Derecho Penal. Parte General


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		CAPITULO 17 - *Unidad y pluralidad delictivas* por Marco Antonio Terragni		Derecho....
		Sumario: Concurrencia de leyes –o tipos- y concurrencia de delitos. Concepto. Distinción entre sí y con la reincidencia. Unidad y pluralidad de hechos. Unidad de hecho. Concepto. Criterios para determinarla. Concurso aparente de leyes. Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias. Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales: especialidad, alternatividad, subsidiariedad, consunción. Concurso ideal de delitos. Concepto. Penalidad. Pluralidad de hechos. Concepto. Concurso real de delitos: concepto, elementos. Sistemas de punición. El delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas. La unificación de penas. Distintos supuestos del Código Penal. Addenda: Hipótesis de concurso aparente, concurso ideal y concurso real en delitos contra la propiedad.

		Concurrencia de leyes –o tipos- y concurrencia de delitos. Concepto. Distinción entre sí y con la reincidencia. Unidad y pluralidad de hechos. Para evitar que se castigue más de lo que corresponde y también a fin de que cada delito acarree la consecuente pena, a partir de las disposiciones del Código Penal argentino se han elaborado principios relativos al concurso de tipos y al concurso de delitos. Las instituciones: concurso aparente, concurso ideal, concurso real y delito continuado, dan solución a los diversos problemas que se suscitan durante la búsqueda de la sanción acertada. A estos temas nos referiremos a continuación, en orden y teniendo en cuenta estos criterios generales: No hay pena sin un hecho típico. Todo hecho típico debe ser penado. Un solo hecho típico debe ser penado una vez. Un hecho que realice varios tipos penales debe ser penado conforme a la pluralidad de las ofensas. Si los hechos son independientes, esa separación debe tener reflejo en la pena. Debe apartarse inicialmente de los otros temas, el del concurso aparente de leyes (o de tipos) pues, como su denominación lo indica no hay concurrencia de infracciones, sino que el intérprete debe decidir, luego de analizar los tipos penales que en una primera aproximación podrían atrapar la conducta, cuál de ellos –sólo uno- corresponde aplicar. La teoría de la unidad y pluralidad de hechos ilustra acerca de cómo se deben contar los delitos y qué trascendencia jurídica tiene el resultado de esa operación. Parafraseando a Alimena, se pueden formular cuatro hipótesis que el Derecho Penal (en este caso, el argentino) procura resolver cuál es el vínculo entre el hecho y la lesión jurídica: a. Un hecho que causa una sola lesión jurídica (caso simple), b. Varios hechos que originan una sola lesión jurídica (delito continuado), c. Varios hechos independientes entre sí que producen varias lesiones jurídicas (concurso real), y d. Un hecho único que origina varias lesiones jurídicas (concurso ideal) . A su vez estos institutos se diferencian del de la reincidencia pues según el art. 50 C.P. habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena; en tanto que en las reglas sobre los concursos se aplican para dictar una única sentencia y el sujeto puede o no ser reincidente; en definitiva se trata de instituciones distintas. En el concurso ideal concurren dos o más leyes o tipos penales, para calificar pluralmente un mismo hecho. En el concurso real no se trata de un hecho único, sino de una pluralidad independiente de hechos. El concurso real puede ser homogéneo (varios hechos correspondientes al mismo tipo penal) o heterogéneo (varios hechos con tipicidades diferentes). La pena es única en ambos casos (concurso ideal o real) aunque –como veremos más adelante- varíe el sistema de determinación de la misma. En la regulación de la reincidencia, se trata de la comisión de un nuevo delito punible con pena privativa de libertad, por quien habiendo sido condenado por sentencia firme a pena de esa naturaleza (por uno o varios delitos), la ha cumplido total o parcialmente (art. 50 C.P.). Difiere, entonces, la reincidencia con el concurso ideal y con el concurso real, en cuanto el o los hechos –según el caso- de los que dan lugar a los concursos ideal y real no deben haber sido juzgados con anterioridad (salvo en los casos de unificación de penas previstos por el art. 58 C.P.) y, además, los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de pena; (no sólo pena privativa de la libertad. Unidad de hecho. Concepto. Criterios para determinarla. Este es un tema común al concurso aparente de leyes y al concurso ideal. Al primero porque, como acabamos de anunciar, se trata de un problema de interpretación del alcance de los respectivos tipos penales para ver cuál atrapa el suceso que el agente protagonizó. Al segundo, pues el propio art. 54 C.P. dispone qué pena se aplicará cuando “un hecho cayere bajo más de una sanción penal”. El pensamiento doctrinario y jurisprudencial en la materia se ha desarrollado en torno del concepto hecho que utiliza, precisamente, ese artículo, por lo que nos referiremos a él cuando tratemos el tema del concurso ideal. Concurso aparente de leyes o de tipos. Concepto y consecuencias. Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales. El calificativo aparente indica la inexistencia de un verdadero concurso; se trata de una apariencia que debe quedar despejada con una correcta interpretación de la ley, pues el caso solamente se encuadrará en una disposición: es la búsqueda de la forma correcta de subordinar un hecho a la ley . Las leyes penales pueden vincularse entre sí de manera que: a. La afirmación de una importe la necesaria exclusión de la otra (exclusividad), que puede darse por alternatividad y consunción. b. La afirmación de una importe la afirmación de otra (especialidad). c. La afirmación de una sólo sea posible con relación a otra condicionante (subsidiariedad). Relación de alternatividad. Es aquélla en la que dos figuras se excluyen recíprocamente por incompatibilidad con relación a un mismo hecho, el cual solamente puede encuadrar en la una o en la otra. Por ejemplo, hurto y apropiación indebida. Ambos tipos regulan en forma diferente un hecho parecido: la previsión del hurto (art. 162 C.P.) y la de la apropiación indebida (art. 173.2 C.P.) se refieren al apoderamiento de cosas ajenas. Pero la aplicación de estos preceptos es alternativa; vale decir, la de uno excluye la del otro porque, necesariamente, el hecho debe ser una u otra cosa, lo cual depende del modo de comisión. A veces, se da una ley compleja alternativa. En ese caso es indiferente a los efectos de la punibilidad que se aplique una figura u otra. Tanto da cometer un homicidio con alevosía, como por precio, como con las dos agravantes reunidas. Relación de consunción. Uno de los tipos comporta una valoración francamente superior: tanto el tipo como la pena de la figura más grave realizan cumplidamente la función punitiva no sólo por cuenta propia, sino por cuenta del otro tipo. Cuando las figuras tienen una relación de menos a más, o de parte a todo, o de imperfección a perfección, o de medio o de fin conceptualmente necesario o presupuesto. Por ejemplo, el de las infracciones progresivas. Si en un mismo contexto delictivo, el autor realiza dos o más tipos que implican ofensa de gravedad creciente: primero lesiona a una persona y luego la mata. Se da este vínculo si uno de los tipos, sin mediar una relación de especialidad, comprende estructuralmente al otro. Por ejemplo el robo (art. 164 C.P.) comprende el daño (art. 183 C.P.) . La relación tentativa-consumación es también de esta índole y, obviamente, el castigo del delito consumado abarca el castigo de la tentativa del mismo delito. En todos los casos, el tipo más grave o en igualdad de gravedad, el más perfecto, excluye la aplicación del otro, por considerarse el principio lex consumens derogat legi consumptae. Relación de especialidad. La estructura del tipo (especial) comprende la del otro (general) y, en este caso, se aplica el principio lex specialis derogat legi generali. El tipo general no es aplicable aunque respecto del tipo especial concurra una causa de impunidad, como la prescripción. Es necesario que uno de los tipos esté íntegramente contenido en el otro. A veces, aparece expresamente, pero otras no. Cuando una cuidadosa interpretación nos muestra que una figura importa una descripción más próxima o minuciosa de un hecho, como en el caso de calumnias e injurias. Esta clase de relación se produce entre los tipos básicos (art. 79 C.P.) y los calificados (art. 80 C.P.) o privilegiados (art. 81 C.P.), o cuando un tipo (evasión art. 280 C.P.) implica un modo de comisión de otro (atentado a la autoridad 237 C.P). Relación de subsidiariedad. Esta especie de conexión no depende de la estructura de los tipos, sino que se da cuando supedita la aplicación de uno de ellos a que no resulte aplicable otro más grave. Por ejemplo, en los artículos 104 C.P. y 150 C.P., en los que la subsidiariedad es expresa. También puede ser tácita. A diferencia de lo que sucede en el caso de una relación de especialidad, la impunidad del tipo principal no excluye la del subsidiario. Aquí, la eximición de pena de un hecho, desde el punto de vista de una figura, no quiere decir, necesariamente, la impunidad desde el punto de vista de la otra figura. Concurso ideal de delitos. Concepto. Penalidad. El artículo 54 del Código Penal argentino regula el llamado concurso ideal o formal: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor". Sus características son la comisión de un hecho por el autor y