Derecho Penal. Parte General


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		CAPITULO 9 - *El injusto doloso de comisión* por Marco Antonio Terragni		Derecho....
		Sumario: 1. La acción. Caracterización de su contenido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Las estructuras lógico-objetivas. Responsabilidad de las personas jurídicas. 2. Faz negativa de la acción. Factores externos: fuerza física irresistible, movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos automatizados. Factores internos: estado de inconsciencia. Supuestos. 3. El tipo. Breve reseña. Su construcción compleja. Tipo objetivo. La causalidad. Principales teorías. La imputación objetiva del resultado. Tipo subjetivo. El dolo y sus clases. Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo. Elementos normativos. 4. Falta de tipo. Atipicidad. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in persona, aberratio ictus, dolus generalis. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias.

		La acción. Caracterización de su contenido. Este primer elemento de la Teoría del delito (que la doctrina denomina indistintamente acción, conducta o comportamiento) tiene como características constituir un comportamiento humano exteriorizado y voluntario (entendida esta idea como evitable). El Derecho Penal solamente puede intervenir cuando se cumplen los requisitos del art. 19 C.N.; es decir, en tanto que esa manera de actuar ofenda al orden público, a la moral pública o perjudique a terceros; de lo contrario, se tratará de una acción privada que estará “reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados”, como reza el precepto aludido. La voluntad para un esquema causal o personal de lo injusto. Que la acción tiene como una de sus características el ser humana no es materia de discusión en la doctrina, como que están lejanos en la historia de la Humanidad los días en que los animales o los objetos inanimados podían ser materia de la reacción penal. Hoy el único debate subsistente es el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tema que trataremos más adelante, en el curso de este mismo capítulo. Tampoco hay controversias sobre la calificación de la acción como externa; primero, por razones prácticas, ya que no se podrían descubrir –y por ende penar- los pensamientos. Y segundo, porque el texto constitucional argentino es claro sobre el punto. Lo que sí sigue examinándose es la voluntariedad y sobre el tema –y por consiguiente sobre las notas esenciales de la acción- hay distintas posturas doctrinarias, a las que nos referiremos identificando las principales en la figura de los doctrinarios más característicos de cada grupo. Citaremos pues la opinión de Franz von Liszt como paradigma del esquema causal, la de Hans Welzel, como introductor del esquema personal de lo injusto y agregaremos la de Claus Roxin, como aporte característico de la corriente funcionalista que él simboliza. Esquema causal: Para Liszt acto es la conducta voluntaria en el mundo exterior; causa voluntaria o no impediente de un cambio en el mundo exterior. Se entiende por manifestación de voluntad, toda conducta voluntaria. El acto es la voluntad objetivada. Se trata de una conducta que, libre de violencia física o psicológica, está determinada, motivada, por las representaciones. La manifestación de la voluntad puede consistir en la realización o en la omisión voluntarias de un movimiento del cuerpo que produce un cambio en el mundo exterior . Las diferencias de esta concepción con las que determinan el seguimiento del esquema que marca las características de nuestra exposición no radican tanto en cuanto a las características de la acción, propiamente dicha, sino en la repercusión que esa doctrina (que luego de Liszt fue denominada causalista) tiene para fijar el contenido de los demás elementos de la Teoría del delito. Así tenemos: (a) La omisión, que Von Liszt ubica en forma paralela a la omisión, nosotros la consideramos al nivel de la tipicidad; concretamente regulada en los tipos puros de omisión (omisión propia) y no regulada –en nuestro Derecho- en los casos de comisión por omisión (omisión impropia). (b) Von Liszt sostiene que la idea de motivo es inseparable del concepto de acto , con lo cual anticipa una idea de finalidad, desarrollada posteriormente por Welzel. En cambio, conforme a la Teoría del delito en base a la cual está estructurada esta obra, los motivos que haya tenido el sujeto para comportarse de la manera en que lo hizo, son analizados como parte del elemento culpabilidad lo que –por otra parte- coincide con la mención que hace el art. 41.2 C.P. para fijar la condenación en casos de penas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad. (c) Von Liszt entiende la volición, que caracteriza la manifestación de voluntad; y, por consiguiente, el acto, como significando simplemente el impulso de la voluntad, al que define físicamente como inervación y psicológicamente como “aquel fenómeno de la conciencia por el cual establecemos las causas . Nuestra concepción difiere, pues entendemos que el comportamiento –en cuanto interesa a la Teoría del delito- es una manera de establecer contacto con el mundo exterior que es posible identificar negativamente; es decir, toda conducta humana es acción en el sentido jurídico-`penal, menos en aquellos casos en que no se haya podido, por fuerzas externas o internas, dejar de adoptarla. (d) Von Liszt argumenta que el concepto de acto exige la aparición de un cambio en el mundo exterior . La ubicación que nosotros le asignamos al resultado es distinta, pues lo consideramos al examinar la tipicidad. (e) Von Liszt trata el tema de la causalidad al desarrollar el elemento acción; nosotros lo hacemos en orden a la tipicidad. (f) En la misma línea de pensamiento, Von Liszt expone acerca de la relación del resultado con la manifestación de voluntad diciendo que ella existe, subjetivamente, cuando el agente ha previsto –o podido prever- el resultado; es decir, “cuando culpablemente ha causado o no impedido el resultado. Aquí se enlazan los concepto de dolo y de culpa” . Quiere decir que para Von Liszt el dolo y la culpa son formas de la culpabilidad, en tanto que en nuestro propio esquema ellos son las formas subjetivas de los tipos doloso y culposo, respectivamente. Se ubican, pues, en el elemento tipicidad. Esquema personal de lo injusto. Las estructuras lógico-objetivas. Hans Welzel definió la acción como ejercicio de actividad final. Según sus enseñanzas, la acción es acontecer final, no solamente causal. “La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su activad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan, a la consecución de estos fines” . El mundo empírico, según Welzel, está ordenado previamente al conocimiento humano en estructuras lógico-objetivas, que no pueden ser modificadas por el legislador, quien se debe atener a ellas. Se constituyen así en premisas generales limitativas del poder punitivo. Más allá de la concepción distinta de la acción, respecto del causalismo, sus ideas constituyeron una nueva forma de desarrollar la Teoría del delito, que se tradujo –fundamentalmente- en el diverso contenido de los elementos tipicidad y culpabilidad, por el desplazamiento del dolo y de la culpa hacia el primero. De la aceptación de las ideas de Welzel partieron diversos desarrollos doctrinarios posteriores e incluso el que estamos siguiendo en esta obra tiene a aquella concepción como guía genérica. De todas maneras, en largo período transcurrido desde la exposición del primitivo finalismo hasta nuestros días, la doctrina no se ha anclado en aquel pensamiento y, como muestra, es dable citar la opinión de Claus Roxin sobre el primer elemento de la Teoría del delito: Es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones los efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior que –como p. ej. Los movimientos reflejos o los ataques convulsivos- son sencillamente indominables para la voluntad humana . Más adelante sostiene un concepto personal de acción según el cual “un concepto de acción ajustado a su función se produce si se entiende la acción como ´manifestación de la personalidad´, lo que significa lo siguiente: En primer lugar es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción, y eso falta en caso de efectos que parten únicamente de la esfera corporal (somática) del hombre o ´del ámbito material, vital y animal del ser, sin estar sometidos al control del ´yo´, de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano” , Como puede apreciarse coincide con lo que nosotros sostuvimos en el Capítulo 8 y en el presente. Responsabilidad de las personas jurídicas. Las disposiciones del Código Penal están dirigidas hacia las personas de existencia visible. Esto no quita que en el Derecho Penal especial, sobre todo el de contenido económico, existan normas referidas a la actividad de las personas jurídicas para castigar algunas actividades que afectan a terceros o al interés general. Por lo mismo, ya no es dable sostener, en términos absolutos, que no existe responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pero este tema no constituye el objeto de la presente obra, en la que hemos caracterizado la acción como humana. Faz negativa de la acción. No habiendo acción, nada es penalmente relevante. La tipicidad y la antijuridicidad son cualidades de la acción, y la culpabilidad es el reproche que se le hace a quien la realizó. Factores externos. Fuerza física irresistible: El Código penal contempla de manera expresa un caso de falta de acción: la fuerza física irresistible (art. 34.2. C.P.). Debe entenderse por ésta, tanto la proveniente del hombre, como la que resulta de los hechos de la naturaleza (viento, corrientes de agua, etc.). Se trata de algo inevitable, pues si el agente hubiese podido actuar de otra manera, conservaría el dominio del suceso y con ello sería pasible de atribución objetiva. Movimientos reflejos o involuntarios. No es improbable que movimientos reflejos, convulsiones, fiebre, desvanecimiento, sueños y estados semejantes sean el origen de una actuación que cause un resultado inevitable. Los actos instintivos tienen un parentesco con los actos reflejos; hay una reacción rápida, no elaborada pero que es el resultado de módulos de comportamiento almacenados en los centros superiores, que han tenido origen en acontecimientos anteriormente vividos o en la experiencia de la raza, aunque esto último no esté suficientemente confirmado. Están determinados fundamentalmente por la necesidad de conservación, pero aún así podrían controlarse si se pusiese suficiente empeño, por lo que dependerá en concreto si constituye o no falta de acción. Los comportamientos automatizados. En cuanto a los automatizados, sabiendo que se producen por la repetición de actos voluntarios que perdieron su atributo de conscientes y pueden volver a serlos a poco que se les preste atención; no pueden ser considerados supuestos de falta de acción. Habrá entonces conducta, y si ésta además es típica y no presenta causales de antijuridicidad, deberá realizársele luego el juicio de culpabilidad, a fin de determinar el grado de responsabilidad del autor del acto automatizado. Factores internos. Estado de inconsciencia. Supuestos. Este es otro supuesto de falta de acción (art. 34.1) cuando se trata de la ausencia absoluta de la consciencia; no cuando hay una perturbación psíquica, ya que en este caso el sujeto actúa porque no desaparece la voluntad; sin perjuicio de que se trate de un caso de inimputabilidad. El tipo. Breve reseña. Su construcción compleja: El principio de legalidad consagrado en el art. C.N. exige que las acciones estén estrictamente descriptas, como condición básica para que el ciudadano pueda ser obligado a cumplir los mandatos legales bajo amenaza de sanción. Solamente así puede tenerse por cubierta la exigencia de ley previa que contiene la mencionada norma. Las prescripciones de las leyes penales que conminan con penas ciertas acciones, deben describir éstas con precisión, de manera que no queden dudas respecto de la licitud o ilicitud de los comportamientos. Se ha dicho con razón que en materia penal no pueden quedar zonas grises, pues esta posibilidad introduciría un factor de inseguridad, que no es posible admitir cuando están en juego bienes tan valiosos como la vida (en las legislaciones que admiten la pena de muerte), la libertad, el ejercicio de ciertas tareas o el mismo patrimonio. Lo dicho supone que el legislador, no sólo debe ser el más celoso custodio de las garantías individuales, sino que debe esforzarse por utilizar adecuadamente el lenguaje, de manera que los mandatos sean fácilmente comprendidos por todos los destinatarios, sean ellos los simples ciudadanos o los encargados de aplicar la ley. Especialmente importante es que las normas no posibiliten una interpretación más amplia que la de los supuestos que se quisieron abarcar. Esto es así porque si bien la analogía está implícitamente vedada por la regla del art. 18 C.N. no está ausente el riesgo de utilizarla cuando el texto legal posibilita una interpretación extensiva. Por ello, en lo posible debe evitarse una