene que ver con el contenido de numerosos tratados de derechos humanos que gozan de importantes niveles de aceptación en el ámbito jurídico internacional. En estos se establece –con distintas formulaciones, pero todas igualmente claras- la obligación de los estados parte de evitar condenas o agravamientos de las mismas por acciones u omisiones que al momento de cometerse no fueran considerados delito tanto en el ámbito nacional como internacional (Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15.1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 7.1; Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 9; Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, art. 7.2)[14].-

 

Sin embargo, nótese que en todos los supuestos antes mencionados (Nuremberg, Tokio, Yugoslavia, Ruanda, etc.) la conformación de los entes juzgadores fue ulterior a la comisión de los crímenes materia de juicio, y en virtud de instrumentos dictados con posterioridad (en lo que algunos dan en llamar la justicia de los vencedores); los cuales no sólo disponían la conformación de los tribunales, sino que también establecían las figuras legales que servirían de base para el reproche y la sanción.-

 

La pregunta que necesariamente surge entonces es ¿Cómo se puede justificar tal proceder desde la legalidad? La respuesta pasa por considerar que, en el ámbito internacional, esta garantía se ve satisfecha por la existencia de una norma previa que determine de antemano cuál es el hecho que se considera merecedor de pena. El reemplazo de la voz ley por norma no es arbitrario sino que responde al papel que el Derecho Internacional –del cual se nutre el Derecho Penal Internacional- asigna a otras fuentes del derecho, tales como los principios y la costumbre internacionales.-

 

Ello también coincide con lo expresado por algunos de los instrumentos internacionales antes mencionados (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Convención Interamericana de Derechos Humanos); ya que estos convenios establecen como salvedad a la regla arriba indicada el caso de hechos u omisiones que al tiempo de cometerse contravengan los principios generales de derecho reconocidos por la comunidad internacional en su conjunto o sean ilícitos según el derecho aplicable (lo cual permite el ingreso de la costumbre al análisis).-

 

Sin extenderme demasiado en el punto, me permito señalar que costumbre internacional es el procedimiento de creación espontánea de derecho internacional a partir del comportamiento de los estados que forman parte de la comunidad. Se encuentra descripta en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como la práctica seguida por los sujetos internacionales que es generalmente aceptada por éstos como Derecho. En otras palabras “supone una conducta reiterada y extendida en un ámbito social que se realiza por la población con la convicción de ser jurídicamente obligatoria, creando por ello derechos y obligaciones”[15].-

 

Sus componentes más elementales son: a) aceptación general: la practica en cuestión debe gozar de un nivel de seguimiento importante, sea expreso o tácito; b) uniformidad, la práctica de los estados debe ser constante y tener un mismo sentido; c) duración: aunque breve, debe existir un plazo de tiempo en el cual se haya desarrollado la práctica, pues de otro modo no se podría verificar la concurrencia de los restantes requisitos; d) opinio iuris: convicción por parte de los estados participantes de que la repetición de la practica obedece a una obligación legítima y legal.-

 

También me permito agregar que los principios generales del Derecho Internacional son enunciados normativos generales que -pese a no estar formalmente integrados al ordenamiento jurídico- son parte integrante de él, porque sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares, o bien recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.-

 

Tienen tres funciones con significativa incidencia en el sistema en el que se hayan insertos, y estas son: a) función creativa: los instrumentos legislativos deben estar inspirados en ellos –dentro de su ámbito- y significar su positivización; b) función interpretativa: implica que al desentrañar el significado de una norma, el operador debe remitirse al dictado de los principios aplicables, a fin de garantizar una cabal interpretación; c) función integradora: significa que quien va a colmar un vacío legal debe apoyarse en estos formulados, de modo tal que el derecho se convierta en un sistema hermético.-

 

Retomando el hilo de la exposición, puede decirse que en un estricto apego a la legalidad, lo apuntado en relación a los tribunales ad hoc representa una clara violación al aspecto temporal del principio. Sin embargo, de asignarse al derecho consuetudinario o a los principios generales del Derecho un valor trascendental como fuente, es dable concluir que al tiempo de los hechos existía una norma previa que los calificaba como delitos y por ello la aplicación de castigos se encontraría plenamente justificada.-

 

En el Derecho Penal Internacional (nutriéndose en este aspecto de las concepciones propias del Derecho Penal Anglosajón) las fuentes de producción de normas no se reducen a una sola (como en el caso del Derecho Penal Continental) sino que son mas (ya que incluye la costumbre y los principios generales reconocidos por la comunidad internacional) y se encuentran coexistiendo sin una prelación clara.-

 

Entonces, la reformulación de la legalidad como es conocida en estos márgenes pasa por suplantar la palabra ley por norma y así abrir paso para que el derecho consuetudinario también concurra a la formulación de la conducta punible. La exigencia de una definición previa se mantiene, mas no es ya exclusivamente convencional.-

 

En este sentido, el tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en diferentes oportunidades (casos “Streletz, Kessler y Kentz c/ Alemania”; “K.H.W. c/ Alemania”; “Achour c/ Francia” y “Kononov c/ Letonia”) y en todas ha prevalecido la idea de que principio de legalidad alude a la existencia de “Derecho” previo al hecho del proceso[16]. En otras palabras, lo resuelto no se ha sujetado a la estricta interpretación histórica que correspondería desde el sistema continental.-

 

Igualmente, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, recepta solamente la legalidad en su faz temporal (ello surge del art.22), al tiempo que no establece diferencia de jerarquía entre las normas a partir de su fuente originaria (art. 21). Por ello, es correcto afirmar que no se exige lex sripta, stricta ni certa, pues las fuentes citadas en último término no cumplen con dichos requisitos.-

