ARTÍCULO 86: Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.-

El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.-

 

I.- ABORTO PROFESIONAL PUNIBLE - CODIGO PENAL ARTÍCULO 86 PRIMER PARRAFO (en adelante Art. 86 1er. Párr. Coód. Pen.):

1.- Preliminar:

El Art. 86 1er. Párr. Cód. Pen. sanciona, con penas de reclusión o prisión e inhabilitación especial -por doble tiempo que el de la condena- a los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que causaren un aborto o cooperaren a causarlo, , abusando de su ciencia o arte.-

En concordancia con lo que dispuesto en el Artículo 85 del mismo cuerpo normativo, las escalas penales variarán según el agente haya obrado con o sin consentimiento de la mujer. Asimismo, el castigo se incrementa si con el hecho de aborto concurre la muerte de la mujer.-

La ley penal castiga, con mayor severidad, a los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos porque han asumido un compromiso ético y moral con la sociedad toda. Dicho compromiso encuentra su génesis en el Juramento Hipocrático, del cual se transcribe la parte pertinente: "Juro por Apolo médico, (…). No introduciré a ninguna mujer una prótesis en la vagina, para impedir la concepción o el desarrollo del niño (…)." [2].-

Además, el Código de Ética Médica de la República Argentina de Confederación Médica de la República Argentina (en adelante: Código de Ética Médica) establece lo siguiente: a) “En toda actuación el médico cuidará de sus enfermos ateniéndose a su condición humana. No utilizará sus conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad. (…).” (Artículo 5); b) “El médico debe respetar siempre la vida humana desde el momento de su concepción.” (Artículo 117).-

2.- Sujeto Activo:

Únicamente pueden ser sujetos activos del delito de aborto profesional, las personas que, de manera taxativa, menciona la norma que se analiza, estos son: “(…) los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos (…).”.-

La Real Academia Española (R.A.E.) los define de la siguiente forma:

a.- Médico/a: persona legalmente autorizada para profesar y ejercer la medicina. (Medicina: Conjunto de conocimientos y técnicas aplicados a la predicción, prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades humanas y, en su caso, a la rehabilitación de las secuelas que puedan producir.) [3].-  

b.- Cirujano/a: persona que profesa la cirugía. (Cirugía: Especialidad médica que tiene por objeto curar mediante incisiones que permiten operar directamente la parte afectada del cuerpo.) [4].-

c.- Partero/a: Comadrón. Persona con títulos legales que asiste a la parturienta. También se hace referencia a la Mujer que, sin tener estudios o titulación, ayuda o asiste a la parturienta. [5].-  

d.- Farmacéutico/a: persona que, provista del correspondiente título académico, profesa o ejerce la farmacia. (Farmacia: Ciencia que enseña a preparar y combinar productos naturales o artificiales como remedios de las enfermedades, o para conservar la salud.) [6].-

3.- Acción Típica:

Las acciones típicas del delito en examen consisten en: a) “causar el aborto” ó b) “cooperar a causarlo”.-

El agente “causa el aborto” cuando, con su obrar, produce la muerte del feto.-

La otra conducta típica: “cooperar a causar el aborto”, reviste una situación más compleja y, consecuentemente, merece un mayor estudio.-

En primer término, debe entenderse por “cooperar” al “Obrar juntamente con otro u otros para la consecución de un fin común” [7]. De acuerdo con ello, “cooperar” es, en los términos del Art. 86 1er. Párr. del Cód. Pen.: “todo obrar físico o psíquico destinado a causar el aborto”.-

En segundo término, la cooperación será típica cuando esté orientada a causar el aborto, pues toda otra actividad que tenga un destino distinta de aquella no constituirá la acción requerida por el tipo, sin perjuicio de que pueda constituir otra infracción (por ejemplo, practicar curaciones en la abortada) [8]. En este contexto, coopera a causar el aborto el médico que brinda indicaciones sobre el modo de proceder o sobre la utilización de determinado medicamento, aptos para producir el feticidio [9].-

