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por Silvina Carina López

INTRODUCCION

            En la relación del hombre con la naturaleza, la condición de equilibrio del ecosistema ha perdurado hasta el siglo XVII, hasta el advenimiento de la primera Revolución Industrial; en este momento comienza la época de la progresiva alteración, de los elementos naturales del planeta, conectado con el masivo uso del carbón en las fábricas y con la extensión del consumo de territorio por el urbanismo. Se ha producido la ruptura de la armonía ambiental, fenómeno que ha ocasionado preocupaciones a nivel planetario, como lo demuestran las conferencias de la ONU de Río de Janeiro de 1992 y de Johannesburgo de 2002.

            La Comunidad Europea, además de adoptar los principios generales de tutela de los ambientes formulados en las asambleas mundiales promovidas por las Naciones Unidas, ya en los años ’70 y ’80, dictó una serie de directivas dirigidas a la mejora de la calidad de vida en un contexto de acciones tendientes a salvaguardar el ambiente.

            La conservación de la naturaleza considerada como pulmón verde ha adquirido una centralidad absoluta en la planificación urbanística europea y en la programación del uso del territorio, condicionando cualquier desarrollo territorial.

            En la Argentina, el art. 41 C.N. consagra el derecho de los habitantes a un ambiente sano. La ley nacional del ambiente 25.675 entre los instrumentos de gestión ambiental menciona el ordenamiento ambiental del territorio (art. 8º).-

            Y el derecho penal se mantuvo  inmóvil ante la comisión de delitos de esta índole, si bien en el Art 200 del C.P. en el acápite Delitos contra la salud Pública, envenenar, agua potable, o Alimentos o Medicina, quedando otros ilícitos de índole ambiental sin protección pues el medio ambiente no se tiene como bien jurídico protegido en el código de fondo.

            Por eso recién a través de la ley  De Residuos peligrosos existen tipos que consideran al residuo peligroso, a los efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general, pero de competencia federal.

            Es allí donde se avizora un avance hacia la protección del medio ambiente, por ello el medio de protección en la mayoría de los casos ha sido la acción de amparo en los cosos resonante como Salas Dino C/Provincia de Salta, el caso Riachuelo, y  la Minería a Cielo abierto entre otros, que nos toca muy cerca atento a que en nuestra provincia existen recursos  mineros pero recuérdese que nuestra quebrada de Humahuaca ha sido declarada patrimonio de la humanidad, y con el tiempo el impacto ambiental puede ser preocupante. Conductas que solo tienen reproche administrativo y contravencional como el Código de Faltas de Rafaela un adelantado en la materia avanzando con reproches que privan a los representantes de la persona jurídica.

Por eso me motiva el abordar este tema la preocupante necesidad de brindar protección a lo que nos rodea, el medio ambiente, que es lo que seguirá y será fruto de las acciones que hoy en día tomemos como integrantes de esta sociedad, pero mas precisamente como habitante de este nuestro, planeta tierra, y haciéndome eco de uno de los postulados del prologo de  nuestra constitución nacional “ promover el bienestar general”, hacer operativo este  los que debemos tomar conciencia y brindar un adecuado respeto al medio natural en el que nos movemos, y por el que transitamos, sabiendo que si bien el daño no va contra una persona física, al cometer un ilícito de índole ambiental, estamos indirectamente provocando un daño a nuestra generaciones futuras, que encontraran un mundo con recursos agotados y devastados por nuestro propio actuar.

CONCURRENCIA DE JURISDICCIONES, DE ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS Y COMPETENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE DERECHO AMBIENTAL

La concurrencia de jurisdicciones, la multiplicación de organismos intervinientes y confusiones de competencias que se plantean tanto en el plano administrativo como en el judicial han sobrecargado, limitado, o perjudicado la eficacia en la gestión ambiental. Con frecuencia en lugar de producir un esfuerzo concertado para enfrentar los factores de contaminación, la acción administrativa se burocratiza y dispersa, y en el plano judicial, a veces las contiendas sobre competencias postergan decisiones que revisten emergencia.

Los Planes de la Matanza – Riachuelo son uno de los ejemplos en los que han intervenido autoridades nacionales, provinciales, municipales, y entidades autárquicas, con poco concierto, y mucho desconcierto con un devenir confuso que termino neutralizando las acciones e inversiones, sin llegar a ningún resultado.