 

En este nivel de análisis, debe tenerse en cuenta además que en ese estatuto no hay penalidades específicas para cada uno de los delitos en particular, sino que establece un catálogo de sanciones de los que el tribunal puede servirse, según el caso traído a estudio. Ello también da clara cuenta de que no recepta la estricta legalidad, pues al tratarse de un principio transversal (que abarca no sólo cuestiones de fondo, sino también de forma y de ejecución), la falta de definición de las consecuencias jurídicas de cada infracción también suponen una contravención al mandato de certeza.-

 

Doctrinariamente se ha dicho a favor de esta posición sobre la legalidad que como no existe un único organismo internacional al que se haya confiado la producción de las leyes y la tipificación de los delitos internacionales, necesariamente el Derecho Penal Internacional debe acudir tanto a las convenciones que los estados adoptan y aceptan como también a la costumbre o los principios generales del derecho[17].-

 

De acuerdo con esta concepción, la forma de compatibilizar la legalidad con la aplicación de esta clase de fuentes radica en admitir que el Derecho Penal Internacional no exige la existencia de una ley sino de una norma previa, y que la costumbre tiene preponderancia en virtud de que no puede existir ley formal a nivel internacional, ya que no existe un legislador internacional[18].-

 

En un sentido concurrente, puede mencionarse que otros autores hacen alusión a que la inaplicabilidad del principio de legalidad en el orden internacional obedece a que éste se encuentra orientado a asegurar la división de poderes en el ámbito interno, por lo que sólo puede regir en un sistema en el que existieran tales poderes[19].-

 

Y en un orden de ideas completamente diferente, también se ha sostenido para repudiar la estricta legalidad en el ámbito internacional que su reformulación obedece a la naturaleza aberrante de los crímenes juzgados, la cual justifica la adopción de criterios de justicia supralegal. Este argumento encierra ciertos peligros, como se advertirá unos cuantos párrafos más abajo.-

 

Resumiendo lo expuesto hasta aquí, el Derecho Penal Internacional –en tanto supone la coexistencia de sistemas jurídicos disímiles- ha dado prevalencia al significado de la exigencia de legalidad conforme el common law, lo cual supone una reformulación o ajuste del postulado, pues ya no se basaría en una ley previa, estricta, escrita y cierta, sino más bien en un mandato emanado de fuentes diversas, escritas o no escritas. Se reconoce entonces que tanto el derecho estatutario como el consuetudinario pueden constituir fuentes de penalización de conductas.-

 

Así “En el derecho penal internacional el brocardo de Feuerbach nullum crime nulla poena sine lege, reformulado como nullum crime nulla poena sine iure, gana en precisión, atendido el hecho de que la fuente normativa originaria puede ser tanto la ley, la costumbre como los principios generales del Derecho si se expresa como nullum crimen nulla poena sine norma”[20].-

 

El tratamiento jurídico argentino a la reformulación del principio de legalidad internacional – algunos casos paradigmáticos:

 

Ya descripta la situación en el ámbito del Derecho Internacional, y de conformidad con las pautas del trabajo, es tiempo de analizar cómo ha sido la recepción en nuestro sistema jurídico. Para ello propongo hacer un repaso de los puntos más salientes de cuatro casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia, en casos de conductas susceptibles de ser consideradas crímenes internacionales, que han fijado una postura clara en cuanto al tema estudiado.-

 

Esta descripción vendrá acompañada -claro está- de algunas consideraciones críticas que servirán de base para un comentario generalizado de la problemática advertida, ya hacia el cierre de la monografía.- 

 

Caso Priebke[21]:

 

Este fallo de la CSJN data del año 1995. En dicha oportunidad, nuestro alto tribunal debió decidir sobre un pedido de extradición formulado por Italia para juzgar a Erich Priebke por la comisión de crímenes de guerra (el nombrado –integrante de la policía militar alemana- habría tomado participación activa en la ejecución de unos 335 ciudadanos italianos, durante la ocupación alemana de aquél país en la Segunda Guerra Mundial).-

 

La causa llegó como consecuencia de un recurso ordinario de apelación, deducido por la Fiscalía ante la Cámara Federal de Apelaciones de Río Negro, en contra de lo resuelto por dicho tribunal, en cuanto había denegado la extradición de Priebke.-

 

Uno de los puntos neurálgicos del fallo –al menos en lo que respecta al tema en análisis- tiene que ver con la aplicación en el caso de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, normativa que para ese entonces no estaba incorporada en nuestro derecho interno.-

 

Ello interesa ya que, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 7° de la Convención de Extradición que Argentina e Italia celebraron, la medida solicitada no se puede conceder si -de acuerdo a la legislación de alguna de las partes- la acción o la pena se encontraren prescriptas.-

 

Entonces, de no aceptarse la aplicación de la Convención Sobre Imprescriptibilidad, los actos por los que se pretendía el juzgamiento de Priebke ya habían prescripto según el sistema de nuestro código penal (en nuestra legislación, los hechos calificarían como casos de homicidio y así correspondería, de acuerdo al art. 62, un plazo de prescripción idéntico al de la pena máxima prevista para el delito), de modo que la extradición no sería viable.-

 

Sin embargo, la Corte se pronunció por mayoría a favor la concesión de la extradición.-

 

Para ello, consideró que si bien la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad no se encontraba vigente en nuestro derecho interno, los delitos atribuidos a Priebke no estaba prescriptos según normas ius cogens receptadas en nuestro ordenamiento (por aplicación del art. 21de la Ley 48).-

 

