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por Mariano Petean Gioffre

Sumario: 1. Introducción.- 2. Hecho.- 3. Calificación Jurídica.- 4. Conclusiones.   

1. Introducción.

    El presente trabajo surge como consecuencia de una triste historia de inseguridad sucedida en la Argentina la cual tuvo una importante repercusión pública. Una madre embarazada victima de la modalidad delictiva conocida como salidera bancaria recibe un disparo en el estomago y como resultado de ello, y luego de una cesárea de urgencia, el bebe que llevaba en su vientre fallece una semana después de su nacimiento.

    Una vez más la ficción es superada por la realidad y la misma nos brinda un supuesto fáctico que nos genero un interés especial debido a los debates periodísticos que se suscitaron en relación al hecho mencionado.

    En consecuencia, decidimos adentrarnos en el análisis del hecho acontecido y mediante un abordaje técnico, lograr encontrar una respuesta jurídica a dicha problemática.  

2. Hecho[1] [2].

    El día 29 de julio de 2009, Carolina Píparo, embarazada de 9 meses, salía de una sucursal de un banco luego de retirar dinero del mismo. Cuando volvía junto a su madre En las calles 21 y 36, de La Plata, fueron interceptadas por dos hombres armados, bajaron de la moto y se apoderaron del dinero.

    En ese momento uno de los intervinientes le realiza un disparo a Carolina, en su estomago. La misma fue trasladada al hospital San Roque. Fue internada y le realizaron una cesárea de urgencia, con el fin de salvar la vida del bebe que gestaba. El bebe (Isidro) nació con vida, aunque con heridas de gravedad por el disparo recibido. El bebe que gestaba Carolina perdió su vida una semana después de haber nacido.

    Nuestro análisis jurídico se apoyará sobre el hecho relatado, el cual consideraremos acreditado y probado.  

    Más allá de las demás figuras penales que podrían imputárseles a los participantes de este hecho, nuestro estudio se centrará en determinar que figura típica le es aplicable a la conducta de disparar a la mujer embarazada, conociendo la circunstancia del estado de gravidez de la misma y el posterior resultado muerte del bebe.

3. Calificación Jurídica.  

    El hecho descripto ut supra presenta la dificultad de encuadrar la conducta que realiza el sujeto activo en una figura legal tipificada en nuestro Código Penal. Teniendo en cuenta el relato indicado, podemos advertir que existen distintas posibles soluciones al caso mencionado. Sin embargo, entendemos que solo una de ellas logra satisfacer de manera acabada y eficiente el caso en cuestión.

    La primera alternativa posible es la de entender que la calificación legal aplicable sería la del aborto, ubicada en el artículo 85 del Código sustantivo. La doctrina define al aborto como “la interrupción del embarazo, con la muerte del feto o fruto de la concepción”[3].  “(…) el delito se consuma en el momento de ser destruida la vida intrauterina (…)”[4]. Los requisitos ineludibles del tipo penal son el estado de gravidez de la mujer, y que el feto se encuentre con vida; lo que puede apreciarse en el presente caso analizado.

    En relación al nacimiento con vida de la persona, la doctrina entiende que, por más precaria que sea la vida de la misma, en el caso de producirse el deceso, será homicidio y no aborto.[5]

    La crítica que podría formularse a la primera alternativa es que la circunstancia de que el niño haya nacido con vida desplaza al tipo penal de aborto, tal como indica en forma unánime toda la doctrina.

    Una segunda opción es entender que existe un concurso ideal entre el aborto y el homicidio doloso. Por lo tanto, la conducta recae en varias figuras típicas, pero la misma debe ser entendida como una unidad de acción. En consecuencia, existiría una tentativa de aborto en concurso ideal con un homicidio doloso.

    La crítica que podría hacerse a esta postura es que no hay una realización simultánea de varios tipos penales, (presupuesto necesario para que nos encontremos frente a este tipo de concurso), sino que en realidad existe una sola violación a la ley penal. La figura penal de aborto y la de homicidio en el caso examinado se excluyen entre sí. En los párrafos posteriores profundizaremos sobre esta cuestión.

4. Conclusiones.

    Una tercera posibilidad, la cual postulamos, sería encuadrarlo dentro de la figura típica del homicidio doloso del artículo 79 del Código de fondo (sin perjuicio de las agravantes que puedan corresponder). El homicidio está definido por nuestro Código Penal como matar a otro[6].

    Es dable destacar que en el presente caso debemos excluir la hipótesis de encuadrar el hecho como homicidio culposo,  debido a que la conducta disvaliosa da muestras claras de la existencia de dolo, por lo tanto no podría hablarse de la figura del artículo 84 del Código Penal.