la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae. En el proceso legislativo nacional, el tema del concurso aparece en el Proyecto Tejedor resuelto así : "...si el mismo culpable comete muchos crímenes al mismo tiempo y por una misma acción, se le aplicará la pena correspondiente al crimen mayor". El Proyecto de 1881 omite la materia sin dar fundamentos. En el Código de 1886 es notoria la confusión que produce la imperfecta regulación derivada de sus artículos 85, 86 y 87 El Proyecto de 1891 introduce la fórmula que condujo a la actualmente vigente: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal se aplicará solamente la que fije pena mayor. Si un hecho estuviere diferentemente reprimido por una disposición general y por una disposición especial, se aplicará la última". En los fundamentos señala como fuente genérica a los "códigos más nuevos y mejor ordenados". Conceptúa el concurso ideal: "La razón es que una es la resolución del agente y uno es también el hecho que ha ejecutado. Si hay unidad de hecho y unidad de resolución, lo que importa decir que hay unidad de delito, debe aplicarse una sola de las leyes o disposiciones violadas". El debate doctrinario en ese tema se centra en la interpretación de la palabra hecho : a. A veces, la unidad de hecho se hizo depender del criterio subjetivo de la unidad de fin, intención, designio o determinación del autor al cometer los distintos delitos. Es la teoría clásica de la unidad de acción de la que había hablado Carrara: el delito medio para el delito fin. En nuestro país adhirieron a ella Díaz, Gómez, Moyano Gacitúa, y otros. Por ejemplo, si el autor viola el domicilio y comete un hurto simple, o si dispara contra la madre y hiere a la criatura que lleva en brazos. Esta tesis debe desecharse porque pretende explicar subjetivamente lo que como hecho es objetivo. b. Criterio subjetivo-objetivo. Si una falsificación documental hubiera sido el medio utilizado por el autor para cometer una estafa. Esta tesis tampoco puede explicar razonablemente la indicación "un hecho" del art. 54 C.P., porque si uno de los hechos delictivos fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta evidente su pluralidad. c. Tesis recibida de Alimena por Soler, que explica la unidad del hecho por la inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones causadas por el autor. Se llaman inseparables aquellas lesiones unidas de tal manera, que el agente o debe producirlas todas o debe renunciar a todas. Las lesiones son inseparables en un solo hecho. La separabilidad de las lesiones jurídicas y la regla llamada del exceso de dolo es explicada así: "Basta querer una lesión para causar necesariamente las otras". En tales casos, no decimos al reo: "Responde de un solo delito porque has querido una sola cosa", sino que le decimos: "Responde de un solo delito porque si hubieses querido dos cosas, no habrías producido un efecto mayor, y si hubieses querido una sola, no habrías producido un efecto menor". Esta la regla del exceso de dolo la critica Núfiez diciendo que la tesis no surge del art. 54 C.P: "Lo sometido al criterio de la unidad, y por consiguiente, de la inseparabilidad, no son los efectos jurídicos causados por el hecho, sino el hecho, que debe ser único. La inseparabilidad reside en la base, pero no en el efecto. Por lo demás la teoría estrecha sobremanera el ámbito del concurso ideal, y lo reduce a muy contados casos". Soler llegó a propugnar la equiparación del concurso ideal al real, cuando redactó el Proyecto de 1960 . Tampoco se puede explicar mediante el concepto de la unidad de la acción subjetiva sin considerar el resultado (ejemplo: el que mata a varios con un solo disparo). d. El hecho concebido naturalmente. Según Núñez, el art. 54 C.P. pone como base del concurso ideal un hecho concebido naturalmente. La pluralidad del encuadramiento está tácticamente unificada por la unidad de su contexto, esto es, por la unidad de tiempo y lugar de su ejecución, que conceptualmente las presenta como una sola y misma conducta. La unidad de contexto tiene poder unificador mientras la pluralidad de bienes violados no impida su unificación en un solo hecho, como ocurre en los casos en que resultan afectados bienes propios de la personalidad, como la vida y la honra. La indicación "...un hecho..." alude a la unidad de lo que el delincuente ha realizado en el mundo real . La cuestión no reside en averiguar cuándo dos o más de esos hechos caen bajo más de una sanción penal, sino cuándo uno solo de esos hechos cae en más de una sanción penal. El concepto natural del hecho no se determina por la unidad de acto típico, pues el hecho único puede comprender más de un acto que de por sí ya se adecue a un tipo penal: por ejemplo, dos disparos. La penalidad de los actos está tácticamente