Por último, corresponde apuntar que resulta acertado el criterio del legislador al haber establecido las mismas penas para el profesional de la salud que causa el aborto como para el que coopera a causarlo. Ello encuentra su fundamento en la circunstancia de que los mismos poseen los conocimientos técnicos necesarios y se hallan capacitados tanto para causar ellos mismos la muerte de un feto, como para impartir las orientaciones pertinentes a los efectos de causarla. Al respecto, dice Soler: “El profesional, (…), por su misma condición de tal, se encuentra en situación muy distinta a la de un partícipe secundario.” [10] y, por lo tanto, su cooperación es de carácter necesaria, en los términos del Artículo 45 del Código Penal, pues tienen la pericia suficiente para prestarle al autor del hecho el auxilio ineludible sin el cual el aborto no habría podido cometerse.-

4.- Requisito del abuso de la ciencia o arte. Aspecto objetivo y subjetivo:

Los médicos, cirujanos, parteros o farmacéuticos abusan de su ciencia o arte, cuando los utilizan de manera excesiva y contraria a la de su finalidad propia. Conforme con lo expresado, el comportamiento abusivo del profesional comprendería dos aspectos: a) uno objetivo que se traduce en un obrar contrario a los cánones de la lex artis y de la ética de la función y  b) otro subjetivo que se corresponde con el conocimiento que con su obrar excesivo está cometiendo un delito [11].-

En concordancia con ello, el Código de Ética Médica establece: “Al médico le está prohibido por la ética médica la interrupción del embarazo en cualquiera de sus épocas. (…).” (Artículo 118 primera parte).-

Por tales motivos: “El médico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mujeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas está embarazada y que aprende la lección con el fin de aplicarla, comete una ligereza de mal gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su ciencia.” [12].-

Señala Creus que: “Únicamente los profesionales enunciados por la ley quedan comprendidos; la actividad abusiva de cualquier otro profesional, aunque pertenezca al área de las ciencias de la salud, se pune por medio de las figuras básicas.” [13].-

 

II.- ABORTO PROFESIONAL NO PUNIBLE – CODIGO PENAL ARTÍCULO 86 SEGUNDO PARRAFO (en adelante Art. 86 2do. Párr. Cód. Pen.):

1.- Preliminar:

El aborto profesional no punible, incorporado por el Código Penal de 1921, ley 11.179, exige que sea practicado por un médico diplomado y el consentimiento de la mujer encinta.-

Asimismo, la norma determina –en sus dos incisos- las situaciones en que la ley autoriza al médico diplomado a causar el aborto, las cuales serán desarrolladas infra.-

En otro contexto, debe señalarse que existe concordancia con lo que dispone el Art. 86 2do. Párr. Cód. Pen. y lo que establece el Artículo 118 segunda parte del Código de Ética Médica que se transcribe: “(…) Solo podrá practicar el aborto en los casos excepcionales previstos la legislación vigente. (…).”.-

Además, en su última parte, el mencionado Artículo 118 del Código de Ética Médica dice que: “(…) No obstante ello el médico podrá excusarse de intervenir invocando razones de conciencia.”. Lo cual guarda relación con lo que ampara la Constitución Nacional y los Pactos sobre Derechos Humanos, tales como: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Artículo 12) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 18). Sin embargo, señala Donna, que en un hospital público y ante la imposibilidad de que la interrupción del embarazo sea realizada por otro médico, el deber de médico y de funcionario público prevalece sobre la objeción de conciencia, pues la vida de una persona tiene un valor superior al problema de conciencia [14].-

2.- Requisitos:

2-1.- Médico diplomado: La primer exigencia de la norma es que quien practique el aborto sea “un médico diplomado”, es decir: una persona que haya obtenido título habilitante para ejercer la medicina [15].-

De la lectura conjunta del Art. 86 2do. Párr. Cód. Pen. y del Artículo 13 primer párrafo de la Ley 17.132 (Ejercicio de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares) el cual se transcribe a continuación: “El ejercicio de la medicina sólo se autorizará a médicos, médicos cirujanos o doctores en medicina, previa obtención de la matrícula correspondiente. (…).”, surgen las siguientes conclusiones:

a.- La expresión “médico diplomado” incluye la de “cirujanos” pues ellos también son médicos diplomados.-

b.- Es necesaria la obtención y la inscripción del “médico diplomado” en la matrícula profesional respectiva. Creus considera que no parece indispensable tal exigencia [16].-

c.- Los demás profesionales de la salud (cómo las parteras o los farmacéuticos) tienen vedada la posibilidad de realizar un aborto en las condiciones que prevé el Art. 86 2do. Párr. Cód. Pen..-

2-2.- Consentimiento de la mujer encinta: La mujer embarazada es quien, exclusivamente, puede prestar la anuencia requerida por la norma, la cual no puede ser sustituida por la autorización de los representantes legales [17].-