enumeración casuística, que suministra un ejemplo, y luego extiende los alcances a situaciones análogas. En este sentido es interesante señalar que -contrariamente a lo que podría pensarse- la interpretación más libre se produce en los países que tienen legislación escrita, que utilizan el sistema continental europeo, mientras que allí donde el derecho es consuetudinario y la solución de un caso presente se busca examinando cómo se resolvieron los precedentes, es menos probable que el tribunal haga una interpretación analógica. Es claro que a veces no resulta posible, por las propias características del lenguaje, comprimir en una fórmula breve la descripción de la acción conminada. Máxime cuando es frecuente la necesidad de utilizar más de un verbo, o complementar éste, ya que empleándolo solo no significa nada. En nuestro Código Penal tenemos ejemplos de ambos extremos: la figura del homicidio simple es el paradigma de la concisión porque usa apenas cinco palabras (que no pueden ser más expresivas) al decir "el que matare a otro". Por supuesto que fue posible lograr tal precisión porque el verbo matar explica la acción por sí mismo. Al contrario, no es posible definir con unas pocas palabras en qué consiste la usura, y por ello el artículo 175 bis usa una fórmula compleja que, de todas maneras, permite captar cual es el sentido de la prohibición. El legislador debe eludir la tentación de emplear expresiones sobreentendidas por él, pero que pueden dejar en la duda al pueblo sobre la correcta captación de su significado. Así para amenazar con pena el uso de engaños que causen perjuicio patrimonial pudo limitarse a conminar al que defraudare a otro. Pero esa breve fórmula (cuya similitud con la del homicidio se deja ver de inmediato) hubiese creado la dificultad de saber qué entendería la ley por defraudar. Para no consagrar tan peligrosa imprecisión el art. 172 de nuestro código agrega que la advertencia está dirigida al que defraudare a otro "con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”. La ley debe ser lo más clara posible, para lo cual es necesario que no omita referencias que concreten la idea. Al mismo tiempo es preciso que economice palabras, para no utilizar más que las necesarias. Todo exceso es pernicioso y con mayor razón en esta materia, en que puede inducir a una confusión de efectos nefastos, ya sea para la libertad individual como para la seguridad colectiva. Se afectará la seguridad colectiva en caso de que, por defectos en la propia redacción, la ley se tornase inaplicable. En un ordenamiento respetuoso de los derechos individuales, la incriminación es para acciones específicas; no para conductas generalizadas, y menos para formas de ser, características o condiciones personales. Nuestros principios constitucionales, y más precisamente el art. 18 C.N. que habla del hecho del proceso, no consienten en que esté prohibido o impuesto bajo amenaza de pena, pertenecer a determinado partido político o tener una creencia religiosa, ser de una raza o pertenecer a un grupo social determinado. Lamentablemente esta anómala manera de legislar se utilizó -con notorias finalidades políticas- en algunos períodos de la historia argentina. El tipo indica que la conducta que describe es, en principio, antijurídica; aunque puede no serlo cuando concurra una causa de justificación. Sin perjuicio de que corresponde a otro momento hacer un análisis completo de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, no está demás recordar aquí que hay situaciones en las cuales las fronteras entre ambos elementos del delito no son nítidas, por lo que existen frecuentes adelantamientos de los criterios normativos propios de la antijuridicidad en distintas figuras del Código. Jiménez de Asúa llamó a tales referencias "impaciencias del legislador", y los ejemplos pueden encontrarse en distintos artículos: el 162 cuando señala que el apoderamiento, para constituir hurto, debe ser ilegítimo. Así como la privación de libertad será castigada siempre que quien hace padecer a otro tal situación lo haga ilegalmente (art. 14l). Estas indicaciones hacen saber que cuando el elemento normativo no concurre, el agente habrá realizado una acción distinta a la prevista por la ley. El apoderamiento legítimo en el primer caso constituirá, quizás, la aceptación de un regalo; y en el segundo, la privación de la posibilidad de que alguien se desplace, obedecerá no a un secuestro sino, por ejemplo, a un arresto. Sin entrar a profundizar aspectos que corresponden a otros sectores de la Teoría del Delito, resulta útil señalar que los tipos penales están más abiertos hacia aportaciones normativas provenientes de ámbitos variados cuando describen acciones culposas. En estos casos hay necesariamente una comparación entre el cuidado exigido y la acción concretada, de manera tal que si se considera que el resultado se concretó por imprudencia del autor, es difícil concebir que el indicio de ilicitud quede anulado por la concurrencia de una causa de justificación. No obstante estas relaciones estrechas entre tipicidad y antijuridicidad, la distinción entre ambos elementos debe encontrarse, para evitar confundir lo injusto con la mera descripción. Utilizando las enseñanzas de Binding se dice que la tipicidad se refiere a la ley y la antijuridicidad a la norma. Así es posible que una acción que se adecua a la previsión legal no sea, sin embargo, ilícita; ya sea por existir una causa de justificación prevista explícitamente por la ley o en virtud de una interpretación que reconozca con mayor amplitud el campo de lo lícito. Así lo considera la teoría que examina la adecuación social de ciertas acciones o aquella que advierte acerca de la insignificante afectación de los bienes jurídicos. El tipo penal tiene por función la de vincular los distintos elementos del delito, subordinándolos a él. No es posible desarrollar ahora la historia del descubrimiento de este rol, pero para el estudio de la Parte Especial es importante tener en cuenta la tarea de selección de acciones que implica la formulación legal, las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, y la distinción que a través de los tipos se produce entre acciones dolosas y culposas. Esa concadenación de los caracteres del delito, y el amplísimo desarrollo que el elemento tipicidad ha tenido a partir de las primeras indagaciones de Beling, permite clarificar distintas instituciones penales, como por ejemplo: a. Establecer el concepto de tentativa, permitiendo según una de las concepciones usuales, distinguir los actos preparatorios de los ejecutivos (ya que en los últimos el sujeto comienza a penetrar en el núcleo del tipo); b.Aclarar la unidad del acto en las acciones complejas; solucionar los casos de concurso aparentes de leyes; etc. También las derivaciones de la idea original (tal el caso del Leibild o figura rectora) hacen notar la unión que generalmente se da entre determinado tipo de injusto y una especial característica subjetiva, demostrando que existe un tipo básico en torno del cual giran todos los casos que agregan un matiz especial. Así habrá distintas manifestaciones captadas por la ley del hecho de apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble ajena (las que acarrearán penas diversas) y en todas ellas se encontrará idéntico designio. Sin tipos no existiría el Derecho penal como se ha desarrollado modernamente, y como lo concebimos a partir de los preceptos de la Constitución Nacional argentina. A partir de la concepción de Beling el Tatbestand legal (supuesto de hecho o delito-tipo) se ha transformado en el concepto básico que domina el campo de nuestra materia. Como obvia derivación, son absolutamente incompatibles con un derecho punitivo respetuoso de los derechos individuales, todos los intentos por eliminar de los códigos el catálogo de las figuras. Siempre se recuerda como ejemplo de ese despropósito el Proyecto Krylenko para la ex Unión Soviética, que en lugar de la Parte Especial introducía unas listas orientadoras de acciones especialmente peligrosas, para que el juez pudiese, según los principios generales, condenar por cualquier hecho que generase riesgos para la sociedad. Es fácil imaginar hasta qué extremos de arbitrariedad hubiese podido llevar una sanción semejante, que ni siquiera el país de origen del autor, aún hallándose en el momento de mayor efervescencia de su revolución comunista, se animó a conceder. Queda claro entonces que la exigencia de una reglamentación autónoma de cada uno de los delitos, de modo que no pueda perseguirse a nadie que no haya configurado con su accionar la hipótesis prevista por la ley, está ligada a un principio que es la expresión de toda una época histórica, que aún transitamos, resumido en el apotegma nullum crimen sine lege. El dictado de leyes que contienen y configuran tipos penales, no solamente sirve para proteger la libertad de los ciudadanos y resguardar la seguridad general, sino que cumple una función didáctica al indicarles a sus destinatarios cuál es la conducta exigida. Ello provee simultáneamente una educación moral, siempre que la ley respete los requerimientos de la justicia. La función didáctica de la legislación no está suficientemente aprovechada en nuestro país en los días que vivimos. Lamentablemente están distantes los tiempos en que los primeros codificadores (y Vélez Sarsfield es el caso característico) dictaban normas que enseñaban al ciudadano cómo debía comportarse en una sociedad que se estaba formando y que recién comenzaba a disfrutar de instituciones consolidadas. Con mayor razón, el legislador de las dos últimas décadas del siglo XIX debió esforzarse en dictar leyes muy claras, dirigidas también a los inmigrantes que en gran número venían a establecerse en medio de una comunidad cuyas exigencias normativas desconocían. Hoy se dictan leyes complejas, que muy pocos pueden interpretar adecuadamente, y se sancionan así olvidando que deben estar orientadas no a la comprensión de especialistas, sino a la inteligencia de todos y de cada uno de los habitantes del país. Si no pueden entenderlas no es probable que adecuen su conducta a ellas. La tipicidad tiene un valor procesal decisivo en el período de instrucción del juicio penal, porque no puede iniciarse un procedimiento si no aparece, al menos el indicio de que la descripción objetiva que la ley hace tiene aplicabilidad al caso. En otras palabras: no podrá actuar la autoridad instructoria si el hecho, en una consideración preliminar, no se ajusta a un tipo legal. Es claro que no puede adelantar la consideración de aspectos de la antijuridicidad y de la culpabilidad, pues ello además de inútil sería anticientífico y peligroso. Inútil y anticientífico porque el orden que comienza con la acción, sigue con la tipicidad, continúa con la antijuridicidad y culmina con la culpabilidad, no se puede subvertir so pena de derrumbar la Teoría del Delito, que es un precioso instrumento para aplicar la ley respetando los derechos individuales; y peligroso porque el hallazgo de que ha habido una intención reprochable o una falta de cuidado peligrosa, puede llevar a castigar fuera del marco de la legalidad más estricta, que es la que prevé el artículo 18 C.N. Los códigos procesales señalan el papel de la tipicidad, no obstante que no usen (lo que por otra parte es obvio porque la legislación no es un cuerpo de doctrina) la terminología proveniente de las ideas esbozadas por Beling. Así la investigación comienza cuando se tiene noticia de la perpetración de un delito, y esto no puede ser otra cosa que el supuesto de hecho previsto por la ley. La selección de lo esencial para desechar lo ajeno al campo de la investigación, comienza por allí. Ni siquiera es necesario entrar, por el momento, al campo de la autoría, pues resultaría absurdo buscar (con fines de eventual castigo) a quien incurrió en una conducta no prevista por la ley como delito. Tampoco es el tiempo de examinar cuestiones relativas a la situación de la persona en sí, lo que acarrearía un adelantamiento del análisis de la imputabilidad. El esquema del procedimiento se inicia, entonces, con la consideración de los aspectos predominantemente objetivos, con miras a lograr eventualmente lo que los antiguos códigos procesales enunciaban como plena prueba de la existencia del hecho y semiplena prueba de la culpabilidad del autor (o de indicios vehementes de culpabilidad). Recién abierta la etapa del juicio penal propiamente dicho, llega el momento de revisar las características de la acción, la concurrencia efectiva de todos los elementos del tipo, la posible existencia de causas de justificación o de inculpabilidad. Es interesante observar que el Código Penal de 1921 refleja en el método usado y en su terminología lo dicho precedentemente, ya que su Libro Segundo indica cuáles son las acciones conminadas con pena. Concretadas ellas llega el momento de determinar si la imputación física (el "tú hiciste" de que hablaba Carrara) se traduce en imputabilidad ("Imputabilidad" se denomina el Título 5 del Libro Primero) entendiendo por tal la condición de ser responsable. Cuando el individuo es sujeto de la imputación de haber concretado una acción