De acuerdo con este razonamiento, el derecho de gentes –fuente reconocida del derecho internacional- desde tiempo atrás venia clamando porque nunca cese el juzgamiento de conductas que han tenido tan nefastas consecuencias para la humanidad en su conjunto; criterio éste que prexistía a la creación de esta convención.-

 

Argentina integra la comunidad internacional y no puede permanecer ajena a esta realidad, de modo que, estando jurídicamente prevista la recepción del derecho de gentes, corresponde sortear el obstáculo de la prescripción y conceder la extradición.-

 

Se señaló a este respecto que “el carácter de ius cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades” (ver considerando 70 del voto mayoritario del fallo en comentario).-

 

Desde la doctrina se sostiene que dos grandes problemáticas plantea la resolución de este caso.-

 

En primer lugar, a la época del fallo no existía ninguna convención internacional que sancione a dichos hechos con una pena determinada. Ello va a contramano de la certeza necesaria según el principio de legalidad, que no sólo se ciñe a la configuración de las categorías que se han de considerar ilícitas, sino que también es extensivo a las consecuencias jurídicas de la infracción.-

 

En segundo lugar, la aplicación en el caso de la Convención que se oponía a la prescripción de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, sin que esta se encontrara plenamente vigente, supone a todas luces una consagrada vulneración a la irretroactividad de la ley penal (lex praevia). Sobre este punto me detendré especialmente unos párrafos más abajo, al cual me remito provisoriamente para evitar repeticiones innecesarias.-

  

Fallo “Arancibia Clavel”[22]:

 

Los hechos probados en el caso indican que Enrique Arancibia Clavel formó parte –desde el año 1974 hasta 1978- de una organización dependiente del gobierno de facto chileno, dedicada a la persecución de los disidentes políticos que se encontraban exiliados en Buenos Aires. Las actividades de esta agrupación incluían tanto secuestros como torturas, sustracción de identidad, etc.-

 

Arancibia Clavel fue juzgado y condenado a prisión perpetua como coautor del delito de asociación ilícita, en concurso real con participación en dos homicidios agravados. La Cámara Nacional de Casación Penal casó parcialmente el fallo y declaró la extinción y el sobreseimiento de la acción penal por prescripción del delito de asociación ilícita. El caso llegó luego a conocimiento de la CSJN, como consecuencia de una queja interpuesta por la querella.- 

 

Al diferencia del supuesto anterior, a la fecha de la resolución del caso (2004), ya estaba en vigencia la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad, por lo que su aplicación ofreció menos resistencia aun.-

 

Al respecto, se argumentó que la prohibición de retroactividad no está violentada, pues mas allá de que la entrada en vigor haya sido posterior a los hechos, esta convención lo que hizo fue cristalizar una norma consuetudinaria de Derecho Internacional anterior a su comisión. En otras palabras, los crímenes de guerra y de lesa humanidad eran considerados imprescriptibles por la comunidad internacional al momento de los hechos investigados.-

 

Esta idea del juzgamiento inexorable de tal clase de delitos y su consiguiente imprescriptibilidad entra en consonancia con lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos” (2001). Allí se hace concreta alusión al deber de cada estado miembro de estructurar sus instituciones para asegurar la vigencia de los derechos humanos; y que para ello se debe prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos humanos reconocidos convencionalmente, pues en caso contrario podrían incurrir en responsabilidad internacional (considerando 36).-

 

Por ello es que la Corte juzgó de aplicación al caso la solución de la imprescriptibilidad, habida cuenta que las reglas previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el Derecho Internacional Consuetudinario y por la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.-

 

Y en apoyo de esta posición, se sostuvo en el caso que tanto los crímenes contra la humanidad como los denominados crímenes de guerra –y todo tipo de actos que tiendan a su comisión, como es el caso de la participación en un grupo dedicado a perpetrar esos hechos- son delitos contra el Derecho de Gentes, categoría receptada en el artículo 118 de la Constitución Nacional.-

 

Las objeciones que se le pueden formular en cuanto a lo resuelto en lo que a la legalidad se refiere están colectadas en la disidencia.-

 

Allí se sostiene que la aplicación de la convención a estos hechos claramente contraviene la proscripción de la aplicación retroactiva de disposiciones penales, interpretada esta garantía como aquélla que prohíbe la aplicación de disposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del hecho. Por ello, al tratarse la prescripción de una cuestión que pertenece a los presupuestos de la penalidad, no puede modificarse con ulterioridad en perjuicio del reo.-

 

En virtud de todo lo expresado, la conclusión es “cabe concluir que conceder eficacia ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afecta indudablemente al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional” (considerando 14 del voto de la disidencia).-

 

Asimismo, se consideró exagerada la postura que extrae del artículo 118 la posibilidad de una persecución penal con aplicación directa de las reglas propias del Derecho Penal Internacional. Esta norma –sostiene la disidencia- no establece con la claridad que se pretende cuáles son los principios y las normas que rigen la persecución de crímenes iuris gentium. De tal suerte, una atribución de responsabilidad individual con base en el Derecho Internacional, en virtud de los términos de esta norma –que sólo hace una  mención al derecho de gentes como excepción al fórum delicti comissi- se aprecia como una medida absolutamente inadecuada. Esta posibilidad se advierte menos viable aun si va en contra de un principio con tanto arraigo en nuestro sistema jurídico como es el de legalidad.-

 

Fallo “Simon[23]”:

 

Este fallo llega a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como consecuencia de un recurso extraordinario deducido por la defensa, donde se solicita para Julio Simón la aplicación del beneficio reconocido por la ley 23.521 (de obediencia debida), cuyo primer artículo establece la presunción de que el personal subalterno allí mencionado obró –durante el gobierno de facto de 1976/1983- en estado de coerción, bajo subordinación a la autoridad superior y en cumplimiento de órdenes, sin ninguna facultad o posibilidad de inspección, oposición o resistencia a ellas en cuanto a su oportunidad y legitimidad.-