Al igual que en la figura básica, el consentimiento prestado por a mujer encinta gozará de plena validez si ese prestado con discernimiento, intención y libertad.-

3.- Situaciones en las que procede el aborto profesional no punible:

3-1.- Que la práctica abortiva se realice a los efectos de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre – Código Penal Artículo 86 Segundo Párrafo inciso 1º (en adelante Art. 86 2do. Párr. inc. 1º Cód. Pen.):

Se trata del denominado aborto terapéutico el cual exige, además de los requisitos comunes mencionados anteriormente, que se produzca un conflicto entre la vida o la salud de la madre (mujer encinta) y la vida del feto, y que la única solución se encuentre en el feticidio.-   

En las condiciones mencionadas, la interrupción del embarazo encuentra su excusa en que la ley le otorga mayor importancia a la vida de la madre respecto de la del feto. En este sentido, señala González Roura, citando a Carrara que: “No es lo mismo una vida cierta y vinculada a tantos intereses sociales y de familia, que aquella que sólo importa una esperanza, (…).” [18]. No obstante, que la ley considera más valiosa la vida de la madre que la del feto, la exigencia del consentimiento constituye el respeto de su derecho a optar entre su propia vida o la de su hijo [19].-

Las condiciones que el aborto terapéutico requiere para su práctica no deben identificarse con las de la causación de un aborto en situación de estado de necesidad, en los términos del Artículo 34 inciso 3º del Código Penal.-

En este orden de cosas, se debe hacer notar que en el aborto terapéutico el médico diplomado, luego de haber examinado a la paciente, diagnostica la conveniencia de interrumpir el embarazo; lo cual demanda un lapso más o menos prolongado. A todo ello debe adicionársele el requisito del consentimiento libre prestado por la madre.-

En la hipótesis de un aborto causado en situación de estado de necesidad, el escenario se modifica totalmente pues se exige: la “inminencia del mal que se quiere evitar”, lo cual denota una urgencia que hace prescindibles los requisitos del médico diplomado (podrán practicar las maniobras abortivas tanto un médico diplomado, como cualquier otro profesional de la salud, como un tercero) y el consentimiento de la mujer encinta [20].-

El Decreto Ley Nº 17.567/68, inspirado en el Proyecto de 1960 introdujo la exigencia de la “gravedad del peligro”, de forma tal que el inciso 1º del artículo mencionado quedó redactado del siguiente modo: “Si se ha hecho con el fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;”. En 1973, la Ley Nº 20.509 [21] derogó el Decreto Ley Nº 17.567. En 1976, la Ley Nº 20.509 es derogada por el Decreto Ley Nº 21.338 y cobró vigencia, nuevamente, Decreto Ley Nº 17.567.-

Finalmente, La Ley Nº 23.077/84 dejó sin efectos las reformas que el Decreto Ley Nº 21.338 introdujo al Código Penal, quedando su Art. 86 2do. Párr. inc. 1º redactado en su forma original -como estaba en la Ley Nº 11.179/21 (Código Penal de 1921)- que es el texto actual vigente.-

3-2.- Que la práctica abortiva deba realizarse porque el embarazo provino de una violación o de un atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente – Código Penal Articulo 86 Segundo Párrafo inciso 2º (en adelante Art. 86 2do. Párr. inc. 2º Cód. Pen.):

La interrupción del embarazo con finalidades eugénicas o aborto eugenésico [22], fue regulada -por primera vez- en la legislación nacional por el Código Penal de 1921 (Ley Nº 11.179), el cual reconoce su antecedente inmediato en el Anteproyecto del Código Penal Suizo de 1916 (en adelante Anteproyecto Suizo).-

El hecho de que el legislador del Código Penal de 1921 haya incorporado, de manera textual, la disposición referida al aborto contenida en el artículo 112 del Anteproyecto Suizo, lo hizo omitir considerar que, en materia de delitos sexuales, la doctrina suiza es distinta de la nacional.-

De acuerdo con ello, la doctrina suiza considera al delito de violación como el acceso carnal tenido contra la voluntad de la víctima y al atentado al pudor como el contacto carnal con una mujer idiota o demente (conforme el artículo 166 del Anteproyecto Suizo) [23].-