que la ley califica como delito, resulta procesado. Luego vendrá el plenario, con la indagación exhaustiva de si se han reunido todas las condiciones para considerarlo responsable. La función de la categoría sistemática de la tipicidad se halla en íntima relación con una determinada concepción acerca de cómo ha de conformarse la síntesis de los diversos fines del Derecho penal. La función de la tipicidad como categoría sistemática no es la meramente formal, como estima Roxin (expresión del principio político-criminal de legalidad) sino que le corresponde, más bien, en primer lugar, la función material de delimitar los caracteres específicos de un injusto agravado: el injusto -en abstracto- punible. Tipo objetivo. El tipo se compone de un núcleo (el verbo que describe la acción) y distintos elementos, que la doctrina ha clasificado de diferentes maneras. Para lograr mayor claridad es preferible hacer referencia a las indicaciones subjetivas, objetivas y valorativas que se encuentran en las figuras del Código Penal argentino. Antes hay que recordar que el delito es acción y por ello el núcleo del tipo no puede estar indicado por otra palabra que no sea un verbo; éste constituye su núcleo. A su vez la acción, como elemento del delito, es el soporte de las demás notas. Por ello la acción es la que recibe los calificativos: típica, antijurídica y culpable. Elementos objetivos o descriptivos. Las figuras penales contienen palabras que solamente describen la acción que es amenazada con pena. Esto resulta necesario porque es prácticamente imposible que utilizando exclusivamente verbos puedan identificarse los mandatos. La oración (y las figuras penales deben ser ejemplos de oraciones gramaticales elaboradas de la forma más escueta posible) se componen de un sujeto, un verbo y un predicado. En el predicado de las normas que diseñan los delitos en particular, se incluyen referencias a personas, cosas o modos de obrar, que pueden ser calificadas como descriptivas. Entendiendo por tales a aquellas que en principio no requieren valoración y que pertenecen al mundo de la realidad, las que se captan utilizando los simples conocimientos provenientes de la apreciación sensitiva. La salvedad que supone haber escrito que "en principio" es oportuna porque resulta de la necesidad de advertir que todas las palabras de la ley requieren una interpretación, y en definitiva ser valoradas, por lo cual la posibilidad que la percepción por los sentidos sea suficiente tiene una relatividad total. Así puede usarse como ejemplo el art. 79 que es paradigma de concisión y argumentar que la palabra otro ("al que matare a otro") es el elemento objetivo de la figura del homicidio simple. Pero aún en ese caso es preciso determinar jurídicamente las condiciones del sujeto pasivo para distinguir entre el homicidio y el aborto, y para desechar los casos en que la acción recae sobre algo que es solamente es el producto del desarrollo anormal del cigoto. Con las salvedades apuntadas, y recordando que esta enunciación de elementos de los tipos penales obedece solamente a la necesidad de tener un método que ayude a poner atención en cada palabra que la ley usa, se pueden señalar como elementos descriptivos vocablos como: armas (art. 97), espectáculos (art. 128), carta (art. 153), establecimiento (art. 159), etc. Estos elementos del tipo no coinciden con la antijuridicidad ni constituyen notas vinculadas directamente a ella (como que en principio no implican valoración) pero no es necesario repetir que, no concurriendo, la acción resulta atípica. Al revés: reuniendo la acción todos los elementos para la adecuación típica, ella solamente es un indicio de antijuridicidad, que puede ser desvirtuado por una causa de justificación o por no ser materialmente antijurídica (casos de acciones socialmente adecuadas o que no exceden el riesgo permitido) o de otras en las cuales no hay una real afección del bien jurídico). Este juego armónico de las instituciones penales demuestra que lo que constituye un indicio de ser ilícita es la acción conminada en su conjunto, y ésta no se adecua a la previsión legal cuando no se realiza tal cual el legislador la ha diagramado. Así para configurarse el delito del artículo 150 la entrada debe ser en morada o casa de negocio. Y aquí la ley agrega un calificativo que ya requiere valoraciones más precisas de orden jurídico, pues esos lugares son ajenos. La mera descripción puede incluir objetos y también sugerir quién es el sujeto pasivo y ello no significa que haya coincidencia. Así en el artículo 17l el objeto es el cadáver y el sujeto pasivo la persona a la que se extorsiona para hacer pagar la devolución. Además son pautas descriptivas las que señalan medios o modos de comisión, lugar y tiempo. Ellas tienen interés para el posterior estudio de los delitos en particular, porque muchas se repiten en distintas figuras. Los medios. Hay figuras que no exigen una determinada forma de comisión. Son características en este sentido las que señalan conductas culposas, pues la ley solamente se refiere a la causación del daño indicado por el tipo, que puede concretarse de las maneras más dispares. Así ocurre con el homicidio culposo. Pero es importante señalar que en los hechos de esa índole, si bien es cierto que la materialidad de la acción no está indicada, existe una relación que tiene necesariamente que darse entre la acción y el resultado para que el hecho resulte típico, y esto es así porque la muerte (en su caso) debe producirse por imprudencia, por negligencia, por impericia, o por inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo. Esto quiere decir que no es suficiente encontrar el nexo de causalidad entre el acto del hombre y el resultado, sino que debe hallarse el nexo de antijuridicidad o la forma de imputación objetiva que el uso de la preposición por está indicando. Algunos penalistas usan la frase relación de determinación. Los autores italianos prefieren decir que no es suficiente una relación puramente de sucesión cronológica o de causalidad material entre la violación del precepto y el resultado; es preciso -según ellos- que se provoque una oposición a la presunción de previsibilidad que está contenida en el precepto. Cualquiera fuese la expresión que se use, lo cierto es que debe darse una conexión que vaya más allá de lo causal, y ese otro nexo es de carácter normativo. No hay duda que la primera condición para imputar un resultado es el nexo causal, la cual -según reiterada jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Superior Tribunal Federal Alemán)- es constatada cuando la acción no puede ser mentalmente eliminada sin que el resultado venga a faltar. Pero el resultado debe ser la consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado. ¿Qué ocurre cuando un niño cruza repentinamente frente a un automóvil, que circula a una velocidad mayor a la permitida, si se demuestra que aún a marcha reducida lo hubiera atropellado? El nexo de causalidad existe, pero falta la relación entre la irregularidad de la marcha y la producción del resultado. No se puede formular la imputación objetiva. El reconocimiento de esta situación ha puesto coto a la punibilidad de la imprudencia, que podría ser, de lo contrario, ampliada indefinidamente, poniendo a cargo del autor, también las consecuencias más alejadas de su conducta infractora. El tribunal alemán ha llegado a la misma consecuencia por otra vía, como es la de limitar la previsibilidad subjetivamente, no reprochando como culpable la conducta que motivó el suceso, a pesar de la previsibilidad del resultado, si éste es una consecuencia que resta fuera de la experiencia de la vida. Baumann examina el caso diciendo que el orden jurídico se dirige al hombre, y no le puede exigir una conducta imposible, o sea, también, una evitación imposible del resultado. El resultado mortal habría sido inevitable para el autor y la muerte que causó, no ha sido antijurídica. En los delitos dolosos, la ley puede no indicar un determinado modo de comisión, y así ocurre con el homicidio simple (art. 79). Se incurrirá en él utilizando cualquier medio; aún el moral. Respecto de este tema conviene hacer algunas reflexiones generales, pues el medio moral puede ser utilizado para cometer otros delitos. Se trata de un problema de imputación objetiva, que debe resolverse con las pautas corrientes. A nuestro juicio la forma más correcta de ubicar el tema de la imputación objetiva en este caso es analizando primero el hecho material, el acontecimiento que ha tenido lugar en el mundo de la naturaleza, del cual la intervención del hombre podrá haber sido un factor desencadenante del resultado. Si el hombre ha organizado los medios y los ha podido dominar de tal manera que el resultado pudo acontecer conforme a esa programación, no constituye un obstáculo a la imputación que los arbitrios que empleó hayan sido morales. Entendido esto en el sentido de una influencia psíquica sobre la víctima para lograr el efecto buscado. Lo dicho tiene relevancia decisiva (aunque las dificultades de la prueba aumenten considerablemente) para determinar, en caso de que el resultado no se concrete, si se ha habido un intento a la luz de lo dispuesto por el art. 42 C.P. o si la tentativa ha sido inidónea, dando lugar a las previsiones de la última parte del art. 44 C.P. Y por supuesto el caso deberá ser visto (como todos) bajo las estrictas previsiones del artículo 18 C.N., para que no resulte afectado el principio de legalidad castigando otras acciones no previstas por la ley como penalmente antijurídicas. El homicidio puede ser cometido por cualquier medio, pero algunos en particular determinan su calificación, como el veneno u otro procedimiento insidioso (art. 80.2 C.P.) o un método idóneo para crear un peligro común (idem, 5.). Aquí está claro que el legislador ha considerado que esa forma de actuar aumenta el contenido de injusto, conclusión que debe reflejarse en la pena. Parafraseando a Carrara: La fuerza física del delito considerada objetivamente (la ofensa del derecho agraviado) debe tener su correlato en la fuerza física de la pena, objetivamente considerada (el bien arrebatado al delincuente, o sea el sufrimiento efectivo que representa para el condenado la pena) según las antiguas enseñanzas del Sumo Maestro de Pisa, que siguen siendo aprovechables aunque necesiten actualización para adaptarlas al lenguaje científico de nuestros días. Otras normas de la Parte Especial indican medios específicos de comisión. En algunas la indicación de las formas obra a manera de ejemplos, cuando el legislador para ser claro no puede evitar la casuística. Así en el capítulo del abandono de personas la acción consiste en poner en peligro la vida o la salud de otro, pero como la enunciación es demasiado amplia (y por ello peligrosa) el art. 106 aclara que el modo incriminado es colocarlo en situación de desamparo o abandonar a su suerte al sujeto que reúne las características particulares que el precepto enuncia. Otras figuras exigen determinados medios como la fuerza o la intimidación. Los conceptos fuerza, violencia e intimidación, usados de manera conjunta o alternada como elementos del tipo básico (expresos o implícitos) o como modos calificantes, se repiten en varios artículos. Lo que interesa destacar es que este elemento caracteriza -conforme al criterio de la ley- una manera de actuar específicamente contraria a los requerimientos de la normal convivencia, que exige el empleo de la razón para mantener la paz. Si ésta constituye un estado de armonía contrario a la lucha, se explica que el empleo de fuerza para torcer la voluntad de un semejante sea determinante de ilicitud o agrave la antijuridicidad del hecho básico. Significa un agravio a la libertad y como tal conlleva un grado de injusticia que debe tener correlato en la magnitud de la pena conminada. Hay ocasiones, sin embargo, en que el término fuerza no está referido a la que aplica el autor sobre la víctima, coartando su libertad, sino que identifica la que se ejerce sobre las cosas; así en el art. 164 que califica el apoderamiento ilegítimo sancionándolo como robo. En este caso el elemento objetivo del tipo (fuerza) expresa también un mayor grado de ilicitud, porque el autor emplea un modo que le permite vencer resistencias que tratan de asegurar la posesión de la cosa. Revelando con tal actuar una conducta más injusta, considerada así desde una óptica objetiva; es decir, con prescindencia de la persona concreta que la realice, cuyo comportamiento particular y el grado de reproche que personalmente merece, será materia del dictamen sobre su culpabilidad. Particulares reflexiones cabe hacer sobre otros medios que la ley indica: algunos de ellos muy especiales como el ardid o engaño de que habla el art. 172 y que constituye la característica de la defraudación, como que los ejemplos que suministra la figura de cuáles pueden ser los comportamientos incriminados ("nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza, o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación") se resumen en las palabras ardid o engaño. Aquí la ley, en lugar de proporcionar una simple referencia objetiva que haga rotunda la expresión del mandato, está diciendo en qué consiste la acción de defraudar. No puede incriminarse el aprovechamiento que hace el sujeto activo de la disposición patrimonial de la víctima, si no ha utilizado un ardid o engaño. Es también un medio (en este caso califica el hecho) el uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, para penetrar al lugar adonde se halla la cosa objeto de la sustracción o de la llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida (art. 163. 