 

Esta petición buscaba privar de efectos lo resuelto por el magistrado de primera instancia, que había resuelto recibir declaración indagatoria al imputado y con tal objeto declaró la invalidez de esa ley y la de punto final (23.492, que establece la extinción de

la acción penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauración de formas violentas de acción política hasta el 10 de diciembre de 1983).-

 

Se atribuía al nombrado (vinculado a un grupo de tareas que colaboraba con las fuerzas militares) su posible intervención en el secuestro de una familia durante la dictadura  y haber participado en la aplicación de torturas a esta gente, amén de haber prestado colaboración para la sustracción de una menor y el cambio de su identidad, conductas estas calificadas como crímenes contra la humanidad.-

 

La Corte sostuvo que la sanción de las leyes antes comentadas fue el resultado de la ponderación política de graves intereses en juego, encaminada a brindar a la sociedad argentina una convivencia pacífica basada en el olvido de un pasado atroz. Sin embargo, tras la asunción de diversos compromisos internacionales y la exaltación de numerosos instrumentos a la categoría de normativa constitucional, el estado pasó a verse imposibilitado de adoptar decisiones que involucren omitir la persecución de crímenes de las características del estudiado.-

 

Por ello se entiende que, si bien el Congreso puede dictar amnistías generales, estas resoluciones van a ir en contra de algunas convenciones internacionales incorporadas al derecho interno, que obligan a juzgar las violaciones de derechos humanos. Por ende, son reputables inconstitucionales.-

 

En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido en el informe 28/92. Allí –luego de hacer una evaluación de los derechos en pugna- sostuvo claramente que las leyes de punto final y obediencia debida impiden la realización del derecho a la justicia, consagrado por la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.-

 

También recordó nuestro máximo tribunal lo resuelto por la Corte Interamericana en el caso “Barrios Altos”, en tanto consideró penalmente responsable al estado peruano por la masacre en sí y por no respetar los derechos inherentes al acceso a la justicia, al dictar dos leyes de similar contenido a las aquí cuestionadas. En esta oportunidad, se hizo clara mención a que los estados parte tienen el deber de tomar todas las providencias necesarias para que nadie se vea privado del ejercicio de su derecho a presentarse ante la justicia y a conseguir que estas conductas sean investigadas. En caso contrario, solamente se vería favorecida la impunidad de graves crímenes y las víctimas seguirían en estado de indefensión, lo cual es intolerable en el ámbito de la comunidad interamericana.-

 

En consonancia, la CSJN estimó que correspondía que esas leyes se dejen sin efecto. Esta es la idea directriz de la ley 25.779 que –si bien con una técnica legislativa deficiente- deja sin efecto los alcances de estas leyes, al declararlas insanablemente nulas. Ahora bien, para que la solución tenga pleno alcance, la Corte estimó necesario que quienes otrora se vieron favorecidos por estas disposiciones no puedan abogar por la  prohibición de retroactividad ni la cosa juzgada.-

 

Por ello, declaró sin efecto las leyes cuestionadas y todo acto que se funde en ellas que tenga por efecto impedir el conocimiento y el juzgamiento de delitos de lesa humanidad cometidos en nuestro país.-

  

De lo resuelto por la mayoría, surgen nuevos cuestionamientos en lo que se refiere a la legalidad -particularmente en el aspecto de la aplicación retroactiva de la ley-, ya que nuevamente se está aplicando la Convención sobre imprescriptibilidad en hechos previos, en clara contradicción con lo expresado por el artículo 18 de la Constitución Nacional.-

 

Fallo “Mazzeo”[24]:

 

El presente fallo –del año 2007- llega a conocimiento de la CSJN a instancias de la defensa de Julio Lilo Mazzeo. La parte pretendía impugnar lo resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal, en cuanto confirmó la decisión del juez federal de primera instancia declaró la inconstitucionalidad del decreto 1002/89.-

 

Esta norma supuso su indulto y sustentó su sobresemiento por su presunta participación en hechos de homicidio, privación ilegal de la libertad, torturas, lesiones y violaciones de domicilio, en distintas épocas y con la concurrencia de personas que formaban parte de las Fuerzas Armadas y de Seguridad del Estado.-

 

En lo sustancial, sostiene la Corte en primer lugar que la consagración del derecho de gentes en la Constitución Nacional a partir del artículo 118 lleva a admitir que hay un sistema de protección de derechos que es obligatorio más allá de si se encuentra o no codificado (ius cogens). Este sistema desde antiguo viene considerando que los crímenes contra la humanidad deben ser sujetarse a un sistema represivo que no necesariamente debe seguir los lineamientos de los sistemas jurídicos de los estados comprometidos.-

 

También se hace hincapié en que el estado argentino también ha aceptado la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, organismos éstos que han precisado en reiteradas oportunidades la obligación de sus miembros de asegurar la investigación y el juzgamiento de delitos aberrantes, garantizar el acceso a la justicia de las víctimas e incluso de obtener reparaciones de los daños ocasionados.-

 

En consonancia, el estado argentino también ha asumido expresos compromisos, como la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que impone a sus miembros el deber de perseguir esa clase de delitos e imponer penas adecuadas. Este instrumento, se destaca, fue ratificado con anterioridad al dictado del decreto cuestionado.-

 