En otro plano, el de la aplicación judicial de las leyes nacionales de protección ambiental, también encontramos desacuerdos en la definición de la competencia de los tribunales federales o de los provinciales.

En materia de residuos peligrosos, no siempre es fácil determinar si los efectos de su emisión o vertido exceden los límites de una provincia. En algunos casos la Corte entendió que el problema. Podía ser interprovincial, y atribuyo la competencia federal. En otros, entendió que los residuos, si bien peligrosos, no parecía que pudieran afectar a personas o al ambiente de otra provincia, y declaro la competencia local.

En materia de residuos peligrosos, en algunos casos la corte entendió que el problema podía ser interprovincial y atribuyo la competencia local.

En cambio, la cámara de casación Penal resolvió en el 2003 que siempre es competencia la justicia federal, con fundamento en el Art. 58 Ley 24.051, y que no tendría relevancia que los efectos del delito ambiental  se propaguen o no más allá de una única jurisdicción.

La multiplicación de tales discrepancias afectan la respuesta eficaz a las necesidades de la protección ambiental, sobre todo cuando la contaminación amenaza la salud de la población, mientras se prolonguen los debates tribunalicios.

SIEMPRE TIENE HAY UN RESPONSABLE: LA DOCTRINA DE “EL ACTUAR POR OTRO”

            Considero la necesidad de incluir tipos penales, que tipifiquen conductas que lesionen el medio ambiente como bien jurídico, que tengan competencial local pues, quien mejor que cada provincia, de acuerdo a sus recursos naturales puede dimensionar impacto ambiental que puede ocasionar un ilícito ambiental.-

            Como vimos durante el curso hay una novedosa doctrina en el Código Penal  Colombiano  “El actuar por otro” vendría a ser una solución para salvar la irresponsabilidad de las personas jurídicas, y cubrir manifiestas lagunas de punibilidad que tiene el derecho penal actual.

            La  doctrina de actuar por otro o en lugar de otro, o actuar por otra persona es la realización de la conducta punible descripta en el tipo penal de delito especial por el extraneus que ha entrado en la misma relación con el bien jurídico respectivo que tiene el intraneus, al actuar como representante autorizado o hecho de una persona jurídica o de un ente colectivo sin tal atributo o como representante legal o voluntario de una persona natural.

Naturaleza jurídica de la cláusula del actuar por otro:

            Hay una autonomía de la cláusula del actuar por otro (no es una figura accesoria – no es una figura de participación).

            Se da sin que dependa de otro; tampoco es una forma de autoría más.

            El Artículo 29 de la ley penal de Colombia, llama al error o al equívoco de creer que es otra forma de autoría más, cuando expresamente señala: “también es autor quien actúa como miembro”, y no, esta es una forma mediante la cual se puede ser autor directo, mediato o coautor.

LA FINALIDAD

            El fin de la clausula del actuar por otro, es estructurar una técnica de imputación de delito especial a quienes son verdaderos realizadores, aunque no tengan la calidad  exigida por el tipo penal para el sujeto activo, la cual si concurre  en el representado persona jurídica o natural, imputación que se hace de un propio y no de un ajeno, que da lugar a una responsabilidad propia y no por el hecho de otro.

Desde luego que la autoría en el actuar por otro no exime la responsabilidad penal del titular del ámbito del dominio (el representado), pues pueden subsistir la responsabilidad del representado por dolo, culpa, acción, u omisión, y la del representante (con las mismas características)

Finalidades

·         Evitar la impunidad de los delitos de un extraneus en el delito especial, la clausula evita desde un punto de vista político criminal y dogmatico la impunidad la conducta típica de delito especial realizada por una persona natural bajo apariencia de persona jurídica o de ente colectivo que carezca de personalidad jurídica o en representación de una persona natural, cuyo precepto no se le puede aplicar como autora por no reunir la cualificación señalada para el sujeto activo. Ante la carencia de la clausula solo puede adecuarse la conducta del autor en un delito común

·         Se impide que la persona física escude su responsabilidad en la entidad o en persona natural en cuya representación obra o la proyecte hacia esta.

·         Con la doctrina de Actuar por otro se no se busca atacar o defender el principio antes mencionado, sino evitar la despersonalización ante el Derecho Penal de quienes actúan en su nombre y mantener su personalización  lo mismo que las sociedades, al hacer la trasmisión de los elementos objetivos del injusto al sujeto no cualificado, para incluirlo dentro del circulo determinado de autores que con la finalidad de fundamentar la punibilidad del extraneus, quien en principio no es sujeto obligado para cumplir el deber de protección del respectivo bien jurídico. Dicha fórmula concilia del todo con la tesis que patrocina la responsabilidad penal de la persona jurídica y con la que la niega, porque en las ultimas busca cortar el mal por la raíz.