3º). Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisión. Existen figuras que identifican el hecho mencionando lugares especiales. Son también elementos descriptivos del tipo, que determinan la ilicitud. En el artículo 163 .1º se señala que los elementos hurtados deben haber estado dejados en el campo, mientras que los actos de piratería de que habla el art. 198. 1º deben ser practicados en el mar o en ríos navegables. El tiempo está señalado en algunos artículos, como en el art. 302.1 inc. 1º que ordena el pago del cheque rechazado dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario o cualquier otra forma documentada de interpelación. Otras figuras no indican exactamente el tiempo sino la oportunidad como ocurre con el hurto calificado del art. 163.2º, que se comete "en ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado". Es fácil advertir que la razón del incremento de la pena conminada está en el mayor grado de injusticia del hecho, tanto considerando la desprotección en que se encuentran los bienes en esas situaciones, como la entidad superior de la reprobación que objetivamente merece una acción de esa naturaleza. Finalmente: hay normas que, a un modo particular de ejecución, le asignan una pena mayor que la del tipo básico. Así ocurre con el ensañamiento o la alevosía del art. 80.2 o con el escalamiento del art. 163.4º. Estas referencias componen el tipo, son parte integrante de él. Obran acá de manera muy distinta a como lo hacen las indicaciones que (solamente similares en cuanto a las expresiones usadas) contiene el art. 41. Cuando éste hace mención de los medios ("la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados", conforme al punto 1 y habla de "las circunstancias de tiempo, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (2), dispone que tales pautas se tengan en cuenta como circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso, para fijar la condenación en las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad (art. 40). De manera que no se puede llegar a este punto si antes no se ha superado el examen de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad. Una cuestión que se ha planteado por la doctrina, y que no ha adquirido mayor desarrollo, es la atinente a si existen como elementos descriptivos estados externos, constituyentes de estados anímicos en personas distintas del autor, como sentirse perturbado en las buenas costumbres, cuando se trata de delitos de escándalo público; el dolor en las lesiones; la ofensa a la dignidad en la injuria; el engaño en la estafa, etc. Por nuestra parte pensamos que el elemento subjetivo de lo injusto, no es lo que se debe tener en cuenta en estos casos, sino apreciar que ciertas figuras dan por sobreentendida la afectación de un bien jurídico, y puede encontrarse en la propia apreciación de la víctima la valoración del mismo. De manera tal que si no se le adjudica a la acción la capacidad de agredirlo, la misma resultará atípica. Por ejemplo: las palabras del presunto ofensor pueden tener connotaciones características del lenguaje ofensivo, pero si para la víctima no es así, no habrá habido adecuación típica. Dicho esto dejando de lado que se trata de un delito de acción privada, y obviamente si la víctima no la ejerce no habrá necesidad de adentrarse en el análisis de la tipicidad. Consideraciones generales. La adecuación al tipo legal que debe darse para que la acción pueda ser considerada delictiva representa la conjunción de todos los elementos, y el examen particularizado de cada uno de ellos permite resolver -además- los casos de concurso aparente de leyes o concurso aparente de tipos. Esto cuando la interpretación debe esforzarse por encuadrar correctamente el hecho que podría (aparentemente) transgredir más de un mandato. Alguien puede argumentar que las figuras penales deberían contener exclusivamente elementos descriptivos y objetivos, y que aquéllas que así lo hacen constituyen tipos normales, mientras que las que agregan pormenores de carácter normativo o subjetivo hacen incursiones anticipadas (e indebidas) a la antijuridicidad y a la culpabilidad. Pero no se puede ser tan terminante en la crítica, pues si bien es deseable la máxima depuración de fórmulas que puedan introducir confusión, a veces no es posible expresar una idea si no se indica una valoración o no se sugiere la posibilidad de un reproche, dirigido genéricamente al que infrinja la norma. Por supuesto que el legislador debe ser muy cuidadoso en el uso del lenguaje, y sobre la capacidad actual de nuestro pueblo (no sólo de los diputados y de los senadores) para manejarlo, parece evidente que ha ido en declinación. La causalidad. Principales teorías. Encontrar las pautas científicas que permitan tener por cierto que el resultado fue producto de la acción, preocupó a los teóricos de todos los tiempos, que elaboraron distintas teorías, que solamente mencionaremos por sus nombres y suministrando una breve explicación. Así la de la equivalencia de condiciones sostiene que todos los factores que condujeron al resultado tienen idéntica calidad causal. La teoría de la causalidad adecuada mantiene que, en el sentido del Derecho Penal, solamente son causas aquellas que, de acuerdo con la experiencia general producen un resultado. La teoría de la relevancia típica cree que se debe tener en cuenta de qué manera es posible realizar el resultado a que se refiere cada tipo penal y con ese método es posible separar la causa que interesa de las otras que no están enderezadas, concretamente, a ese objetivo. En realidad, la única teoría causal, es la de la conditio sine qua non, operación mental que permite llegar a la conclusión que, suprimido un factor el resultado no hubiese podido producirse; por tanto, ésa no ha sido causa de él. Pero, como se acaba de exponer, se trata de una teoría negativa; o sea, puede decir cuál no fue causa, pero no cuál la fue, si ésta permaneciese desconocida. Por lo mismo, todas estas teorías no son otra cosa que los primeros desarrollos que condujeron a la Moderna teoría de la imputación objetiva, a la cual dedicaremos el párrafo siguiente tomado de nuestro libro Dolo eventual y culpa consciente. Adecuación de la conducta a los respectivos tipos penales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009. La imputación objetiva del resultado. Origen y finalidad. La teoría moderna de la imputación objetiva comenzó a elaborarse debido a la necesidad de delimitar y, lo que es lo mismo, de restringir, la posibilidad de adjudicar a alguien la realización del tipo imprudente . De esa forma marca la diferencia entre el nexo, puramente causal, de la acción con el resultado y la vinculación que se encuentra mediante pautas normativas. Al comprimir, estrechar, y ajustar estrictamente el alcance de las prescripciones legales relativas a la intervención de la persona en el hecho culposo reduce el poder represivo del Estado; aquel que se ejercita cuando sus magistrados dictan sentencias . De forma tal que el hecho no sea imputado más allá de lo debido y para que no sea castigado si no se adecua perfectamente al tipo legal . El cambio fundamental introducido en la pasada centuria –y por eso se la califica como moderna a esta teoría de la imputación objetiva- consiste, en suma, en que el examen para identificar a quien se comportó como lo refiere la figura penal, se realiza valorativa y no causalmente. El juicio para identificar al autor. No obstante la búsqueda permanente de modelos conceptuales, siempre ha constituido una dificultad identificar al autor en casos especialmente problemáticos . La voz imputar es un verbo transitivo que significa atribuir a otro (una culpa, delito o acción). En el idioma castellano conserva la acepción de la aplicación o la inversión de una cantidad, sea al entregarla, sea al tomar razón de ella. En Derecho lo importante es ahora no perder de vista que sólo puede imputarse lo que pertenece como derivación del accionar de alguien como persona; no lo que resulte del mero enlace de relaciones causales a las cuales haya efectuado algún aporte. La propia etimología de imputación señala la diferencia entre su significado en la doctrina actual y el entenderla como una simple relación causal, pues hacia 1440 la palabra en nuestra lengua se empezó a usar como derivación del latín imputare, seguramente con el alcance de “inscribir en cuenta” y en el sentido jurídico penal, anotar o cargar en la cuenta de un sujeto una culpa o algún delito . Es el mismo significado que le asignó Carrara en la conferencia inaugural del curso de derecho criminal correspondiente al año académico 1875-1876 de la Real Universidad de Pisa, con algunas coincidencias y otras diferencias respecto de la doctrina mayoritaria actual, que es necesario poner de resalto: Para Carrara la teoría de la imputación, y el análisis de sus elementos, conducen al examen de la intención y a la delimitación de sus fases. De aquí surge la noción de dolo y la de culpa que a su vez delimitan el elemento subjetivo moral del delito; nace sólo cuando existe la subjetividad física o elemento material . A partir de esas ideas es posible deducir que para Carrara la relación física es insuficiente para determinar, por sí, la atribución jurídica; dada ésta por lo que el Sumo maestro de Pisa llama el elemento subjetivo moral del delito. Esa tesis conlleva a considerar que el presupuesto necesario para imputar a alguien es la existencia de un hecho material que viola o ataca el Derecho; así como la concurrencia del elemento moral. En tanto, la moderna teoría de la imputación objetiva del resultado analiza de manera predominante si existe un vínculo entre la lesión (o la generación del peligro para un bien jurídico) prevista en un tipo penal con quien aparece como autor; no penetra en el terreno de la culpabilidad. Utilizando la terminología de Carrara dirá: “Tu hiciste” y no llegará a declarar “Tú hiciste eso culpablemente”. Es verdad que la denominación Imputación objetiva puede ser utilizada de manera exclusiva para resolver los problemas que plantea la atribución de un determinado resultado lesivo a la conducta, como también para identificar otros aspectos de la tipicidad, como veremos más adelante. Lo objetivo de la imputación objetiva. En Filosofía el sustantivo objetivo señala lo que existe realmente, fuera del sujeto que lo conoce: lo perteneciente o relativo a esa realidad exterior y no al modo de pensar o de sentir o a los deseos. Trasladando la idea al ámbito jurídico, lo objetivo de la relación entre las personas no depende de los conocimientos, sentimientos o de la inclinación afectiva del agente a algo que le apetece. De la objetividad (que utiliza como parte de su rótulo la moderna teoría de la imputación objetiva) se desprenden dos significados posibles: (a) Que existen reglas de comportamiento impuestas con validez general (erga omnes), lo que equivale a decir que los conocimientos, los sentimientos y los deseos individuales no pueden tener incidencia para modificar lo que la ley ordena. (b) Que algunas partes integrantes de los mandatos legales, aún sin pertenecer necesariamente a cosas de la Naturaleza, son de todas maneras realidades exteriores: se ubican fuera del sujeto. Son elementos ajenos a sus conocimientos, a sus sentimientos y a sus apetencias afectivas. En el curso de esta exposición utilizamos la acepción (b) pues la primera la damos por sobreentendida: Siendo que examinamos el tipo del delito imprudente, éste constituye un mandato general y no puede hacer diferencias entre quienes se encuentran en idéntica situación; lo contrario sería inconstitucional porque desconocería el principio de igualdad ante la ley. Posibilidad de previsión e imputación objetiva. Que la primera de las acepciones (a) es acertada, resulta indiscutible; pero con ese descubrimiento poco se adelanta, ya que no solamente la imputación objetiva sino la suma de los datos puestos por la ley (tanto los objetivos como los subjetivos) comprueban que la conducta es típica y la abstención de incurrir en ella se les exige a la generalidad de los destinatarios. Los problemas aparecen a poco que se profundice el segundo de los significados de la idea objetividad (b) ya que, desde antiguo, aparece mencionada la palabra previsibilidad (no incorporada al Diccionario de la Real Academia Española, pero que se usa para designar la posibilidad de previsión) que representa un dato subjetivo por esencia (la referencia normativa es la exigencia de prever). Esto, desde ya, hace pensar que no sería correcto agregar al sustantivo imputación el adjetivo objetiva pues en realidad se trata de una proposición destinada a determinar en qué conjunto de