La CSJN señala incluso que hay organismos internacionales, como el Comité de Derechos Humanos, que se han pronunciado totalmente en contra de las leyes de punto final, de obediencia debida y de los indultos de altos oficiales militares, en tanto se estima que niegan a las víctimas la justicia que merecen. Entonces “la violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de sus autores” (ver considerando 27 del voto mayoritario). Ello quiere decir que “el Estado no podrá argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in idem, así como cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los responsables” (considerando 36).-

 

Todo ello ha llevado a la Corte a pronunciarse –en lo que aquí interesa- sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad en casos anteriores. De igual modo, ha manifestado –sin poner en tela de juicio las facultades presidenciales de indultar- que el decreto 1002/89 contraviene en forma directa todos los compromisos asumidos en lo atinente a aplicar sanciones adecuadas para tales crímenes, ya que ha cercenado la posibilidad de comprobar los delitos investigados, identificar a sus autores, cómplices o encubridores, y de imposición del castigo correspondiente.-

 

Por ello es que se lo declara inconstitucional y, en consecuencia, se confirma lo resuelto por el tribunal inferior.-

 

Si bien no se lo trata en forma directa, nuevamente estamos frente al obstáculo de la prescripción de la acción penal para el avance en el juzgamiento de las conductas sometidas a estudio. La cuestión parecería nuevamente reconducir a la aplicación de la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.-

 

Y como apunta el Juez Fayt en su voto disidente, si bien el estado argentino asumió un compromiso expreso a no permitir la prescripción de los crímenes contra la humanidad, este mandato debe regir necesariamente para futuro, pues en caso de aplicarse retroactivamente se estaría lesionando el principio de legalidad.-

 

También apunta –como ya fuera expresado con anterioridad- que el principio de legalidad no se reduce a evitar la aplicación de leyes que incriminen nuevas conductas o aumenten las penas a hechos pasados, sino que también se extiende a toda aquella disposición que agrave las condiciones de punibilidad o afecte negativamente el régimen de extinción de la pretensión punitiva, se haya cumplido ésta o aun no.-

 

Y con meridiana claridad sostiene: “la sujeción a la ley debe garantizar objetividad: el comportamiento punible y la medida de la pena no pueden determinarse bajo la impresión de hechos ocurrido pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho (…) especialmente, también la prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si no” (considerando 10).-

 

También descarta la aplicación de la imprescriptibilidad por vía no contractual. Si bien la Convención viene a afirmar un principio sobre el cual existía consenso en la comunidad internacional desde antes de la aprobación de su texto (año 1968), el principio de legalidad se ve igualmente violado; no ya por la aplicación retroactiva sino por cuanto significaría la aplicación de fuentes difusas claramente incompatible con los mandatos de lex certa, stricta y scripta.-

 

Fayt se cuestiona además en el voto el carácter de ius cogens de la imprescriptibilidad, puesto que no es sencillo afirmar que cualquier norma general consuetudinaria de derecho internacional tenga ese carácter. Mas aun en este supuesto, teniendo en cuenta que de los 192 países miembros de la ONU solo 50 la habían ratificado a la fecha del fallo y que existieron numerosos rechazos a pedidos de extradición por estos crímenes, fundados en la prescripción de la acción penal en los países requeridos.-

 

Para brindar un dato adicional, me permito agregar que cuando alude a ius cogens hace referencia a aquellas normas que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo será de ningún efecto (diferencia de la costumbre internacional, que tradicionalmente ha requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración mediante tratados). Amparan valores fundamentales de la comunidad internacional, lo que explica que se encuentren en una posición jerárquica superior. -

 

Conclusiones:

 

Tras la lectura de los fallos antes comentados, puede advertirse sin hesitación que hay por parte de la Corte Suprema de Justicia un claro reconocimiento –en supuestos donde se controvierten crímenes contra la humanidad- del derecho internacional como normativa aplicable, no sólo en su faz convencional sino también  consuetudinaria. Ello implica necesariamente un cambio en el paradigma de la legalidad tal y como se lo viene tratando en el ámbito jurídico interno, es decir, con distintos alcances a como se lo ha explicado en los primeros capítulos del trabajo.-

 

En este tren de ideas, se han aplicado normas de derecho interno para definir la tipicidad de las conductas juzgadas y luego se los ha transformado en crímenes internacionales –pese a que la mayoría de los casos señalados fueron anteriores a la ley 26.200 (del año 2007)- para atribuirles la especial consecuencia jurídica de la imprescriptibilidad.-

 

Para ello, se ha pronunciado por la aplicación del derecho de gentes (reconocido en los art. 118 de la CN y 21 de la ley 48), que ha servido como compuerta para la resolución de casos nacionales con instrumentos internacionales.-

 

Paralelamente, estas soluciones han significado la aplicación retroactiva de convenciones internacionales. En un primer momento –pese a la falta de reconocimiento en el derecho interno- se ha sostenido su aplicación por directa receptación de la costumbre internacional, ya que en ese ámbito sí estaban consagrados los principios recogidos por la convención. Y ya con la convención en vigencia, su aplicación retroactiva se ha visto justificada en que ataques al derecho de gentes como los que se han controvertido no pueden quedar sin juzgamiento, habiendo asumido argentina un compromiso a remover cualquier obstáculo que impida ello (como sería el caso del principio de legalidad, en la formulación que conocemos como herederos del derecho continental europeo).-

 

Malarino define estas soluciones como dos caminos interpretativos empleados a loe efectos de sortear el obstáculo de legalidad en el juzgamiento de crímenes contra la humanidad (en realidad hace mención a tres, pero uno de ellos no proviene de la CSJN y por tanto no será tratado). Uno es el de la tesis de la costumbre (o de la legalidad débil) y el otro es el de la tesis de la retroactividad (o de la legalidad ausente)[25].-

 