Por su parte la doctrina nacional entiende que el delito de violación se configura cuando el agente accede carnalmente a la victima contra su voluntad o cuando ésta fuera menor de una determinada edad, o cuando por alguna enfermedad o cualquier otra causa no pudiera resistir. En lo que respecta con el atentado al pudor, lo relaciona con el delito de abuso deshonesto en el cual no existe cópula y, por lo tanto, no puede originar un embarazo [24].-

Otro de los desacuerdos que originó la redacción de la norma en examen, se vinculó con su alcance y contenido, en el sentido de si sólo se contempla como impune al aborto eugenésico  o si también incluye al aborto sentimental (el causado en la mujer que ha sido víctima del delito de violación).-    

La opinión mayoritaria sostiene que el Art. 86 2do. Párr. inc. 2º Cód. Pen. prevé únicamente el caso de aborto eugenésico por las siguientes razones: a) porque después de la palabra violación debería existir una coma, b) porque el texto legal menciona a la mujer idiota o demente como único sujeto portador del embarazo que puede ser interrumpido y c) porque se exige el requisito del consentimiento del representante legal [25].-

Otro sector de la doctrina considera que el precepto en estudio incluye, también, la impunidad del aborto sentimental. Sus argumentos se fundamentan en: a) razones vinculadas con la libertad de concepción, b) porque, conforme entiende Soler, la expresión atentado al pudor debe ser interpretada como acceso carnal y, consecuentemente, el argumento de la coma carecería de valor, c) con relación a la exigencia del consentimiento del representante legal, éste sólo es necesario cuando se trate de una mujer idiota o demente  [26].-

Con el propósito de poner fin al debate doctrinario mencionado, el Decreto Ley Nº 17.567/68 modificó el Art. 86 2do. Párr. inc. 2º Cód. Pen. con el siguiente texto: “Si el embarazo proviene de una violación por el cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la victima de la violación fuese una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”.-

La nueva redacción suprimió la expresión “(…) o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.” e incorporó dos exigencias: a) que se haya iniciado acción penal por el delito de violación y b) la necesidad del consentimiento del representante legal cuando la victima de violación sea una menor o una mujer idiota o demente.-

Advierte Creus que la supresión de la frase atentado al pudor limita la impunidad del aborto –únicamente- al supuesto de violación, quedando excluidos de la norma otros supuestos que pueden dar lugar a un embarazo típico como, por ejemplo, el estupro [27].- 

En el año 1973, las modificaciones que introdujo el Decreto Ley Nº 17.567 fueron derogadas por la Ley Nº 20.509, volviendo a cobrar vigencia, nuevamente, el Código Penal de 1921.-

Por medio del Decreto Ley Nº 21.338, gobierno militar de 1976 derogó la Ley 20.509 y reincorporó la redacción del Art. 86 2do. Párr. inc. 2º Cód. Pen. en la versión del Decreto Ley Nº 17.567/68.-

Con la vuelta de la democracia, la reforma penal introducida por la Ley Nº 23.077/84 derogó las leyes sancionadas por el gobierno de facto y revivió el texto del Código Penal de 1921 junto con las antiguas discusiones a las que había dado origen.-

Es importante destacar que, en el año 1999, la Ley Nº 25.087 de los “Delitos contra la Integridad Sexual” sustituyó a los “Delitos contra la Honestidad” y modificó la terminología de alguno de ellos, como sucedió con el delito de violación y el delito de abuso deshonesto, que con la nueva redacción del Artículo 119 del Código Penal pasaron a denominarse: Abusos Sexuales con o sin acceso carnal.-

Con respecto a ello, hace notar Buompadre que la reforma debió adecuar el Art. 86 2do. Párr. inc. 2º Cód. Pen. con la nueva terminología adoptada por los nuevos delitos sexuales. Ello tiene coherencia porque la norma solamente menciona los delitos de violación y atentado al pudor, lo cual, por su carácter taxativo, exceptuaría de la misma al delito de estupro (ex Artículo 120 del Código Penal, conforme Ley 23.077/84) que también constituye un abuso sexual con acceso carnal en el cual el agente se aprovecha de la inmadurez sexual de la victima [28].-   

3-2-a.- Nuevas pautas interpretativas del Art. 86 2do. Párr. inc. 2º Cód. Pen.. El caso “F., A. L. s/ Medida Autosatisfactiva” (Fallos 335 – 197/239):