unificada por la unidad del contexto; es decir, a la unidad de tiempo y lugar de su ejecución, que conceptualmente los presenta como una sola y misma conducta. La unidad requerida reside en que los hechos que la ley penal reprime pueden producirse en circunstancias que, modificando su criminalidad, los encuadran en más de un tipo delictivo y así en más de una sanción. Las circunstancias son accidentes de tiempo, modo, lugar, personas, etc., que unidos a un hecho penal, lo hacen pasible de más de una calificación represiva. Núñez sostiene, entonces, que hay concurso ideal cuando existe unidad de hecho, y hay unidad de hecho cuando existe unidad de efecto real causado, esto es, la unidad de lo que el hombre hace, sin indagar sobre la separabilidad o no de las lesiones, ni sobre el exceso o no de dolo. Entiende que determinada la unidad de hecho, se presume la unidad de resolución. Núñez desarrolló su pensamiento sobre el concurso ideal de delitos, en un artículo con este título, aparecido en la Revista Nuevo Pensamiento Penal . Sintetizado, es el siguiente: El hecho que constituye un delito definido y castigado por la ley constituye también otro delito, que es lo que sucede cuando un hecho cae bajo más de una sanción penal. No, si es acompañado por otro hecho, porque entonces los hechos serán dos y no uno, sino cuando por las circunstancias de tiempo, lugar, modo, etc., en que se lo comete, además de caer bajo la definición legal que le es propia, cae también en otra. El que accede a la parienta no es, además de un estuprador, un incestuoso porque a la par del acceso carnal haya hecho otra cosa, sino porque esta única cosa la hizo con una parienta. Quien violentamente accede a una mujer ante el público, además de violación comete exhibición obscena, no porque haya hecho algo más que poseer violentamente a la víctima, sino porque lo hizo ante el público. El funcionario público que se apodera de los efectos de un particular que tiene bajo su custodia, comete una malversación de caudales públicos, pero también por pertenecer los efectos a un particular, comete una apropiación indebida. Quien suministrándole a una persona un remedio, daña su salud, comete lesiones; pero si, careciendo de título o autorización para curar, lo hace en ejercicio de su oficio ilegal, incurre en ejercicio ilegal de la medicina. El médico que divulga el secreto del que ha tenido noticias en razón de su profesión incurre en violación del secreto profesional, pero además comete injuria si el secreto afecta la honra de la víctima. Lo que interesa es que, permaneciendo la unidad de la causa material de las distintas lesiones, son las circunstancias de la comisión del hecho consumado las que amplían su delictuosidad. Otras opiniones conceptualizan el concurso ideal así: a. Tesis de la unidad. Según el argumento de Antolisei, la equiparación del concurso formal al concurso material prescinde de la significación que tiene el hecho de que los casos de concurso formal o ideal sean consecuencia de la imperfecta formulación o de la imperfecta coordinación de las normas incriminadoras, sin ver que en el concurso ideal el agente se pone en contraste con el derecho en un solo momento, mientras que en el concurso material se rebela contra la ley varias veces, en tiempo diverso, y demuestra, sin duda, una mayor persistencia en su actitud antisocial. Tal diversidad, concluye, no debe ser en modo alguno olvidada en el Derecho penal, como el que se halla en formación, que da prevalencia a la voluntad criminal y a la capacidad del reo para delinquir. Para Maurach, no es el resultado sino la acción el elemento decisivo para apreciar la unidad o pluralidad de delitos, por cuya razón, a pesar de producirse un resultado, deberán admitirse varios delitos si las acciones provienen de actos volitivos independientes. b. Tesis de la pluralidad. La lesión de varios tipos penales significa de modo necesario la existencia de varios delitos. El hecho de que en el concurso ideal exista una acción, resulta sin significado para esta doctrina. La idea de que el doble encuadramiento supone pluralidad delictiva tiene ensambladura con la teoría de las normas formuladas por Kari Binding, puesto que la adecuación de una conducta a varias figuras que no se excluyen entre sí constituye también violación de varias normas. Contesta Maurach que esta teoría olvida que la diversidad de tipos considerados en el concurso ideal únicamente puede conducir a una pluralidad valorativa del mismo proceso constitutivo de los tipos, no a una descomposición de ese proceso en distintas acciones. Un prisma no multiplica los cuerpos geométricos por el hecho de presentarlos, desde el punto de vista del observador, bajo varios colores. El ejemplo de Mezger es ilustrativo: quien posee un caballo de carreras blanco no posee