FUNDAMENTOS DE LA PUNIBILIDAD

·         Solo se responde por la propia culpabilidad (culpabilidad es personal e individual) y no por la ajena, si la representada es una persona natural o física y esta es una persona capaz de culpabilidad, quedan por fuera del circulo de elementos especiales los personales pertenecientes a la culpabilidad solo por razón de los elementos subjetivos que concurran en su propia persona y no por los que se den en su representada. Por consiguiente, los elementos personales de la culpabilidad no entran en el concepto de elementos especiales para el actuar por otro, porque éstos son solo los pertenecientes al injusto que falten en el autor y concurran en el representado.

·         En segundo lugar, quedan excluidos todos los elementos que hagan referencia a las circunstancias de modo, medios, y formas de ejecución descriptas en la respectiva figura punible,  pues de manera necesaria deban concurrir en quien actúa. También hay que excluir la infracción al deber objetivo de cuidado y la exigencia de la ejecución directa en los delitos de propia mano, porque estos elementos, por definición deben concurrir en quien actúa por otro.

·         En tercer hay que destacar que por elementos especiales que fundamentan la penalidad deben entenderse solo los objetivos de la autoría de los delitos especiales, es decir aquellos que hacen que un delito tenga la condición especial y no común, o sea que se trate de una cualificación del sujeto o de una posición de garante que permita que solo un círculo cerrado de sujetos puedan realizar la conducta punible como autores.

           DELITOS NO SUSCEPTIBLES DEL ACTUAR POR OTRO

      Hay delitos especiales sobre los cuales no puede aplicarse  la cláusula del actuar por otro, como lo son, entre otros:

            a) Los delitos realizados por encargo o interés de otro  (toda vez que estaríamos aplicando un concepto extensivo  de autor y reviviendo las teorías subjetivas que consideraba la ley anterior y no la actual).

             b) Cuando el tipo penal exija una calidad de administrador, representante, directivo, etc.; como un elemento específico de la autoría en el delito especial

             c) Los delitos de funcionarios públicos, no puede operar esta cláusula del actuar por otro (ejemplo: un funcionario de correo en España es funcionario público, por alguna circunstancia algún día no puede salir a repartir el correo; llama a un amigo para que distribuya el correo y abre la carta de un vecino que a él le gustaría leerla).

            d) El delito de espionaje aunque se señala la condición de la persona, no estamos frente a un caso en donde pueda aplicar la cláusula del actuar por otro.

Elementos de la cláusula del actuar por otro

1. Realización de una conducta típica de un delito específico.

2. Puede ser por acción o por omisión.

3. Delitos especiales propios e impropios; tanto para los delito como para las contravenciones penales.

4. - Disociación personal de los elementos del tipo, en razón a que los elementos no están en la misma persona (del representante y el representado).

5. - Realización como representante. Si el representante contrata a otro, desde luego que este otro no es el representante y no puede darse el delito.

6.  - La equivalencia del actuar la da el dominio del hecho o de protección del bien jurídico, que en un momento dado y que de manera voluntaria ha asumido el representante legal (Extranets – Intranets).

PRINCIPIO “SOCIETATIS DELIQUERE NON POTEST”  - "LAS SOCIEDADES NO PUEDEN DELINQUIR"

            Según este principio “societatis deliquere non potest” ("las sociedades no pueden delinquir"), una Persona Jurídica no puede cometer delitos, pues carecen de voluntad (elemento subjetivo) que abarque el dolo o el animus en sus actuaciones. De esta forma, a las personas jurídicas no pueden imponérseles penas, entendidas como las consecuencias jurídico-penales clásicas, más graves que otras sanciones. En los últimos tiempos, este principio ha comenzado a ser modificado y, un sector de la doctrina y la Jurisprudencia considera que debe dispensarse a las Personas Jurídicas el mismo trato que a las Físicas teniendo, por tanto, capacidad de ser objeto de imputación de tipos delictivos. En España para estos casos, el Código Penal prevé las llamadas "consecuencias accesorias" para sancionar los ilícitos penales de las sociedades. La Reforma del Código Penal Español en su artículo 31 bis lo contempla. Y en el Derecho penal aplicable al ámbito de la empresa, donde encuentra su mayor grado de implicación, Dicho Principio “societas delinquere non potest” con relación a los delitos cometidos en ejercicio de la actividad empresarial. Por ello la gravedad de aquellos actos que se cometen en el seno de dicha organización empresarial, son los que sirven finalmente para decidir la imputación de responsabilidad penal. 

