Derecho Penal. Parte General


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		CAPITULO 4 - *Derecho Penal y Constitución* por Marco Antonio Terragni		Derecho....
		Sumario: 1. Programa penal de la Constitución y Tratados con jerarquía constitucional. El Derecho penal constitucional. 2. Ideas condicionantes del Derecho penal: respeto a la dignidad del ser humano, libertad, racionalidad, igualdad ante la ley, reserva. Análisis y consecuencias. 3. Los principios penales de legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad, fragmentariedad, lesividad, acción –exterioridad-, culpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena y resocialización. Análisis y consecuencias. 4. El proceso legislativo penal argentino. El Código penal de 1921 (ley 11.179). Reformas y proyectos de reformas al Código penal. Orientaciones ideológicas. La actual dispersión legislativa.

		1. Programa penal de la Constitución y Tratados con jerarquía constitucional. El Derecho penal constitucional. Conforme a la estructura jerárquica de las normas jurídicas argentinas, la Constitución nacional está en la cúspide y ninguna disposición de menor jerarquía (trátese de leyes nacionales, decretos nacionales, Constituciones locales, leyes locales, decretos de los Poderes ejecutivos locales, decisiones judiciales de cualquier nivel, etc.) puede contradecir el rumbo que marca la Carta Magna. Si lo hiciese, si se apartase de sus principios o incurriese en cualquier discordancia, sería inconstitucional y, por ende, declarada así si el interesado siguiese los pasos que indica el art. 14 de la ley 48, llegando finalmente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para reclamar el restablecimiento del orden jurídico que la norma inferior hubiese quebrantado. Así, con la literalidad de la escritura de la Constitución nacional y con la interpretación que de ella va haciendo el Alto tribunal, se forma el Derecho penal constitucional; disciplina que deduce los grandes principios que informan la materia y los aplica a la resolución de los conflictos que se puedan suscitar. Nuestra Constitución de 1853 se sancionó teniendo a la vista la estructura de la Constitución de los Estados Unidos de América, pero obedeciendo a la historia argentina que se fue desenvolviendo hasta aquel momento. Por eso tiene preceptos que obedecen a la necesidad –que encontraron los constituyentes reunidos en la ciudad de Santa Fe en aquel tiempo- de desterrar costumbres incivilizadas y disponer que, desde entonces, el Derecho penal argentino tomase los derroteros que juzgaron convenientes para atender las necesidades de una sociedad moderna, integrada al conjunto de pueblos unidos por los lazos culturales protectores de la libertad individual y la jerarquía de la persona. Ese auténtico programa penal, trazado en 1853, se consolidó en sus grandes lineamientos en 1994 con motivo de la reforma de la Constitución nacional que incorporó a su cuerpo normativo los Tratados garantizadores de los derechos humanos. 2. Ideas condicionantes del Derecho penal: respeto a la dignidad del ser humano, libertad, racionalidad, igualdad ante la ley, reserva. Análisis y consecuencias. El Derecho penal, basado en la Constitución nacional, debe respetar la dignidad del ser humano, lo que está implícito en el art. 18 en cuanto prohíbe la aplicación de la pena de muerte por causas políticas (veda extendida a la pena capital, cualquiera fuese la razón que se invocare para imponerla, tal como consta en el Pacto de San José de Costa Rica, hoy incorporado al bloque constitucional argentino), toda especie de tormento y los azotes. En cuanto a las cárceles deben ser un lugar que sirva para la seguridad; no para el castigo de “los reos detenidos en ellas” (art. 18 C.N. in fine) Conforme al texto constitucional, la libertad es la regla (Preámbulo y arts. 18 y 19. por lo que su restricción debe ser fijada por ley e incluso cuando se refiere a la libertad ambulatoria, solamente es posible restringirla por razones de seguridad; como recién hemos recordado. Con relación a la racionalidad, la obligación de respetarla deviene del sistema republicano de gobierno (art. 1 C.N.) que no se concibe sino como el ejercicio del diálogo, la concertación de intereses y las decisiones adoptadas conforme a la opinión de la mayoría pero teniendo en cuenta la de la minoría. Todo ello debe reflejarse en el sistema penal, pues alguna norma –ya sea general o individualizada- que no constituya el producto de la razón, es inconstitucional. La igualdad ante la ley está expresamente garantizada por el art. 16 C.N. lo que –en cuanto al orden penal respecta- significa que las normas prohibitiva o imperativas rigen para todos quienes las infrinjan en el ámbito que fija el art. 1 C.P. ; además la amenaza de aplicar sanciones por esos hechos se dirige a la generalidad, y se harán efectivas sin distinción de ningún tipo (art. 16 C.N.). En cuanto al Principio de reserva se le llama así porque hace reserva de la zona de libertad en la que el Estado no puede penetrar (art. 19 C.N.). E incluso en la otra, en la que sí puede actuar (relacionada con el orden y la moral públicos o el perjuicio a terceros) debe hacerlo mediante leyes. 