1º.- Interpretación amplia del Art. 86 2do. Párr. inc. 2º Cód. Pen.: “Si de las normas constitucionales y convencionales no se deriva mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el art. 86, inc. 2º, del Código Penal, en cuanto regula los supuestos de abortos no punibles practicados respecto de los embarazos que son consecuencia de una violación, (…) ya que reducir la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción razonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida.”.-

2º.- De la lectura del el Art. 86 2do. Párr. inc. 2º Cód. Pen. se deduce que los abortos derivados de un abuso sexual con acceso carnal son excusables, cualquiera que sea la madurez mental de la víctima: “(…) no es punible toda interrupción de un embarazo que sea consecuencia de una violación con independencia de la capacidad mental de su víctima.".-

Ello surge porque el legislador, al utilizar la conjunción disyuntiva “ó” hizo referencia a los embarazos que se originaron tanto en una violación como en un atentado al pudor contra una mujer idiota o demente: “(…) de la mera lectura del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal se evidencia que el legislador, al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a “…(s)i el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” (énfasis agregado), previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza.".-

3º.- La aceptación de la interpretación amplia de la norma en examen también se deduce de su propia redacción. En éste sentido, las situaciones de abortos no punibles que contiene el Artículo 86 Segundo Párrafo del Código Penal exigen que: a) el embarazo sea interrumpido por un médico diplomado y b) el consentimiento de la grávida. Para el caso del aborto eugenésico, al ser la víctima del delito sexual una mujer incapaz que no puede prestar un consentimiento valido, el precepto legal establece, como excepción, que deberá solicitarse para el aborto la venia de su representante legal: "Por su parte, un examen conjunto y sistemático de los diferentes apartados previstos en esta norma también conduce a adoptar su interpretación amplia. (…), este precepto comienza su redacción estableciendo, como premisa general, (…), que no serán punibles los abortos allí previstos que fueran practicados por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. (…) este extremo no es aplicable respecto de la mujer incapaz, que, como excepción a dicho requisito general, en la última parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer en forma expresa que “en este caso” —referencia que sólo puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a distinguirlo, desde la sola semántica, del de violación— “el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la norma dejando inoperante sus demás previsiones.".-

4º.- El Art. 86 2do. Párr. inc. 2º Cód. Pen., en concordancia con el Artículo 166 del Anteproyecto del Código Penal Suizo de 1916 –su antecedente inmediato- y el Artículo 119 Tercer Párrafo del Código Penal Ley Nº 25.087, reconoce dos causas de embarazo: a) el delito de violación a la violación y b) el atentado al pudor. Conforme el Fallo que se analiza debe entenderse por: a) atentado al pudor el acceso carnal sobre una mujer idiota o demente, y por b) violación el acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres sin deficiencias mentales: "En efecto, el mencionado artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en concordancia con el sistema de los abusos sexuales (regulados a partir del artículo 119 del mismo cuerpo legal), diferencia dos grupos de causas de embarazos: la violación propiamente dicha y el atentado al pudor sobre una mujer “idiota o demente”. Como la ley está haciendo referencia a causas de embarazos, el “atentado al pudor” no puede ser sino un acceso carnal o alguna otra situación atentatoria contra la sexualidad de la víctima que produzca un embarazo. (…). Es evidente que por exclusión, “violación” se refiere al acceso carnal violento o coactivo sobre mujeres no “idiotas ni dementes”. Lo mismo ocurre con las menores de trece años, cuya mención no es necesaria porque la ley descarta la validez de su consentimiento, y declara que cualquier acceso carnal con ellas es ya una violación (impropia).".-

5º.- No resulta exigible autorización judicial alguna a quien se halla en la situación del Art. 86 2do. Párr. inc. 2º Cód. Pen.: “(…) a la luz el art. 19 in fine de la Constitución Nacional es que debe interpretarse la letra del art. 86, inc. 2º del Código Penal y concluir que quien se encuentre en las condiciones allí descriptas no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, (…).”.-

6º.- Se exige como requisito que los médicos verifiquen que el embarazo ha sido el producto de una violación y que la victima preste su consentimiento ante éstos. “El marco de ejercicio del permiso jurídico que surge del art. 86.2 del Código Penal demanda únicamente que los médicos a quienes es requerida la intervención verifiquen que el embarazo es producto de una violación y la víctima preste su consentimiento ante esos profesionales para que se lleve a cabo la intervención, (…).”.-

 

 

Fecha de publicación:21 de mayo 2018