por ello dos caballos, uno blanco y otro de carreras. Soler había dicho: la doble tipicidad es impotente para duplicar la criminalidad de un hecho único. c. Explicación de Fontán Balestra. Existe concurso ideal cuando un hecho concreta dos o más figuras penales que no se excluyen entre sí. Informa que hay diversos sistemas legislativos: a. códigos que no contienen disposiciones sobre el concurso ideal; b. códigos que lo diferencian (en Argentina, Panamá, Uruguay, Venezuela, México); c. códigos que establecen la misma pena que la conminada para el concurso real (noruego, danés, italiano, suizo, argentino —Proyecto de 1960—); d. códigos que se refieren a unidad de acción (alemán, polaco, griego, brasileño); e. códigos que mencionan la unidad de hecho (holandés de 1881, belga, español, argentino). d. Nuestra opinión. Conforme al art. 54 C.P. la suceso se adecua a más de un tipo penal. Como cualquier tipo penal (que es la descripción de un hecho) se compone de elementos objetivos y subjetivos (dolo en el tipo doloso y culpa en el tipo culposo) para que exista un solo hecho la unidad tiene que darse en lo subjetivo (dolo, en un caso, culpa en el otro) . Tiene que existir una sola intención o una sola manifestación de culpa, pues si hubiera dos o más, ya se trataría de hechos independientes; y por ende de concurso real tratable con la regla del art. 55 C.P. Penalidad. En relación con la sanción, es uniforme la opinión de que se ha seguido el sistema de la absorción. En orden a qué se entiende por pena mayor, ella se determina de acuerdo a su naturaleza, en el orden indicado por el propio código en los artículos 5 y 57. Cuando la pena es de una misma naturaleza, se atiende a su máximo y, si son iguales, a su mínimo mayor. Si concurren hechos consumados y tentados, se aplican a estos los porcentajes de reducción del art. 44 C.P. y luego, se determina la pena mayor. Lo mismo ocurre entre delitos consumados y delitos imposibles. Concurso real. El Código se refiere a este instituto en las siguientes disposiciones: Art. 55. "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo en tal caso tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como máximo, la suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos hechos. “Sin embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión".. Art. 56. "Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor. “Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en que concurriesen la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará prisión perpetua. “La inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en el párrafo primero". Art. 57. "A los efectos del artículo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinara por el orden en que se hallan enumeradas en el art. 5°". En el concurso real los hechos son independientes, producidos simultánea o sucesivamente (reiteración delictiva). Presupone: a. dos o más hechos; la independencia de esos hechos y su concurrencia, porque no hubo condena todavía. La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena única. Si se trata de hechos reprimidos por una misma especie de pena, el art. 55 establece la acumulación (cúmulo jurídico). No se suman automáticamente los topes superiores sino que la pena tiene un máximo: cincuenta años de reclusión o prisión. Si se trata de penas de divisibles de reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor (sistema de la absorción relativa). Si alguna de las penas no es divisible se aplica aquélla, salvo que concurrieren la de prisión perpetua y la reclusión temporal, en que se aplica reclusión perpetua. La inhabilitación se aplica siempre, lo mismo que la multa. En la legislación comparada hay diversas formas de penar el concurso real: El sistema de la acumulación material o aritmética y el sistema de la absorción: tomar la pena del delito mayor y tener a los demás como agravantes dentro de la escala. Por último, el sistema de la acumulación jurídica, como el que contempla nuestro Código Penal.. Delito continuado. Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas .Se trata de una institución no prevista de manera expresa por el Código penal argentino, aunque se la reconoce a contrario sensu de lo que dispone el artículo 55 C.P, porque en éste los hechos son independientes y, en el delito continuado, no. Se caracteriza por constituir una pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y culpables, subordinados entre sí, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva. Para explicarla existen dos criterios: La tesis subjetiva, que considera como elemento fundamental la unidad de resolución. La tesis objetiva, que centra su atención en el carácter unitario del bien jurídico afectado. Para que exista delito continuado debe haber similitud del tipo al que se amolda la