Código de Faltas de la Provincia de Santa Fe

CONSIGNAS:

Leer el material aportado sobre el tema "actuación por otro" y responder a las siguientes consignas, siempre fundamentando sus respuestas:

1.- En su opinión, qué problema pretende solucionar el tercer párrafo del art. 138 del Código de Faltas de la provincia de Santa Fe?.-

2.- Dicha norma es aplicable a la totalidad de tipos penales contenidos en el capítulo segundo del título octavo del Código de Faltas provincial?.-

3.- Qué diferencias encuentra entre esta norma y las previstas en el art. 27 de la ley n° 23.737 -estupefacientes- y el art. 12 del régimen penal tributario?.-

4.- Brevemente explique su opinión personal acerca de la norma contenida en el tercer párrafo del art. 138 del Cód. de Faltas pcial..-

DESARROLLO:

Art. 138 Contaminación de recursos hídricos. a) “Será reprimido con: a) Arresto de hasta noventa días y/o multa de hasta cuarenta y cinco unidades jus, al que por empleo o incorporación dolosa o culposa de sustancias de cualquier índole o especie: basuras o desperdicios; residuos tóxicos o peligrosos; detritos, líquidos domiciliarios, agroquímicos, fertilizantes, herbicidas y pesticidas; efluentes industriales o cualquier otro medio, contaminen en forma directa o indirecta aguas públicas o privadas, corrientes o no, superficiales o subterráneas, de modo que pueden resultar dañosa para la salud de personas o animales, la vegetación o el suelo, o para la calidad de las aguas utilizadas para el abastecimiento de una población.”.-

            B) “Arresto de hasta treinta días o multas hasta quince unidades jus, al que violare las disposiciones legales reglamentarias vigentes tendientes al aseguramiento y el control de contaminación de aguas”.- 

            “Las sanciones prescriptas en los incisos a) y b) serán aplicadas sin perjuicio de aquellas dispuestas por la autoridad administrativa”.-

            “Si la falta fuere cometida por una persona jurídica, la pena recaerá en su Director, Gerente, o dependiente responsable del manejo de los elementos enunciados en el inciso tales como. La Contaminación de recursos hídricos.  “Será reprimido con: a) Arresto d noventa días y/o multa de hasta cuarenta y cinco unidades jus, al que por empleo o incorporación dolosa o culposa de sustancias de cualquier índole o especie: basuras o desperdicios; residuos tóxicos o peligrosos; detritos, líquidos domiciliarios, agroquímicos, fertilizantes, herbicidas y pesticidas; efluentes industriales o cualquier otro medio, contaminen en forma directa o indirecta aguas públicas o privadas, corrientes o no, superficiales o subterráneas, de modo que pueden resultar dañosa para la salud de personas o animales, la vegetación o el suelo, o para la calidad de las aguas utilizadas para el abastecimiento de una población.” b) “Arresto de hasta treinta días o multas hasta quince unidades jus, al que violare las disposiciones legales reglamentarias vigentes tendientes al aseguramiento y el control de contaminación de aguas”.- 

            1).- Con respecto al tercer párrafo del este dispositivo, considero que el Código de Faltas de la Provincia de Rafaela, en este sentido, es un adelantado en la materia que planteamos, pues viene a solucionar el problema de la irresponsabilidad en materia penal de las personas jurídicas, cuya inclusión es imperiosa en el código penal argentino, con tipos penal así podríamos encuadrar conductas quedan hoy sin reproche legal, aun saliendo del ámbito contravencional, que normalmente se manejan con multas o inhabilitaciones, llegando a imprimir sanciones que llegan hasta la privación de la libertad.

            2).- La norma citada in fine del art 138,  no se aplica a todos los dispositivos legales, según la redacción, sino solamente a la contaminación de recursos hídricos.