las realidades un resultado está vinculado jurídicamente a una conducta; y no todas estas hipótesis de hecho contempladas por la ley penal son ajenas a los conocimientos, a los sentimientos y a los deseos del autor del hecho cometido por culpa. Sin perjuicio de volver a tratar más adelante el papel que cumple la previsibilidad , adelantamos que siendo una posibilidad, esa idea está referida a las conjeturas normales, lo que sí es un dato externo al individuo concreto , cuya conducta está siendo juzgada. Siguiendo este razonamiento sería correcto hablar de previsibilidad objetiva si se le asignase el significado de que toda persona normal puede anticiparse, formando en su mente la imagen de lo que quizás llegará a acontecer. Sin embargo, ésta es una ilusión; la persona normal no es un ser real y sólo existe en la imaginación de quien juzga. Como este entendimiento es externo al agente (siendo que es propio del juzgador) se trata de una pauta, que con relación al primero, es objetiva. En cuanto a la posibilidad que puede o no, tener el agente de adelantar mentalmente lo que va a suceder, ella estará relacionada con sus conocimientos, sentimientos y deseos, y por ello es subjetiva. El ente a valorar es subjetivo; la valoración del ente es objetiva y ésta última se hace a partir de la exigencia de que quien vaya a actuar anticipe mentalmente lo que puede ocurrir y conduzca sus actos de forma tal que los bienes expuestos al riesgo de una actuación precipitada no resulten perjudicados. A todo esto resulta claro que cuando se enseña que la teoría de la imputación objetiva ha partido de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar decisiones la referencia se hace a la facultad de imaginar lo que va a suceder que tendría un hombre quien reflexionase antes de actuar acerca de todas las consecuencias que derivarán de su conducta. Entendiendo el tema así, aparece nítida la importancia de la posibilidad de ver antes, a los efectos de ir ciñendo el campo de la atribución, pues no se puede adjudicar jurídicamente el resultado si éste es imprevisible para una persona que aspirase a adecuar su conducta sin apartarse de lo que manda la ley . Por el momento dejamos pendiente la cuestión relativa al caso de que quien obró no es una persona que se ajusta al baremo corriente, sino que tiene capacidades especiales, superiores o inferiores . Relación de riesgo (entre la conducta y la lesión). La moderna teoría de la imputación objetiva indica (siempre nos estamos refiriendo, de manera exclusiva, a los delitos culposos , y por ello no agregamos a la idea de la lesión del bien jurídico la de su puesta en peligro) qué requisitos deben concurrir para poder cargar como débito en la cuenta de un sujeto esa agresión. Lo importante, entonces, es identificar esas circunstancias o condiciones necesarias y describir la esencia de ellas. El meollo es el riesgo y por ello nos detendremos brevemente en la idea que condensa la palabra riesgo, entendida como la contingencia o proximidad de un daño. Una cosa es la contingencia (la lesión puede producirse o no) y otra la proximidad: la cercanía, el escaso tiempo que separa la situación actual del bien del perjuicio que tendrá en el futuro. Para ambos extremos de la inteligencia del concepto, el sinónimo es peligro, entendido como la inminente ocasión de un mal. Y es probable que la palabra riesgo tenga el mismo origen que la española risco “peñasco escarpado” identificando el peligro que corre quien transita por estos lugares o el navegante que se acerca a un escollo . La doctrina contemporánea utiliza la palabra riesgo sin introducir mayores precisiones; es decir, da por sobreentendido un significado que no se expresa cuál es; y ello trae inseguridad, ya que si el resultado puede o no generarse (y no hay manera fundada de decidirse por una de las alternativas) resulta injusto endilgarle al agente que su conducta creará, sí o sí, la lesión. En cuanto a la relación temporal ocurre lo mismo. La doctrina no cuantifica la inminencia. Esto es: sucederá pronto. Pero ¿cuánto antes? Como puede observarse, si la imputación objetiva es un juicio de relación normativa entre la acción y el resultado, dentro del concepto de imputación objetiva hay, a su vez, otros juicios de relación, como éstos que acabamos de señalar: los de contingencia y de proximidad. Ellos, como cualquier otro juicio (entendida la voz como la operación del entendimiento que consiste en comparar dos ideas para conocer y determinar sus relaciones) tiene que resolverse –para el usus fori- con pautas que posibiliten la mayor seguridad como, por ejemplo, las de determinación estadística o las de cualquier otro medio que permita ser contrastado. Tipo e imputación objetiva. La imputación objetiva del resultado es un elemento del tipo de los delitos culposos . La denominación imputación objetiva se usa por la doctrina y por la jurisprudencia de diversas maneras: (a) Para vincular el resultado y la conducta que realiza el tipo. (b) Para la determinación de la tipicidad. (c) Para constatar, una vez que se ha afirmado que la conducta es típica, en qué circunstancias el resultado debe ser atribuido a la conducta: es ésta la imputación objetiva del resultado o imputación objetiva en sentido estricto. Puede causar perplejidad que, siendo que se afirmó la concurrencia de un elemento típico con la conducta realizada, como lo es la infracción del deber de cuidado, pueda sin embargo no imputarse el resultado al autor. La duda se despeja cuando se pone atención en que para que haya tipicidad tienen que presentarse simultáneamente todos los requisitos. Así, aunque se haya incrementado el riesgo, el resultado puede no ser el producto del peligro contemplado por la norma o provenir del aporte puesto por quien resulta lesionado o por un tercero. Si no se puede formular la imputación objetiva la conducta enjuiciada será atípica. De manera tal que, si bien no concebimos a la teoría de la imputación objetiva “como una teoría de la conducta típica, entendida como conducta prohibida” (si esto significase una absorción total de los elementos del tipo del delito imprudente por ese criterio) lo cierto es que la imputación objetiva del resultado es la base necesaria para que constatar si el hecho del hombre se ajusta a lo que la ley prevé para adjudicárselo. Entendida la imputación objetiva del resultado como uno de los elementos del tipo de los delitos imprudentes, que coexiste con los demás, hay que apuntar que es posible profundizar el análisis; de manera tal que ya no trata solamente del examen del riesgo puesto por el sujeto a quien se juzga, sino que abarca el examen del comportamiento de otras personas, en cuanto tenga incidencia para la atribución del resultado: algunas hipótesis de intervención de varias personas en el hecho de un partícipe , del lesionado o de un tercero ). Estos últimos criterios, en la medida en que sirven para despejar el campo, deslindarlo, tomando como base la incidencia de las diversas conductas y, así, fijar los contornos precisos de la autoría, pertenecen a la teoría de la imputación objetiva (entendida en sentido amplio) o forman parte de un segundo nivel de la imputación objetiva . Aquí se ubican todas aquellas pautas que suministran la posibilidad de evaluar la conducta de cada quien, lo que a su vez permitirá –en su caso- adjudicar una responsabilidad penal circunscripta a lo que individualmente se ha aportado; es decir, no asperjada por la imputación (y el eventual reproche) que derive de comportamientos que le son extraños. De más está decir que este desiderátum tiene correspondencia con los principios constitucionales de legalidad y de reserva de la zona de libertad individual, pues el Estado no puede castigar un hecho no previsto como delito por la ley y, más allá, tampoco está facultado para reglar aquellas acciones que no afecten a terceros ni alteren el orden público. Con lo cual un Estado, garante de la libertad del hombre, no tiene más remedio que respetar la autodeterminación e imputar solamente lo que sea una consecuencia del mal uso de ella: Las acciones –y los resultados de que sigan a ellas- que sean del sujeto, suyas; que le pertenezcan. Así un resultado sólo le puede ser adjudicado a un comportamiento cuando éste ha creado un riesgo no permitido, cuando es su secuela y cuando se encuentre dentro del ámbito de prohibición instituido por la norma. Tipo subjetivo. El dolo y sus clases. Concepto. La palabra dolo fue empleada de diversas maneras a través de la historia, de las que resumo: En Ulpiano: Lib. IV, tít. II, ley 1ª: Dolus malus est machetatio quaedam alterius decipiendi causa, quum aliud simulatur et aliud agitur. Dolo malo es cierta maquinación para engañar a uno simulando alguna cosa y haciendo otra. En las Partidas: ley 1, tít. 16, Partida 7: La intención astuta y maliciosa que se dirige contra el justo derecho de un tercero, ya hablando con mentira y artificio, ya callando maliciosamente lo que se debe manifestar. En el Diccionario de Escriche: (París, 1869) “Toda especie de astucia, trampa, maquinación o artificio que se emplea para engañar a otro; o el propósito de dañar a otra persona injustamente”. El significado en la lengua española actual, derivada la voz del latín dolus. 1. Engaño, fraude, simulación. 2. En los delitos, voluntad intencional, propósito de cometerlos. En los contratos o actos jurídicos, engaño que influye sobre la voluntad de otro para la celebración de aquéllos, y también la infracción maliciosa en el cumplimiento de las obligaciones. El sentido general que le asigno a la idea dolo, a los fines de este trabajo, es el de conocimiento y voluntad de realizar el hecho al que refiere el tipo de la ley penal . Comprende no sólo el logro del resultado, por sí sino también los medios puestos en movimiento por la acción de esa manera orientada . El conocimiento de las circunstancias a que refiere el tipo objetivo está acompañado por la finalidad. Una cosa es la finalidad, como fenómeno psicológico –que tiene lugar en la cabeza del autor- y otra cosa es la exigencia de la ley acerca de que esa finalidad concurra como requisito típico. En este último sentido, pertenece a la ley . El autor tiene que conocer las circunstancias que rodean el suceso y obrar con la intención de concretarlo. Como explica Maurach: el dolo es el querer, dominado por el saber, de realizar el hecho, tal cual lo describe el tipo objetivo . Conocimiento y voluntad son manifestaciones de la psiquis. La unión de ambos no da como producto otro suceso psicológico al que se pueda llamar dolo. Dolo es una expresión jurídica, que identifica la importancia que se le asigna a ese fenómeno psicológico . En otras palabras: el dolo parte de un dato subjetivo al que el Derecho adiciona un juicio de valor . El demérito que el legislador le asigna a la conducta guiada por el dolo, aparece reflejado en el tipo ; no en la culpabilidad, ya que si fuese una cuestión relativa a esta última –como lo entiende la teoría causalista- representaría una idea compleja, constituida por el conocimiento y la voluntad del protagonista de realizar el hecho y simultáneamente por el reproche al sujeto por haber obrado no obstante ese conocimiento y con esa voluntad . El dolo no abarca la conciencia de la antijuridicidad. Esta constituye una cuestión relativa a la culpabilidad. El dolo del autor subsiste con independencia de que le haya sido imposible reconocer lo prohibido de su acción o que, mediante la correspondiente activación de la conciencia hubiera podido adquirir tal comprensión. De lo primero resulta que obra con dolo el inimputable y de lo segundo, que también actúa con dolo el que se encuentra en error vencible de prohibición. En cuanto a la acción amparada por una causa de justificación, aparece una dificultad sistemática : El dolo no existe como concepto genérico. El dolo es típico: corresponde a cada hecho de los previstos por el legislador como delito . De ello resulta que quien mata al agresor en legítima defensa tiene conocimiento de la potencialidad lesiva de la acción que realiza para repeler la agresión y voluntad de llevarla a cabo no obstante ese conocimiento; pero no tiene la voluntad, v. gr. de matar a la que alude, por ejemplo, el art. 79 C.P. Tanto es así que, a los efectos del encuadramiento del suceso y dejando de lado las cuestiones relativas a la prueba, que habilitarían la apertura de una investigación, daría lo mismo que se tratase de un homicidio simple o de un parricidio. Las observaciones precedentes dan pie para apreciar el mérito, no suficientemente reconocido por un sector doctrinario, de la teoría de los elementos negativos del tipo. En este orden de pensamiento, si se llega a la considerar la idea tipo global o tipo de ilícito el dolo debe extenderse, asimismo, al conocimiento de que no existe una causa de justificación. De lo cual resulta que el autor no debe padecer ninguna confusión sobre la licitud o ilicitud de su conducta, ya que lo contrario llevaría a constituir error de tipo –excluyente del dolo- la suposición errónea de la concurrencia de justificantes. Toda equivocación, que recaiga sobre una cuestión fáctica, debe ser calificada como error de