El primer argumento -como puede intuirse con toda facilidad- alude a la costumbre como fuente válida del Derecho Internacional, la cual debe ser adoptada por nuestro ordenamiento en casos de esta naturaleza, habida cuenta que Argentina integra la comunidad trasnacional y en ese ámbito hay un derecho consuetudinario que viene sosteniendo una marcada reprobación hacia esos delitos.-

 

Contra ello, sostiene el autor citado que la ley penal es la cristalización, por parte del poder legislativo, de imperativos que el pueblo se va dando a sí mismo por costumbre. Este proceso no se da de manera similar en el ámbito internacional, pues no son los pueblos sino los estados los que vienen a formar la costumbre, de modo que no hay una legislación directa por parte del pueblo.-

 

Otra cuestión a tener en cuenta es que al tiempo de cometidos los hechos juzgados no había una clara definición de la noción crimen contra la humanidad. Malarino hace notar que en casi todas las oportunidades en que se ha tenido que definir el elemento de contexto –cuya presencia convierte al delito común en un crimen contra la humanidad- la comunidad internacional ha adoptado distintas formulaciones. Ello impide sostener que exista una costumbre internacional firmemente arraigada[26].-

 

Por tanto es que –concluye- justificar alguna solución en virtud de una costumbre que ofrece dudas en cuanto a su vigencia y sus contornos atenta directamente contra la seguridad jurídica, ya que convierte al juez en el creador de una nueva norma a partir de la unión de retazos de otras disposiciones que no siempre son claras ni armónicas.-

 

Otro aspecto interesante que destaca Malarino en su trabajo es que en los casos bajo estudio parece que bastara con la referencia a la gravedad de los hechos para dar por verificada la existencia de una costumbre internacional sobre el tema, cuando lo que corresponde es que se la pruebe[27]. En efecto, es preciso que el juzgador vaya mas allá de la mera formulación e incorpore al examen documentos o resoluciones que reflejen la decisión común y la tendencia.-

 

El otro camino argumental al que se ha referido el autor citado (el de la legalidad ausente) pasa por considerar directamente inaplicable el principio de legalidad en supuestos de crímenes internacionales. Y critica esta formulación por dos motivos: a) en el ámbito internacional penal se encuentra expresamente reconocido (art. 22 a 24 del ECPI); b) aun si no rigiera en el derecho penal internacional, seguiría vigente en el derecho interno, por aplicación del art. 18 CN, de modo que debe ser respetado cuando el juzgamiento de crímenes contra la humanidad sucede en el derecho interno[28].-

 

Finalmente, se pregunta a este respecto que necesidad hubo de recurrir a tipificaciones penales de derecho interno si es que la norma consuetudinaria internacional estaba tan arraigada al momento de la comisión de los hechos. Ello demuestra a las claras que no existía tal precisión y que debió acudirse al derecho común para sortear el problema[29].-

 

Desde lo constitucional, la cuestión pasaría por la validez, en un mismo orden de jerarquía, de dos normas constitucionales con contradicciones. Por un lado, el artículo 18 de la Constitución Nacional que recepta el principio de legalidad (y obliga, entre sus derivados, a respetar el principio de irretroactividad de ley penal y el mandato de certeza, principalmente). Por otra parte, el artículo 118, que recepta el ius cogens y lo torna aplicable directamente en el ámbito interno.-

 

Debe tenerse en cuenta que esta cláusula constitucional tan sólo regula una modalidad de los juicios criminales: aquéllos que derivan de los delicta iuris gentium, que impone al legislador el mandato de sancionar una ley de implementación que determine el lugar en que habrá de llevarse a cabo el juicio (por hechos acaecidos en el exterior).-

 

A falta de una ley especial, la norma resulta inaplicable, al igual que en el caso del juicio por jurados, que también está contemplado en ese artículo (de hecho, ya van más 120 años de inacción constitucional acerca de este tema). Por ello es que no parece acertada la solución de que esta vía sea la adecuada para otorgar preminencia al derecho de gentes por sobre derecho interno.-

 

Parece un error interpretativo sostener que una cláusula programática, limitada a la forma de juzgar los delitos contra el derecho de gentes cometidos en el extranjero, sea la única normativa aplicable para traspasar y dar operatividad a las previsiones del derecho internacional en el sistema jurídico doméstico. Más aun si esta lógica se emplea para formular un juicio de reproche individual que contravenga las prescripciones de un principio férreamente arraigado en nuestro ordenamiento como es el de legalidad.-

 

Merece tenerse en cuenta además que el art. 27 determina que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional. Así, un tratado no puede venir a restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos por nuestra carta magna a los ciudadanos, como tampoco suprimir o disminuir el alcance de las garantías constitucionales creadas a esos efectos.-

 

Por ello, la vigencia del artículo 27 impide claramente la aplicación de un tratado internacional que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva e la ley penal, en tanto se trata de un principio de derecho público establecido en ésta constitución.-

 

Entonces, incluso los tratados internacionales con jerarquía constitucional no pueden derogar ningún artículo de la primera parte de la constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías allí reconocidos. Por ello (con independencia del orden de prelación en el cual se encuentren) ninguna disposición internacional debería ser entendida de modo que se acepte su aplicación retroactiva, ya que contraria al art. 18, norma de jerarquía superior y más respetuosa del principio pro homine.-

 

Repasando lo expuesto en último término, puede decirse que los derechos consagrados en nuestras leyes máximas provienen de tres fuentes: a) textos constitucionales; b) tratados con jerarquía de norma constitucional; c) tratados con jerarquía superior a las leyes pero inferiores a la Constitución.-

 