3. Los principios penales de legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad, fragmentariedad, lesividad, acción –exterioridad- culpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena y resocialización. Análisis y consecuencias. El Principio de legalidad (ley previa al hecho que se quiere juzgar: nullun crimen, nulla poena sine lege; no hay crimen ni pena sin ley) aparece junto al Principio del debido proceso legal (juicio como antecedente de la condena) aparece en el art. 18. La ley, única fuente del Derecho penal, a la que se refiere la norma es la ley sancionada por el Congreso siguiendo el procedimiento que fija la Constitución. Jamás una norma punitiva puede ser generada por el Poder Ejecutivo; tampoco mediante el sistema de los “decretos de necesidad y urgencia”, que están prohibidos en materia penal por el mismo texto, que se refiere a ellos, introducido en 1994. Legalidad implica entonces: la existencia de una ley penal previa, escrita, estricta y cierta. Se habla así en primer término, de ley en sentido formal, es decir la emanada del Congreso de la Nación conforme el procedimiento establecido por la C.N. para la sanción de leyes (Art. 75, inc. 12º). Luego, esa ley deberá ser previa, anterior a los hechos que se investigan, se aplica la ley vigente al momento en que aquéllos acontecieron. El requisito de ley previa prohíbe la retroactividad de la ley penal, excepto que estemos ante un caso de ley penal más benigna (art. 2 C.P.). Además, la ley penal debe ser escrita, excluyéndose así en este ámbito toda posibilidad de acudir a criterios informales de incriminación o a la costumbre como fuentes del derecho punitivo. Y requiere ser asimismo estricta, la ley penal tiene que desarrollar con exactitud y claridad los términos de la imputación, y el juez al interpretarla debe ajustarse a su texto. Finalmente, el principio de legalidad exige que se trate de una ley cierta, prohibiendo la indeterminación o el carácter difuso de la norma penal. Conforme al Principio de personalidad (intrascendencia de la pena), en nuestro Derecho la pena no se transfiere, no pasa a terceros; por lo tanto: las penas son personales e intransmisibles. La Constitución argentina está concebida a partir de la idea de que el hombre es libre y que esa libertad es el valor supremo a proteger. Esto es así desde el Preámbulo, el que dice el pueblo adopta ese instrumento jurídico “con el objeto…de asegurar los beneficios de la libertad”. Da ejemplo de la ausencia de restricciones en las distintas áreas de la actividad humana el art. 14 y confirma la idea de que está garantizada la condición de autonomía de cada quien el art. 16. Esto con relación al Estado y a los demás miembros de la comunidad. Al primero, porque –además de asegurar aquellos derechos- se abstiene de intervenir en todas las áreas de la actividad individual, salvo en aquellas que de algún modo ofendan al orden o a la moral pública o perjudiquen a terceros (art. 19). Esta concepción fue confirmada –y sus términos ampliados- con la incorporación, en 1996, de los Pactos Internacionales al texto de la Constitución argentina sancionada en 1853, con las reformas introducidas entre ambos extremos temporales. De manera que será inconstitucional toda ley, toda norma –en general- y toda sentencia judicial, que se opongan a la idea de persona, entendida a partir del Derecho que emana de la Ley suprema; tanto sea para degradarla en la consideración que merece como para hacer recaer sobre ella las consecuencias de la conducta ajena. En materia criminal sólo se puede aplicar pena a un individuo sobre el cual puede hacerse el juicio de reproche que determine la culpabilidad sobre una conducta propia. Así se desprende del art. 18 C.N. cuando alude a la persona sometida a quien se incrimina (“Nadie”) y a la obligación de instaurar contra ella un “juicio previo” a la aplicación de una pena; proceso en el que deberá establecer si es culpable o no . Esto por su conducta propia; sin que resulte salpicado siquiera por el actuar ajeno. Con esta limitación está asegurado el paralelismo entre delito y pena; lo que confirma el art. 119 cuando, refiriéndose al delito de traición a la patria (interpretación extensible a todos los demás) sostiene que “la pena del reo no pasará de la persona del delincuente” , confirmado por el art. 5.