tipo. Por su lado el error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, debe incidir acerca de la ignorancia o falsa inteligencia de que una ley que califica el hecho como delito. Dicho lo anterior sin desconocer que la doctrina no exhibe una coincidencia total sobre este tema y que si se adoptase la teoría de los elementos negativos del tipo, la equivocación legis sobre la justificación constituiría un error de tipo. No obstante los diferentes enfoques doctrinarios acerca de la Teoría del delito, es indudable que, a los efectos de ubicar sistemáticamente los elementos subjetivos del injusto en el tipo subjetivo, es imprescindible marcar con claridad la línea que separa el injusto de la culpabilidad. En ese sentido toda referencia que se haga a la calidad de los motivos (art. 41 C.P.), a los sentimientos o a actitudes internas -independientes de aquéllas que aparezcan en el tipo- son ingredientes de la culpabilidad. Por supuesto que ésta es una idea genérica: corresponde analizar cada suceso penal en particular, pues una construcción sistemática perfecta no puede tener un valor superior a una solución justa del caso concreto a juzgar. Antes anticipé que el dolo es típico. El Código penal argentino no contiene alguna orden general –literalmente expresada- que se dirija a los destinatarios, orientándolos para que se abstengan de obrar con dolo. Aparecen mandatos específicos en cada tipo penal. Sí hay referencias en la Parte General suficientes como para tener por cierto que el dolo se compone de conocimiento y voluntad: Así el art. 42 C.P. cuando define la tentativa como el comienzo de ejecución con el fin de cometer un delito determinado tanto como el art. 47 C.P., que limita la represión a los cómplices teniendo en cuenta solamente aquel suceso con cuya realización prometieron colaborar. Con carácter abarcativo, y reconociendo que si no concurre el conocimiento no se debe condenar, el art. 34 inc. 1 C.P. exime de pena al que obra por error o ignorancia de hecho no imputable . El concepto general dolo asume las características particulares a cada hecho previsto por el legislador como delito. La regla es el dolo; la excepción la culpa. Necesidad de elaborar una teoría unitaria del dolo. Constituye un signo de falta de coherencia que gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia entiendan al dolo eventual como una categoría distinta a las del dolo directo y del dolo de consecuencias necesarias. Contra ese pensamiento hay que reaccionar pues si el dolo eventual es dolo, tiene que participar de los elementos que tienen que ser comunes a todas las formas: el directo, el indirecto o de consecuencias necesarias y el eventual . Por ello, en lugar de buscar las diferencias que pueda haber entre las tres maneras en que aparece el dolo (y particularmente el de más difícil aprehensión; el eventual) hay que encontrar las notas generales , características de éste, que deben aparecer tanto en el dolo directo, como el indirecto o de consecuencias necesarias y en el eventual . Luego se deben señalar los caracteres específicos ; como ser, que en el dolo directo el resultado no está sujeto a contingencia y en el dolo indirecto tampoco, pues en esta última hipótesis el sujeto tiene voluntad de realizar un hecho, a sabiendas que producirá resultados que exceden aquellos que constituyen el objeto principal de su propósito. De todas maneras corresponde encarar el debate sobre la teoría tradicional del dolo, pues tal como aparece formulada en la doctrina y en la jurisprudencia comunes, no puede contener la forma dolo eventua l. Contenido del dolo. Cronológicamente el aspecto intelectual se antepone siempre al volitivo, pues sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad. No cuenta para el dolo nada que no esté psíquicamente presente en la conciencia como contenido de esta . En la concepción doctrinal del dolo existe un tradicional debate entre partidarios de la teoría de la representación y de la teoría de la voluntad, del que no voy a hacer el relato de esa confrontación ni a exponer exhaustivamente el estado actual de la cuestión, pues lo más interesante es examinar con sentido crítico los distintos puntos de vista, para asentar la convicción propia de que no es dado prescindir del elemento volitivo, no obstante la decisiva importancia que tiene el elemento intelectual. El dolo y sus clases. Dolo directo y dolo de consecuencias necesarias. El primero no ofrece dificultades pues alude al caso en que el agente conoce y quiere producir un efecto determinado y dirige los medios para lograrlo. La segunda construcción tampoco es problemática: el sujeto conoce lo que quiere conseguir y sabe que, paralelamente con ese resultado sí o sí producirá algunos más, que son indirectos pero –de todas maneras- necesariamente van a acontecer. La tercera clase de dolo, el eventual, exige una explicación más pormenorizada y la suministraremos a continuación aprovechando parte de un trabajo anterior Dolo eventual. Acerca de la idea dolo eventual. no es de buena técnica expositiva empezar por el final, que es donde deben formularse las conclusiones. Sin embargo, en este tema, resulta oportuno adelantar algunas opiniones definitivas: Hay una cuestión idiomática de significativa importancia relativa a la locución dolo eventual: El sustantivo es dolo y el adjetivo que lo califica eventual. Pues bien: En la materia que nos ocupa, lo que puede o no acontecer; aquello cuya ocurrencia es eventual, no es el dolo sino el resultado. De manera que si se sigue empleando la expresión dolo eventual hay que tener en cuenta -para evitar mayores confusiones- esa particularidad . En el dolo directo el resultado no está sujeto a contingencia y en el indirecto tampoco, pues en esta última hipótesis el sujeto tiene la voluntad de realizar un hecho a sabiendas que producirá resultados que exceden aquellos que constituyen el objeto principal que persigue. Hay una segunda cuestión y ésta es lógica: Si el dolo eventual es una de las especies del dolo, tiene que compartir los elementos generales (lo que es el género próximo en la definición) y añadir alguna característica particular, lo que constituye la diferencia específica de la misma operación mental. En este orden de cosas, el dolo se compone (dicho esto de forma sucinta y sin entrar por ahora a profundizar las posturas doctrinarias contrapuestas que existen en torno de esto) de conocimiento de la situación fáctica a la que se refiere el tipo objetivo de la ley penal y de la voluntad de realizar el hecho . Para seguir elucubrando sobre el concepto, dejando de lado la equívoca denominación, habría que designarlo de alguna otra manera; camino que eligió alguna doctrina . Sin embargo, como es imposible contrarrestar la fuerza de la tradición, se seguirá hablando de dolo eventual, aunque constituya una locución desacertada. Buscando la etimología de la palabra eventual es posible descubrir caminos muy interesantes que permiten abordar el terreno medular de esta institución. El Diccionario de la Real Academia Española proporciona la acepción del adjetivo eventual (la que me interesa destacar) como “sujeto a cualquier evento o contingencia” y su vez el sustantivo evento (derivándolo del latín eventus) lo entiende como “hecho imprevisto o que puede acaecer” y eventualidad como “hecho o circunstancia de realización incierta o conjetural”. Conjeturar significa, siempre conforme al mismo diccionario, “formar juicio de una cosa por indicios u observaciones”. Del enlace de esas ideas se desprende que para la Real Academia Española eventual es la derivación de un hecho que, el sujeto que lo protagoniza, por los indicios que se le presentan o por sus observaciones previas, juzga que puede acaecer pero, que ello ocurra, se le aparece como incierto. Hasta acá la interpretación coincide con lo que he expuesto renglones anteriores: Eventual es “lo que puede o no acontecer”, conforme al significado corriente en nuestra lengua. Sin embargo, conviene seguir indagando acerca de por qué llegó a ser así en el idioma castellano: Eventus significa resultado, desenlace. En esta acepción, la palabra latina no aparece lo incierto. Sí cuando se la usó para vislumbrar el posible desenlace de una guerra, ya que en ese caso equivalía a la suerte, que podía ser buena o mala. Como cuando se decía “non sine evento” (no sin suerte, con buena fortuna”. Siendo así, y trasladando la idea al uso jurídico del adjetivo eventual, que califica al sustantivo dolo, puede decirse que el individuo que obra con tal, deja librado a la suerte (buena o mala) el resultado final de su conducta. Buceando en el idioma alemán, tan importante para el Derecho Penal argentino, dada la propensión a abrevar en las fuentes de la doctrina teutónica, aparecen en este tema las dos vertientes de su formación. La raíz latina dolus eventualis es idéntica a la del castellano o a las del italiano; en tanto que en la aria, cuando al sustantivo Vorsatz (dolo) se le agrega el adjetivo bedingt (condicionado) , se produce un cambio sutil, pero muy importante, pues me parece más correcto entender que no es que el sujeto deje librado a la suerte lo que puede derivar de su comportamiento, sino que la evaluación jurídica más severa de uno de los posibles efectos de su conducta está sujeto a la condición de que su acaecimiento esté incluido en el plan que se trazó al emprender la marcha hacia el fin que se había propuesto alcanzar. De todo lo expuesto hasta ahora resulta que, como en tantas otras áreas del conocimiento, no interesa la forma sino el contenido. Sobre lo último cabe decir que la ilicitud penal de un acto, y su gravedad relativa en orden a la pena, es el resultado de la suma de factores objetivos y subjetivos. En el primer lugar, entre los primeros, está el bien jurídico afectado. Entre los segundos se ubican los conocimientos y las actitudes adoptadas a partir de ellos: el dolo y la culpa. No existe en el Derecho continental-europeo una categoría intermedia que aluda a un grado de ilicitud que provenga de una actitud interna distinta a la del dolo y a la de la culpa. Incluso es difícil encontrar que en la realidad psíquica tenga lugar un tertius semejante en el que pueda reparar el legislador para asignarle una consecuencia que le sea particular a ella. Si ya resulta imposible identificar en qué consiste, cuál es el dato interno correspondiente al simple descuido (no la valoración del descuido, lo que es una referencia añadida desde afuera) también lo sería esa tercera actitud. Este impedimento existiría enfocando el asunto desde el lado de la culpa. Si el intento se hace a partir del dolo, como una clase distinta de dolo, aparece una variación en los componentes propios de éste (conocimiento y voluntad) pues el sujeto sabe que la acción tiene potencia lesiva pero no persigue, como objetivo de su acto, la lesión. Al analizar el dolo eventual la doctrina mayoritaria se preocupa por encontrar las notas que lo diferencian con la culpa con representación y, por lo general, no lo examina como una de las formas de aparición del dolo. Por ello, cualquier definición de dolo eventual adopta algunas de las teorías que se han esbozado para separarlo de la culpa. Así el art. 19 del Anteproyecto de reformas del Código Penal argentino, elaborado por Sebastián Soler dice: “Obra con dolo no solamente quien quiso de modo directo el hecho ilícito, sino también aquél que asintió a su producción eventual para no desistir de su acción”. La fórmula no es acertada porque lo único que hace es resumir la teoría del asentimiento, que mencionaremos más adelante y, dejando aparte que no es conveniente que una ley se ciña a un determinado criterio doctrinario, no caracteriza correctamente la cuestión; en todo caso debería haber propuesto este enunciado: Obra con dolo eventual quien dirige su voluntad hacia la concreción del resultado, aunque que éste ocurra, no constituya el fin principal que persigue su decisión. Justamente este concepto, decisión (contra el bien jurídico) es el que caracteriza el dolo conforme a un amplio sector de la doctrina contemporánea porque –entre otras cosas- localiza el dolo en el aspecto más íntimo del agente Elementos subjetivos distintos del dolo.: Ya dijimos precedentemente que el mandato se dirige, en principio, a todos y por eso la fórmula más frecuente es la que amenaza con pena diciendo: "El que...". También señalamos que la regla es que sujeto pasivo pueda ser cualquiera; y esta es la razón por la cual la ley no identifica a nadie expresamente. Pero las excepciones son numerosas, y ellas se dan tanto en relación al sujeto activo como al pasivo. Sin embargo no son estas indicaciones las que originan mayores dificultades para entender las normas, sino aquellos otros aspectos vinculados a la finalidad del obrar, e incluso a la intencionalidad o al descuido del autor. Indicaciones sobre conocimiento o intención: Se impone una división para exponer mejor lo que sigue: Hay casos en los cuales la ley señala un especial conocimiento, sin cuya concurrencia la acción es atípica o no llena los requisitos que la apartarían del tipo básico, que llevarían a atenuar o agravar la pena. Generalmente el código usa la frase "a sabiendas" o equivalentes para identificar este requisito; como lo hace en los arts.80.1, 134, 135.1., 136, etc. Como ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo del autor y permite discernir si el acto es típico o no, se trata de un auténtico elemento del tipo. En el homicidio agravado por el vínculo, el autor tiene que saber que el sujeto pasivo de su actuar es el padre, por ejemplo, pero esa certeza no impide la defensa legítima ni enerva la posibilidad de obrar bajo coacción. Ese conocimiento incrementa la ilicitud del hecho cuando éste reúne todos los requerimientos típicos y no está cubierto por una causa de justificación, pero no determina por sí que sea reprochable y ni siquiera necesariamente que sea doloso, pues puede un error haber determinado la muerte del ascendiente. Faltando el elemento subjetivo, en los casos en que lo requiere la figura básica, la acción resulta atípica. Mientras si la referencia subjetiva solamente denota un mayor contenido de ilicitud de la acción, o al revés, la ausencia de ese elemento determina la eliminación del tipo agravado o del privilegiado, manteniéndose la imputación correspondiente a la figura básica. Así el que mata a su ascendiente, descendiente o cónyuge sin saber que la víctima guarda alguna de esas relaciones, de todas maneras comete un homicidio, pues el elemento calificante hace más grave el grado de injusto, pero aquella ignorancia no incide sobre la antijuridicidad ni enerva la posibilidad de comprender la ilicitud del acto. Al revés: para que la calificante que agrava la situación del autor pueda serle imputada, es preciso que ella sea abarcada por su dolo. Indicaciones que excluyen el dolo eventual. Si utilizamos el criterio según el cual obra con dolo quien con conocimiento y voluntad, dirige su acción hacia un resultado o hacia su producción eventual, existen figuras que incluyen referencias según las cuales el autor únicamente puede actuar con dolo directo, y no con dolo eventual. Son aquéllas que tienen indicaciones de un propósito o finalidad, de las que ya dimos ejemplos en el apartado a.a.. Corresponde agregar los casos en que, no existiendo explícita la indicación, ella resulta de la exigencia de motivos de obrar que no se compadecen con indiferencia respecto del resultado y su definitiva aceptación, que es característico de quien obra con dolo eventual. Así el asesinato por precio o promesa remuneratoria, que menciona el art.80.3º se produce en base a un querer dirigido a la consecución del resultado. Lo mismo ocurre en todos los casos en los cuales es preciso que se de una actuación con miras determinadas. Por ejemplo: no se concebiría realizada más que con dolo directo la acción incriminada por el art. 98, ya que los que se baten a duelo en las condiciones indicadas por el precepto han elegido las armas y arreglado las demás condiciones del desafío, lo que enerva la posibilidad de la ratificación de un resultado no buscado directamente, propia del dolo eventual. Expresiones que indican tendencias. Existen figuras que amenazan con pena la realización de acciones que persiguen una especial finalidad. Ésta constituye un elemento subjetivo del injusto: el Derecho desvalora la acción realizada en persecución de ciertos logros. Así el delito de traición merece pena agravada cuando un hecho de los descriptos en el art. 214 estuviese "dirigido a someter total o parcialmente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su independencia o integridad" (art. 215.1). Lo mismo ocurre con la previsión del art. 145, ya que la conducción de una persona fuera de las fronteras, que está allí incriminada, solamente va a ser juzgada si lo fuera "con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero". En el capítulo del duelo, el art. 100 reprime al que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral. La ausencia de la finalidad, entonces, impide considerar esos hechos como típicos. La doctrina se ha ocupado de estas formas delictuales identificándolas como aquéllas en las cuales el resultado buscado queda fuera del proceso ejecutivo del delito en sí, ya que no integra el tipo. Solamente la intención lo hace; de allí que el logro efectivo del fin propuesto resulta indiferente. Lo prohibido es la propia acción, teñida del propósito. Se habla de delitos "cortados en sus resultados" porque el legislador secciona la acción en un determinado momento, estimando que con sólo realizarla con la finalidad prevista, ya es políticamente dañosa (para usar la terminología de Carrara, que con esa frase se anticipa a los modernos aportes sobre antijuridicidad). La ubicación precisa de los elementos subjetivos en la teoría de delito actual es objeto de controversia, ya se trate de los que indican finalidad (identificada mayoritariamente con la preposición “para”) como los que refieren a móviles, tal era el caso del art. 81.2, hoy derogado por ley 24.410, que al tipificar el infanticidio aludía a: "ocultar la deshonra". Alguna doctrina ha dicho que hay elementos que expresan el móvil, y éste pertenece a la culpabilidad . En realidad no es así: Cuando la ley indica una especial finalidad, ésta constituye un elemento del tipo. Si no está presente ella, el intérprete se encuentra ante un caso de atipicidad relativa. Si el fin a que alude la figura fue el que guió la acción incriminada, existe adecuación típica y esta comprobación es un indicio de antijuridicidad. La acción que reúne así las características de tipicidad y antijuridicidad, puede no ser reprochable; aunque será difícil que ello suceda, pues la comprobación de haber actuado con determinado propósito implica un adelantamiento de cuestiones subjetivas que -en la concepción de Terán Lomas-, pertenecen a la culpabilidad. Pero lo que hay que resaltar para evitar confusiones, es que cuando el móvil no está expresado por la figura, sí pertenece a la culpabilidad y es un elemento para efectuar el juicio de reproche. Fundamentalmente su consideración sirve para graduar la pena, conforme a lo previsto por el artículo 41 inciso 2º del Código penal, que literalmente toma en consideración, para fijar la condena en las penas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad, "la calidad de los motivos" que determinaron al sujeto para que delinquiese. Animus. Tiene relación con lo anterior el tema referido a ciertos elementos subjetivos que la doctrina identifica como manifestaciones de animus (iniuriandi, lucrandi, etc.). Los penalistas argentinos que escribieron en las primeras décadas de este siglo, seguían el criterio tradicional, según el cual ciertos delitos exigen un dolo específico. Aún Gómez, cuya obra significó un avance científico considerable respecto de las anteriores, sostenía que en el caso del delito de calumnias al dolo que integra ese delito "puede llamársele, con propiedad, animus iniuriandi" . La doctrina posterior estimó que estos elementos están vinculados a lo injusto, pues si es cierto que un determinado ánimo puede decidir que la conducta sea contraria a derecho, resulta lógico pensar que no se trata de una cuestión de culpabilidad. Con mayor razón siendo que el dolo es un elemento del tipo y no una de las formas o especies de la culpabilidad. Estas apelaciones al ánimo figuran de manera expresa en muchos artículos del Código penal argentino, con palabras o frases que indican "interés pecuniario u otro objeto inmoral" (art. 100); "ánimo de lucro" (art. 126); "propósito de causar perjuicio" (art. 182 inc. 1o.), etc. En otros delitos la especial situación del autor sobre el conocimiento de lo que hace y la intención con que actúa es un dato implícito en el tipo. El caso utilizado originariamente como ejemplo por Mayer, muy citado, sigue siendo ilustrativo para determinar si existe o no abuso deshonesto: un tacto efectuado con fines médicos no constituye delito alguno; la misma acción con propósitos lascivos sí lo es. Situaciones subjetivas determinadas. No es frecuente que los tipos hagan referencias a hechos o estados psicofísicos determinados, pues las situaciones de ese tipo se consideran generales para todos los delitos, y cuando son anormales en grado tal que impiden la comprensión de la criminalidad de los actos o la dirección de las acciones, dan como resultado una declaración de inimputabilidad, con las consecuencias que indica el art. 34.1. Pero hay casos excepcionales en los cuales factores psicofísicos influyen en el grado de injusto propio de la acción y por ello la figura legal los tiene en consideración para privilegiarla en relación a la amenaza indicada en el tipo básico. Un ejemplo en nuestro código los suministra el art. 8l. El inciso 1.a. hace mención al estado de emoción violenta (que es un dato de la realidad extraído de la situación en que se hallaba el sujeto al cometer el homicidio) y le agrega una dimensión valorativa: "...y que las circunstancias hicieren excusable". Estos elementos del tipo, no obstante calificarse como subjetivos pues reflejan características de esa clase en el autor, determinan lo injusto y no son indicaciones sobre la culpabilidad. La antigua denominación dolo específico ha quedado desechada, por lo menos si se piensa en el sentido literal de la expresión. Hoy hay casi total coincidencia en la doctrina en el sentido de entender que el dolo es uno solo, y no admite se lo pueda dividir en genérico y específico. Lo que ocurre es que las referencias al ánimo o a la finalidad integran el tipo, de manera tal que no obrando el sujeto con esa disposición, la conducta no se adecua a la previsión legal. Siendo atípica es indiferente, desde el punto de vista penal, y por consiguiente no puede entrar a considerarse el elemento culpabilidad. Es oportuno analizar una referencia a quienes piensan que en los delitos dotados de un elemento subjetivo que suponga un determinado saber en el autor, este saber, y con él el hecho punible, desaparece, y por consiguiente, se hace imposible toda imputación penal del mismo, siempre que el autor, incluso por error o ignorancia que le es imputable, no haya tenido este conocimiento. Por el contrario, la falta de conocimiento de la situación de hecho correspondiente a un delito que sólo requiera el dolo general, atribuíble a un error o ignorancia de esa índole, transforma la imputación dolosa en culposa, si ésta es legalmente admisible. La primera conclusión es correcta, aunque no se advierte la razón por la cual, siendo la conducta atípica, pueda interesar que el desconocimiento sea atribuible a error o a ignorancia. La segunda reflexión supone la aceptación de que hay un dolo general y otro específico. Pero expresada como está la idea, se debe interpretar que el llamado dolo específico es en realidad una de las características subjetivas del tipo; mientras que el dolo general que se menciona en el párrafo es en realidad el propio de todo delito que no tenga características particulares de esa índole. De paso la mención del error como determinante de que la tipicidad dolosa no exista y la imputación se "transforma" en culposa, merece dos comentarios: Lo primero (la imposibilidad de imputar el hecho a título de dolo cuando existe error) da razón a la doctrina del error. Lo segundo (que la imputación se transforme de dolosa en culposa) no es una reflexión acertada, pues puede dar lugar a que se piense en que la culpa es una formal residual, que puede imputarse cuando no se reúnen los requisitos de la acción dolosa; y no es así. Las tipicidades dolosas y las culposas son independientes y tienen sus exigencias propias. Existe un solo caso en que una acción intrínsecamente dolosa se castiga con la pena del delito culposo; pero no porque se trate de un delito culposo, sino obedeciendo a una especial forma de legislar que remite de esa manera. Se trata de la previsión del art. 35 C.P. que conmina "con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia" al que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. Si el código tuviese un precepto que receptase casos generales de atenuación de las penas, seguramente diría que en casos de exceso en las justificantes se aplicaría una pena atenuada. No sería así imprescindible la referencia a las penas de los delitos culposos. La división del dolo en genérico y específico genera confusión porque no es, ontológica ni metódicamente, admisible. Pero resulta indudable que hay una conexión entre las referencias subjetivas: las que pertenecen al tipo y las que son propias de la culpabilidad. Las posiciones encontradas en la doctrina se explican por el tiempo en que escribió cada autor, las ideas de su época y la posición que personalmente adoptó cuando había varias hipótesis y debió elegir una entre ellas. Jiménez de Asúa insistió en su Tratado en que existen elementos subjetivos de lo injusto; pero rechazó que esos elementos se identifiquen con el dolo. Unos años después, el desarrollo que adquirió la Teoría del Delito con aportaciones nuevas sobre el contenido del tipo, y fundamentalmente sobre la ubicación del dolo, le hubiese hecho -quizás- variar su pensamiento. Elementos normativos. Elementos valorativos. Todas las palabras de la ley tienen significación y por lo mismo un valor que debe ser captado por el