    La disyuntiva que presenta el caso examinado, se debe a que nos encontramos con una conducta disvaliosa por parte del sujeto activo (disparar a una mujer embarazada), con un resultado posterior (muerte del bebe, fuera del seno materno, como consecuencia de dicho accionar).

    En primer término podemos señalar que la finalidad del autor era terminar con la vida humana. En ambos casos, tanto en el tipo penal de aborto como en el de homicidio, se está atentando contra vida, ya sea intrauterina o extrauterina respectivamente.  

    Ello así, debido a que el dolo consiste en conocer y querer extinguir la vida humana, más allá de que la vida se encuentre dentro (aborto) o fuera (homicidio) del seno materno. Por lo tanto, el dolo es el mismo en uno y otro tipo legal. El bien jurídico tutelado es el mismo en ambos tipos penales, ergo, la vida de la persona humana. En este sentido, debe recordarse que se entiende que se es persona desde la concepción en el seno materno[7]. Por lo tanto, el feto, es persona.

    La diferencia entre ambos tipos penales radica en que si la muerte del individuo se produce dentro del seno materno, será aborto, y si en cambio, se produce fuera del mismo, será homicidio. En el primer caso, el objeto de tutela penal es la vida de la persona por nacer, la cual se encuentra dentro del cuerpo de la madre. En contraste con el segundo caso, donde el bien jurídico protegido por la norma es la vida de la persona.

    El hecho que el occiso haya fenecido luego de salir del seno materno se debe a una circunstancia del azar y no a la dominabilidad de la causalidad del propio sujeto que ejecuta la acción. La meta del sujeto activo era ponerle fin a la vida humana y lo logró, solo que el resultado querido se produjo con posterioridad al accionar lesivo.

    Habrá quienes podrán cuestionar esta idea indicando que debe tomarse en cuenta el disvalor de acción al momento de hecho, es decir, el intento de terminar con la vida que yacía dentro del seno de la madre (y de la vida de la madre también), y por lo tanto debiera imputársele solo el aborto (que en el caso sería tentativa, ya que el resultado se produjo una vez nacido el bebe).

    Sin embargo, debe advertirse que nuestro Código Penal no solo castiga el disvalor de acción, sino que además castiga el disvalor de resultado, y en el caso examinado, podemos observar que el resultado muerte es consecuencia directa del accionar del sujeto activo, simplemente que el resultado dañoso se prolongo en el tiempo.

    En el caso examinado existe un claro intento de poner fin a la vida humana, a esta acción típica se la denomina aborto en grado de tentativa (ya que el bebe nació con vida). El solo hecho que el resultado querido por el autor se produce en un lapso posterior, es decir, una vez que el bebe egresa del seno materno, y por ello no sería aborto sino que el nomen iuris sería homicidio, no puede ser excusa para no adjudicarle el dolo de matar de este tipo penal, de lo contrario caeríamos simplemente en un juego de palabras so pretexto de no aplicarle dicha figura legal. En consecuencia, consideramos que el dolo de matar estuvo desde el comienzo de la acción, el inconveniente que se presenta en el caso en cuestión es que nuestro Código sustantivo le otorga distinta denominación jurídica de acuerdo al momento de la lesión del bien jurídico, si la vida se encuentra dentro o fuera del seno materno, pero subjetivamente el autor, más allá de subsumir la acción dentro del tipo penal de aborto u homicidio, tenía como finalidad extinguirla vida humana. 

    Por lo tanto, nos encontramos ante un concurso aparente de tipos penales, entre la tentativa de aborto y el homicidio consumado, por principio de consunción. En función de este principio, “un tipo descarta al otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material”[8]. En palabras de Stratenwerth; “cuando la realización de un tipo delictivo (más grave) incluye, al menos por regla general, la realización de otro (menos grave). En estos casos cabe suponer que el marco penal más grave ya tiene en cuenta esa constelación típica. Por ello queda excluida la otra norma”[9].

    En consecuencia, el aborto en grado de tentativa queda desplazado por el tipo penal de homicidio doloso consumado. En este supuesto analizado, hay una sola y única lesión al bien jurídico vida. Dado que, “cuando el contenido de ilícito de un hecho punible ya está contenido en otro, (…) el autor solo cometió una única lesión de la ley penal”.[10] La consecuencia práctica de ello resulta ser que al sujeto activo solo se le aplicará la pena del delito subsistente y no del delito desplazado, a saber, el homicidio doloso. Al momento “(…) de la determinación de esa pena no se deben computar otras violaciones de la ley, dado que sólo se ha infringido una de las normas aparentemente concurrentes”.[11]