             3).- El art. 138 tercer párrafo expresamente imputa como penalmente responsable al director, gerente, o responsable dependiente de la persona jurídica cuando la falta es cometida por la persona jurídica, porque solo con personas físicas se puede hablar de conducta. Es decir incluye expresamente, cuando se de participación en la comisión de los ilícitos de un ente ideal, son las personas físicas llámese, director, gerente o responsable dependiente, dependiendo el tipo social, a quien se le imputa la comisión del delito del código de Faltas.

            Ahora bien, el Art.27 de la Ley N° 23.737, se asemeja en cuanto a que el autor del delito, es siempre una persona física, como gerente de una persona jurídica comete un delito, entonces prescinde de lo que la característica requerida para que sea autor de esa falta, y lo responsabiliza penalmente al gerente. Con ello y por medio de esta ley, hay también un avance en cuanto a levantar el velo societario como lo dicen los civilistas, y desentrañar que atrás del actuar de una persona jurídica siempre existen personas físicas que son las realmente artífices y protagonistas de las decisiones que tomas una persona jurídica. Coincidiendo con la doctrina del actuar por otro  (verbigracia dice esta doctrina, aunque no tengan la calidad exigida por el tipo penal para el sujeto activo)

            Mientras el Art 12 del Régimen Penal Tributario pena con prisión el que modificare o adulterare los sistemas informáticos o equipos electrónicos, siempre y cuando dicha conducta fuere susceptible de provocar perjuicio y no resulte un delito más severamente penado, es decir no vislumbra autoría en una persona jurídica, pues puntualiza “conducta” con lo cual elimina toda posibilidad de responsabilizar a un ente ideal. Sino que como elemento negativo del tipo coloca al perjuicio, y siempre y cuando no resulte un delito con mayor penalidad.

            4).- Lo dispuesto en el último párrafo del Art. 138 por el legislador,  viene a ser un elemento innovador, pues expresamente desplaza la doctrina de “SOCIETATIS DELIQUERE NON POTEST”, pudiendo caber el reproche penal en cabeza de quien representa físicamente, a la persona jurídica habiendo realizado un gran avance en materia de responsabilidad penal, con la connotación que la fuente es un código de faltas y evitando con ello lagunas de punibilidad, en materia de delitos ambientales en el futuro tienen un fuerte impacto, y como el medio ambiente todavía no tiene  la calidad de bien jurídico protegido en nuestro código penal, es momento para echar mano de dispositivos como este y exigir la pronta reforma con su incorporación como tal, además de la labor legislativa en cuanto a la creación de tipos penales ajustados a la necesidad de protección del medio ambiente y de nuestros recursos naturales no renovables de imperiosa protección .

CONCLUSION

            Por ello considero que es necesaria la reforma del Código penal que incluya tipos penales en las que podamos encuadras los ilícitos ambientales, en un titulo especial denominado delitos contra el ambiente, teniendo presente que el ambiente es un bien jurídico que está protegido por la constitución nacional igual que cualquier otro bien jurídico.-

            Así, vemos todos los días, se suceden conductas que no tiene un reproche legal, atento a que no están dados los requisitos que la ley pide como en daño a la salud, o que se trate de un desecho o residuo peligroso. Existen conductas que son  actos típicamente antijurídicos culpables y punibles, lesivos del derecho al ambiente que ponen en peligro la salud de las personas y destruyen los sistemas de relación hombre  - espacio, que afecta la base de la existencia social, económica, atentan contra los recursos indispensables para las actividades productivas y culturales, delitos ambiental, esbozando un nuevo paradigma, un nuevo escenario en materia penal, un nuevo sujeto de derecho el de las generaciones futuras a un derecho a un medio ambiente ecológicamente sano y equilibrado.

             Una novedosa doctrina que se aplica en el Código Penal  colombiano  “El actuar por otro” vendría a ser una solución para salvar la irresponsabilidad de las personas jurídicas, y cubrir manifiestas lagunas de punibilidad que tiene el derecho penal actual, por supuesto con los aditamentos propios de nuestra idiosincrasia, pero comprensivos de una mentalidad respetuosa de la naturaleza.-

Dra. Silvina Carina López

                                                                                    San Salvador de Jujuy

BIBLIOGRAFIA

Cafferata A. Nores, Revista de Derecho Ambiental, 2004, Pag 130, Buenos Aires, Lexis Nexis., 2005.-

Sanchez Suarez, Alberto, La autoría en el actuar por otro en el derecho penal colombiano.-

Sanchez Suarez, Otro en el derecho penal colombiano.-

Méndez Diaz, Ricardo Antonio, Del “animus autoris” actuando a nombre de otro.-