Entre estas fuentes la relación es interdependiente, ya que los tratados internacionales de derechos humanos deben ser interpretados de un modo en el que la aplicación de alguno de ellos no venga a limitar el ámbito de aplicación de otro u otros. Siempre es preciso tener en cuenta cuál es el contenido de los tratados afines que no se aplican, procurando un todo armónico. En este sentido, hay dos principios que vienen a guiar esta relación entre instrumentos internacionales con distinto alcance: a) el principio de buena fe, que impone que la exégesis de los tratados internacionales sea siempre con buena fe (art. 31° de la Convención de Viena); y b) el principio pro homine, el cual importa que, en supuestos de duda, se decida siempre en el sentido más garantizador del derecho de que se trate.-

 

Asimismo, nuestra carta magna y los tratados con jerarquía constitucional se vienen a complementar, en tanto y en cuanto la aplicación de estos últimos no venga a operar en desmedro de los derechos y garantías reconocidos en la parte dogmática de la CN, es decir, los tratados no pueden entenderse como limitativos de los derechos consagrados en la misma[30].-

 

Esta forma de interpretación se advierte con claridad en el art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto imponen que una norma de Derecho Internacional no puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho o libertad reconocido en el ordenamiento interno.-

 

Otro punto que también debe tenerse en cuenta en el análisis tiene que ver con cuál ha sido la postura adoptada en otras esferas representativas del gobierno nacional sobre la relación entre algunos principios de orden internacional y el mandato de legalidad.-

 

En este sentido, puede decirse que en el año 1973 el representante de la delegación argentina en la ONU se abstuvo de votar en la aprobación de la resolución 3074 sobre Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, habida cuenta de que se exigía a los estados la adopción de una legislación retroactiva.-

 

De igual modo, me permito además acudir a la reserva hecha por el estado argentino al momento de la adopción del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (mediante la Ley 23.313, del año 1986). La disposición observada –el párrafo segundo del artículo 15- dispone que “Nada de lo dispuesto en el artículo (exigencia de un delito previo según derecho) se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. Y sobre este punto, la reserva hecha indica que “El gobierno argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos deberá estar sujeta al principio establecido en el artc´pulo18 de nuestra Constitución Nacional”.-

 

Por otra parte, la Ley 26.200 (del año 2006), que implementa el Estatuto de Roma en Argentina, establece con claridad en su artículo 13 que “Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro Derecho vigente”.-

 

Todo ello refleja una tendencia sostenida y coherente por parte de los representantes del gobierno nacional a la hora de incorporar nociones de Derecho Internacional en el ordenamiento interno, signada por una evidente sujeción al principio de legalidad de la forma que prevé el artículo 18, cualquiera sea el caso traído a juzgamiento.-

 

Esta norma está establecida en la primera parte de nuestra carta magna, como cláusula pétrea, inamovible e invariable, por lo que la prelación de las normas penales de Derecho Internacional por sobre las normas internas no puede darse en caso de que resultaren afectados los derechos y garantías previstos en la Constitución, entre ellos, el principio de legalidad y sus consecuencias en el ámbito penal[31].-

 

A la luz de todo lo expresado, me permito discrepar humildemente con las soluciones adoptadas por la Corte en los fallos comentados.-

 

Es evidente que la formulación actual del principio en el ámbito internacional penal ofrece una mayor amplitud en cuanto a las posibilidades de castigar los crímenes contra la humanidad, en virtud de que se ha aceptado su configuración a la usanza del common law. Así, ha operado en esta esfera un remplazo de la noción de ley formal por norma en sentido amplio, lo que permite poner en un pie de igualdad a todas las fuentes de las que se nutre el derecho internacional.-

 

No niego que existen argumentos doctrinales que tornan razonable esta postura (los cuales ya han sido expuestos), pero también existen muchos otros que pueden usarse para restarle valor.-

 

A mi entender, las principales críticas pasan por la insalvable contradicción que existe entre las posibilidades de definición que ofrece el derecho consuetudinario y el mandato de precisión de la conducta incriminada que dispone la legalidad. Siendo aquél un derecho no escrito, no es posible establecer con precisión el contenido de sus normas, por lo que tampoco se puede verificar si existe un cabal cumplimiento del principio de legalidad.-

 

La aceptación de la costumbre como una fuente de derecho penal internacional sólo puede llegar a satisfacer eventualmente el requisito de una norma previa, pero no el de certeza, que solo puede verse cumplido con la construcción del correspondiente tipo penal.-

 

El derecho consuetudinario ofrece categorías bastante inseguras como para aplicarse sin más en el ejercicio del poder punitivo. Ofrece dudas no sólo en lo que se refiere al alcance de lo prohibido, sino también a su vigencia real y efectiva, pues si la costumbre se determina por la aplicación reiterada en una determinada comunidad ¿cómo puede tenerse por plenamente constatada –con los alcances necesarios para formular una imputación- cuando en el ámbito internacional no hay decisiones jurisdiccionales permanentes?

 

Y no me parece que contra estas objeciones se pueda sostener que de todos modos la función motivadora de la norma esta garantizada (ya que al momento de la comisión del hecho el autor debió saber que su conducta era punible según la norma consuetudinaria y a partir de allí actuar de conformidad); pues la norma penal es mucho mas amplia que la mera descripción típica y se extiende a los modos de comisión, a las formas de participación, a circunstancias calificantes, a la pena etc. Esto también debe ser objeto de definiciones previas, de modo que debe rechazarse cualquier argumentación en este sentido.-

 

Lógicamente, la traspolación de esta reformulación del principio al ámbito judicial nacional no me parece una solución feliz, atendiendo no sólo a las críticas formuladas sino también a la consagración constitucional que posee su versión más estricta y al arraigo que tiene en nuestra cultura jurídica.-

 

Tampoco me parece apropiado el mecanismo empleado al efecto. La sola mención que hace el art. 118 del derecho de gentes (ensamblado al modelo de enjuiciamiento por jurados, que nunca fue implementado) ¿basta para conceder rango constitucional al derecho penal internacional?. Para mí –conforme a los argumentos antes expresados- es clara la respuesta negativa.