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “La pena del reo no puede trascender de la persona del delincuente”. Sobre esta norma resulta interesante recordar que, cuando el 14 de agosto de 1894, el Gobierno de nuestro país firmó el instrumento de ratificación de ese pacto, formuló la siguiente reserva: “El art. 5 inc. 3 debe interpretarse en el sentido de que la pena no puede trascender directamente de la persona del delincuente, esto es, no cabrán sanciones penales vicariantes”. De este esquema no caben excepciones, pues ellas deberían estar consagradas –a su vez y en su caso- por la misma Constitución nacional la que no las contempla. Por lo mismo, toda norma y toda sentencia que infrinja el principio es inconstitucional. Corresponde al intérprete plantearlo, ya sea en forma genérica (doctrina) o de manera puntual en el proceso y los magistrados resolverlo así para asegurar la vigencia plena de las garantías consagradas por la Ley Suprema. Queda así excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros y por hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. En este ámbito resulta inconcebible cualquier tipo de responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del Derecho civil (art. 1113 C.C. y concordantes). Es decir, que se afirma en el Derecho penal el Principio de culpabilidad: sólo se puede ser responsable por una actitud subjetiva de falta de respeto a la ley, no obstante la posibilidad personal de acatarla. Por supuesto que solamente los jueces tienen la facultad de aplicar este tipo de sanciones (Principio de judicialidad) como que el art. 18 C.N. habla del “juicio previo” y éste es un proceso que se debe llevar a cabo ante los tribunales de justicia. Principio de subsidiariedad es aquél según el cual la sanción penal es la última ratio; es decir, que debe comenzar a funcionar el Derecho penal sólo cuando las demás reacciones (las consignadas en otras ramas del Derecho) no sean suficientes como para conseguir que las infracciones no lleguen a cometerse y, si eso ocurriese, restablecer la Justicia en las relaciones humanas. El Principio de fragmentación expresa la idea de que la normativa penal constituye un sistema discontinuo de ilicitudes, de manera que las áreas en las que el individuo no puede entrar, a raíz de la existencia de prohibiciones reforzadas con amenazas punitivas, constituyen islotes en el mar de la libertad. El Principio de lesividad es que deriva de la norma contenida en el art. 19 C.N.: El Estado no puede actuar, dando reglas a las acciones humanas, salvo los casos en los que estén amenazados el orden público, la moral pública o aquéllas perjudiquen a terceros. El Principio de acción – exterioridad- complementa la idea expresada en el párrafo anterior: El Estado no puede punir los pensamientos (Cogitationen poena nemo patitur) ni aquellas conductas que no amenazan el orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros: Ellas están “reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19 C.N.). El Principio de resocialización. Implica que la pena debe tener por finalidad que el condenado vuelva a la vida en comunidad (si hubiese sido privado de su libertad) poseyendo la convicción de que debe respetar la ley, pues ésta es la condición necesaria para que las relaciones grupales se desarrollen armónicamente. Este principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, art. 10 (ley 23.313) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, art. 5 (ley 23.054) ambos incorporados en la reforma constitucional de 1994 en el art. 75 inc. 22 y que aluden a “reforma y readaptación social” de los penados o condenados. Se ha criticado esta teoría de la pena diciéndose que constituye una injerencia inaceptable en los derechos individuales: se exige que el sujeto incline su voluntad a los patrones valorativos dominantes. Además, llevada a sus últimas consecuencias, puede el afán de lograr la reinserción (meta utópica) respaldar condenas a penas privativas de libertad de duración indeterminada y, en algunos casos tan largas que contradicen implícitamente la propia idea resocialización, pues imposibilitan el necesario regreso al seno de la comunidad .
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