intérprete. Se advierte así que no hay -examinando el asunto con rigor elementos descriptivos puros, que puedan ser captados exclusivamente por los sentidos . La búsqueda de situaciones comunes, para agrupar de alguna manera los elementos del tipo, tiene sus limitaciones ya que sólo puede sugerir qué partes tienen un carácter predominantemente objetivo y en cuáles es más pronunciada la referencia a aspectos normativos y valorativos en general. Ya se ha visto que el tipo, entre otras funciones, condiciona la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad. El hecho, para interesar al Derecho penal, tiene que adecuarse al tipo; a su vez la tipicidad constituye el indicio de que se trata de un injusto, mientras que la culpabilidad del autor solamente puede examinarse en relación al hecho típico y antijurídico imputado al agente. Respecto de lo último no está demás recordar que el juicio de reproche se formula en relación al acto, ya que nuestro Derecho penal es regulador de actos y no Derecho penal de autor, denominación que recuerda la época nefasta de los ordenamientos irracionales del Nacional-socialismo. La estrecha relación entre tipicidad y antijuridicidad (que en la legislación no tiene porqué expresarse, ya que se trata de una apreciación puramente teórica) hace que en muchas ocasiones la redacción de las normas incluya referencias que pongan de inmediato a la vista que lo incriminado no es cualquier acción, sino aquella que ofenda al Derecho. Hay un adelantamiento de conceptos, como si existiese apuro porque aparezca (aún en la propia descripción, que tiene que ser lo más objetiva posible) la nota de antijuridicidad. Recordemos que Jiménez de Asúa usó una expresión muy gráfica diciendo que se trata de "impaciencias del legislador". Así ocurre cuando el art. 145 usa la expresión ilegalmente, el 162 ilegítimamente, etc. Es claro que esas palabras deben ser empleadas excepcionalmente, pues el abuso conduciría a una inútil repetición, ya que todas las acciones previstas en las figuras de la Parte Especial, y las que contienen las leyes penales especiales y las leyes comunes con contenido penal, son -en principio- ilícitas. Del amplio campo de ilicitudes determinado por normas del Derecho Civil, Comercial, Administrativo, etc., el legislador extrae las que juzga altamente dañosas desde el punto de vista social, para tipificarlas y asignarles ese plus retributivo en que la pena consiste. La presencia de elementos normativos, como los indicados, hace pensar que resulta imposible concebir (dado el adelanto del concepto antijuridicidad) la concurrencia de una causa de justificación. En la práctica así ocurre, pues si la noción de hurto ha sido establecida por ley como el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, si el hecho se realiza en estado de necesidad desaparece la nota de ilegitimidad. La observación de Mezger que en casos así las circunstancias indicadas por la figura no indican la antijuridicidad, sino que la fundamentan (no es la tipicidad ratio cognoscendi sino ratio essendi) es acertada. Terán Lomas considera que la presencia de tales indicaciones como integrantes del tipo, permite resolver el problema del error. Desde la postura que este tratadista asumía (obedeciendo a una tradición existente en el Derecho penal argentino hasta la aparición del finalismo, que trató de otra manera el tema del error) escribió: "Un error de derecho sobre un elemento normativo será un error esencial que excluirá la culpabilidad, equivaliendo a error de hecho, ya que versará sobre lo que constituye el hecho delictivo" . Aprovechando los aportes del finalismo nosotros decimos que el error respecto de la ilegitimidad del apoderamiento de que habla el art. 162 será un error de tipo, que excluye la adecuación de la acción a la previsión legal y que, por lo mismo, hace imposible el examen de la posible culpabilidad. Porque una acción atípica no puede ser reprochada desde el punto de vista jurídico-penal. Además de las indicaciones sobre ilicitud, que se han señalado, hay otras que requieren valoración; en algunos casos, jurídica. Así ocurre con la condición de ajena y de mueble de la cosa para que se configure el hurto del art. 162. También con el impedimento que causare la nulidad absoluta del matrimonio ilegal castigado por el art. 134; la orden de autoridad competente de que habla el art. 143.5; la observancia de las prescripciones del Código Civil, en el caso del art. 175.1, etc. Por más que el legislador quisiese ajustarse a la regla que indica que las prescripciones deben ser predominantemente descriptivas, no le es posible eludir la enunciación de conceptos de contenido jurídico. El significado de ellos debe extraerse, casi siempre, de normas provenientes de otras ramas del Derecho. Así es respecto de las nociones de anteriormente indicadas, y lo mismo con referencia a las de funcionario público, cheque, quiebra, etc. La simple remisión puede no resolver el problema de interpretación, ya que en ocasiones el significado que el ordenamiento pertinente le asigna a ciertas palabras, no coincide con el que corresponde al espíritu de la ley penal; pero de todas maneras la valoración que se les debe dar a esos vocablos tiene naturaleza jurídica, como que se realiza a la luz del derecho positivo. Como dice acertadamente Fontán Balestra estos elementos pertenecen al tipo, pero no a la acción propiamente dicha; el autor no los realiza, y tienen la condición prevista en la ley con independencia de la conducta delictiva . Es cierto que el agente no habrá tenido intervención alguna, por ejemplo, en las cuestiones relativas a la propiedad de la cosa que hurta; pero también es verdad que el conocimiento de que la cosa no le pertenece es un dato que hace a la tipicidad de la acción, pues si no existiera (por error o ignorancia) faltaría una de las exigencias para quedar configurada la acción que la ley conmina con pena. Cuando el legislador hace una selección de acciones socialmente dañosas, las tipifica y amenaza con penas su realización, formula al proceder de esa manera un juicio de valor sobre las mismas. Para informar sobre qué es lo que está prohibido (o en su caso, mandado) se vale de todos los recursos del lenguaje para definirlas. Entre ellos de expresiones de contenido jurídico, de uso inevitable en muchos casos. El entenderlos está entre las exigencias que le impone al habitante la vida en comunidad. El error puede influir para que no se produzca la adecuación típica, o aún dándose ésta, haya imposibilidad de internalizar los mandatos y esta última situación determinará que al agente no le sea reprochable la conducta. Hay elementos del tipo que no son normativos en sentido estricto, pero sí valorativos, pues exigen hacer un juicio sobre una concreta situación; a veces utilizando los parámetros que da la experiencia y otras acudiendo a pautas culturales. Así para apreciar el carácter nocivo de los medicamentos o mercaderías de que habla el art. 201 o el peligro de una declaración de guerra contra la Nación que menciona el art. 219. La evaluación que se hace en base a modelos socio-culturales, se presenta cuando se trata de desentrañar el concepto de injuria –por ejemplo-, por los cambios tan veloces que sufren las costumbres y las variaciones del significado de las palabras y de los gestos en las sociedades actuales. De manera que lo que en su momento podía constituir un tremendo agravio, pasa luego a representar expresiones corrientes, que pierden de manera total su original sentido ofensivo. Lo mismo cabe decir de la idea de obscenidad que el intérprete debe utilizar para la aplicación del art. 129, atendiendo a la aceptación que, de ciertas imágenes y actos, va haciendo la sociedad. Ingrediente valorativo de una situación de hecho, que se nutre de apreciaciones de tipo estético, es la deformación permanente del rostro que menciona el art. 90 para caracterizar una de las formas que asumen las lesiones graves. Para asignarle valor es preciso acudir a lo que en un medio social, y en momento determinados, se entiende por armonía facial. En la doctrina y en la jurisprudencia no solamente se ha tenido en cuenta el motivo social que ha guiado la inclusión del precepto, para interpretar cómo se debe entender la frase, sino que también la palabra rostro ha motivado el mismo género de consideraciones, para extender su comprensión a las heridas deformantes del cuello, que sean aparentes según las costumbres ordinarias del vestir. Falta de tipo. Atipicidad. La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera de los elementos previstos por la ley, la acción no puede ser considerada a fin de examinar la posible punición. La ausencia de uno de los elementos contenidos en la figura da lugar a un caso de atipicidad relativa. Naturalmente cuando falta totalmente la incriminación de una conducta -aunque se tenga conciencia de que es socialmente dañosa- la atipicidad será absoluta. Queda fuera del ámbito penal por imperio de lo dispuesto en el art. 18 de la Constitución Nacional. Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no adecuación, que resulta imprescindible el examen particularizado de cada vocablo; de los signos de puntuación y en general de la sintaxis. Esto dicho sin dejar al margen, por supuesto, la necesidad de usar todos los medios de interpretación, desde el literal al sistemático. La conclusión de tal estudio puede ser la ausencia de adecuación típica producida por diversas razones: I. Por falta de sujeto activo: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la persona que comete el ilícito. En lugar de dar por entendido que puede ser cualquiera, cuando dice: "el que...", señala concretamente que la conminación está dirigida "al oficial público" (art. 136), "al jefe de prisión u otro establecimiento penal" (art. 143.4) o al "empleado de correos o telégrafos" (art. 154). Quien no reúne esas características no puede cometer el delito de que se trate. II. Por falta de sujeto pasivo o de objeto: que se produce cuando la afectada no es la persona que tiene las condiciones que la ley indica. Por ejemplo el insultado o amenazado no es el orador de la reunión a que se refiere el art. 160. O bien, cuando lo que falta no es el sujeto pasivo indicado por la ley sino el objeto, la conclusión es la misma: no habrá tipicidad si lo dado en pago no es un cheque (art. 302) sino un documento distinto. III. Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que algunos tipos contienen, por ejemplo el art. 218 cuando estipula que los hechos característicos de traición contra una potencia aliada de la República serán reprimidos cuando ella se encuentre en guerra contra un enemigo común. Si no se cometen en tiempo de guerra devienen atípicos. También son atípicos los actos de depredación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se encuentren, si ello no ocurre "en el mar o en ríos navegables" (art. 198.1). IV. Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa es a la "violencia" (art. 158 primera parte) o la "intimidación" o a las simulaciones de que habla el art. 168. V. Por ausencia de elementos subjetivos (distintos del dolo): como cuando no es posible demostrar que la sustracción o retención de una persona, que menciona el art. 130, fuese hecha "con la intención de menoscabar su integridad sexual". El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in persona, aberratio ictus, dolos generalis. El error que se refiere a la identidad de la víctima, el que se produce cuando el autor, queriendo producir un resultado determinado, da con su acción sobre un objeto distinto del que quiso alcanzar (aberratio ictus) y aquellos casos como el de A, quien quiere matar a B, lo golpea hasta creerlo muerto y lo arroja al río, demostrándose luego que falleció por asfixia y no a consecuencia de los golpes (dolus generalis) se rigen por la disposición del Código Penal que declara impunes solamente los casos de error o ignorancia de hecho “no imputables”; de manera que, no tratándose de un error o de una ignorancia invencibles, aquello errores no son esenciales y, por consiguiente no elimina la imputación a título de dolo. Solamente en las hipótesis de dolus generalis –como la que hemos utilizado a título de ejemplo- alguna corriente doctrinaria sugiere resolverlas como de tentativa de homicidio en concurso con homicidio culposo; solución que no compartimos pues no se adecua al precepto del art. 42 C.P. sobre tentativa ni al del art. 84 C.P. sobre homicidio culposo; tampoco al art. 54 C.P. sobre concurso ideal o al art. 55 relativo al concurso real, según una u otra la forma de concurso en que esa línea de pensamiento propicia. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. El dolo requiere conocimiento de los elementos del tipo objetivo. El error elimina el dolo y, consecuentemente, un hecho de ese carácter resulta atípico. En los hechos culposos el error o la ignorancia de hecho “no imputables” (art. 34.1 C.P.) determina la impunidad. En tanto el error o la ignorancia que pudieron ser evitados poniendo mayor atención, no afectan la tipicidad (por lo menos en ese aspecto) de los delitos culposos.
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