 

Malarino tiene un razonamiento interesante a este respecto: si fuera que la simple alusión es suficiente para llegar a tal solución, la de los delitos comunes al referirse al principio fórum comissi delicti también permitiría otorgarles jerarquía constitucional, lo cual es absurdo[32].-

 

Además, una ampliación tan acentuada del espectro de punibilidad es contraria a la idea rectora del derecho penal de ultima ratio -con gran predicamento en nuestro derecho-, según la cual la respuesta coactiva debe ser la última de las posibles intervenciones. Entonces, siendo la libertad el estado normal del ciudadano y la represión una categoría circunscripta a unos pocos supuestos, un principio de legalidad tan laxo no puede tener cabida dentro de este esquema.-

 

Toda esta jurisprudencia trae a colación un problema interesante, que es qué clase de derecho penal queremos para nuestros “enemigos” ¿les reservamos a ellos un derecho con garantías mas laxas, o los juzgamos conforme a las mismas reglas de juego que a cualquier otro ciudadano?

 

En este sentido, me permito señalar que la falta de legalidad puede ser absolutamente instrumental a la persecución del enemigo construido, ya que habilita su castigo allá donde la lógica del sistema lo prohíbe.-

 

Ya terminando con la exposición, quisiera hacer una aclaración que a mi entender no es menor y hace a la honestidad intelectual con la que he tratado de manejarme a lo largo del trabajo. La salvedad tiene que ver con que no he pasado por alto en ningún momento que las personas que han sido sometidas a juzgamiento en los casos comentados tuvieron participación en crímenes aberrantes, cometidos en el marco de algunas de las épocas más oscuras de la historia de la humanidad (en el caso Priebke, los hechos sucedieron durante la Segunda Guerra mundial) y de la reciente historia latinoamericana (en los casos restantes, se trata de crímenes ocurridos en las últimas dictaduras en Chile y Argentina). Expreso mi total repudio hacia estas prácticas.-

 

Sin embargo, no me parece adecuado que, por mas execrables que sean los delitos, la justicia deba dispensar a los imputados un trato diferencial a la hora de someterlos a proceso. Deben ser juzgados, pero conforme al estándar de reglas vigente para la sociedad toda. En caso contrario, la superioridad moral que necesariamente debe tener el estado sobre aquéllos que juzga se vería sumamente desdibujada.-

 

Las reglas deben estar claramente fijadas de antemano. Y ese es precisamente el propósito, la razón de ser, del principio de legalidad en nuestro ordenamiento, construido como una garantía para todos los justiciables y no como una herramienta para la expansión irracional del poder punitivo.-

 

Por ello es que, hasta tanto siga en vigor el artículo 18, la formulación de la legalidad a la usanza del Derecho Penal Internacional (extraída del common law) no puede ingresar a nuestro ámbito interno sin serios cuestionamientos.-

 

Es necesario evitar que tenga proyección en nuestro derecho la visión neopunitivista del Derecho Penal Internacional que, renunciando a toda noción de seguridad en la aplicación de sanciones penales “(…) se descompone en tres secuencias analíticas: la trasnochada idea de un derecho constitucional al castigo penal, un estado de ánimo irracionalmente propenso a otorgar satisfacción punitiva a la víctima y el insensato repudio absoluto de toda solución que no sea penalmente condenatoria”[33].-

 

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA:

 

Ambos, Kai “Principios e imputación en el Derecho penal Internacional”, Editorial Atelier, Barcelona, año 2008.-

Barbero, Natalia (coord.) - Donna, Edgardo (dir.) “Revista de Derecho Penal – Derecho Penal Internacional”, núm. extraord., Ed. Rubinal Culzoni, Sta Fe, año 2012.-

Beccaria, Cesare “De los delitos y de las penas” (notas y traducción de Francisco Tomás y Valiente), Ediciones Libertador, Buenos Aires, año 2005.-

Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal: Parte General. Tomo I: Fundamentos – Teoría de la Ley Penal”, Editorial Rubinzal - Culzoni, Primera Edición, Santa Fé, año 2006.-

Parenti, Pablo – Filipini, Leonardo – Folgueiro, Hernán “Los Crímenes contra la Humanidad y el Genocidio en el Derecho Internacional”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, año 2007.-

Tozzini, Carlos A., “Garantías constitucionales en el Derecho penal”, Editorial Hammurabi, Primera Edición, Buenos Aires, año 2005.-

Zaffaroni, Eugenio Raúl “Estructura básica del Derecho Penal”, Editorial Ediar,  primera edición, Buenos Aires, año 2011.-

Zaffaroni, Eugenio Raúl – Alagia, Alejandro – Slokar, Alejandro “Manual de Derecho Penal”, Editorial Ediar, Segunda Edición, Buenos Aires, año 2006.-

 

 

OTRAS FUENTES DE CONSULTA:

 

"Priebke, Erich s/ Solicitud De Extradición - Causa N° 16.063/94 – CSJN - 2/11/1995".-

"Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros - Causa n° 259 - CSJN - 24/08/2004”.-

"Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. - Causa N° 17.768 - CSJN - 14/06/2005”.-

“Mazzeo, Julio Lilo y otros s/  rec. de casación e inconstitucionalidad – CSJN -13/7/2007”.-

 

Fecha de publicación: 08 de Octubre de 2015