acción, homogeneidad en la ejecución, utilización de las mismas relaciones y de la misma ocasión. La tesis mixta, que requiere ambos factores, siendo ésta la opinión más certera, como que ellos son los principales elementos que deben tomarse en cuenta para considerar que hay delito continuado. En el proceso legislativo argentino encontramos que el Proyecto Tejedor lo preveía en la misma norma del concurso ideal: "Si el crimen se comete muchas veces contra una misma cosa o persona, las diferentes acciones que se hayan continuado no se considerarán sino como una sola". La materia no estaba contemplada en el Proyecto de 1881. El Código de 1886 dice: "Si un delito de la misma especie se comete varias veces contra una misma persona o cosa, se castigará el acto más grave y los otros se considerarán circunstancias agravantes". El Proyecto de 1891 proponía: "Si varios hechos, aunque cada uno de ellos tomados aisladamente fuese punible, son de tal modo conexos que deban ser considerados como una sola acción continua, se aplicará la disposición legal que fije la pena mayor". Se omitió, sin explicación, toda referencia al delito continuado en el Proyecto de 1906. El Proyecto de 1960 dice: "Las reglas del concurso real se observarán también en caso de delito continuado". En su obra principal, a partir de 1950, Soler negó la autonomía del delito continuado. Todo depende del poder de absorción de las figuras, de modo tal que, de no existir, se tratará de hechos independientes. Todo es cuestión de encuadramiento: un comerciante se procura falsas pesas y se sirve de ellas cien veces; una mujer casada se acuesta en varias oportunidades con el mismo hombre; alguien sustrae diariamente un poco de corriente al registro del medidor, etc. "En todos estos casos el problema consiste en determinar si las figuras correspondientes a cada hipótesis, sea de un modo expreso, sea por el sentido que en ellas tiene el bien jurídico protegido o por la forma de la protección, tienen o no el sentido y el poder de abarcar esa aparente pluralidad. En todos los ejemplos citados es evidente que existe una figura para la cual es indiferente esa pluralidad, y que para aquélla tanto importa que la acción sea singular como plural en su aspecto externo" . La jurisprudencia se ha referido a "unidad de resolución o de designio" o al dolo único. En cuanto a la pluralidad de acciones y unidad de lesión jurídica, se ha hecho referencia a "acciones análogas" o "forma análoga de violar la ley". En orden a la unidad del sujeto pasivo, a veces se ha exigido, pero no prevalecientemente. Se han considerado como casos de delito continuado: sucesivos viajes mediante un pase falsificado; compras sucesivas de objetos hurtados a un mismo vendedor; retenciones sucesivas de aportes jubilatorios del empleado por el patrón; campañas periodísticas difamatorias; etcétera. La unificación de penas. Distintos supuestos del Código Penal. El art. 58 C.P. tiene por finalidad la unificar las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. En este último caso, se tiende a resguardar la unidad legislativa penal en el territorio del país. Primer caso: La unificación de penas corresponde si después de una condena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que está cumpliendo pena por otro hecho distinto (Art. 58, primer párrafo, primera parte). La regla exige: Una sentencia condenatoria que no admita recurso; que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma efectiva o condicional; que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto, anterior o posterior, al que motivo la condena; que la condena no esté cumplida o extinguida en el momento de la comisión del hecho; que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia. Segundo caso: La unificación de las penas también procede si se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de las reglas de los artículos 55, 56 y 57 (Art. 58° primer párrafo, segundo parte). Esta disposición supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de los artículos mencionados, como lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre que exista un interés en su unificación, por ejemplo a los efectos de la ejecución de la pena o de su prescripción. Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor, dictar sentencia única a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (Art. 58 primer párrafo, ultima parte). Aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena única, de acuerdo a los artículos: 40, 41 y 55 a 57 C.P. Además debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia federal no pueda aplicar la regla de la unificación de penas, lo hará la justicia local, según sea el caso (Art. 58° segundo párrafo). Addenda Hipótesis de concurso aparente, concurso ideal y concurso real en delitos contra la propiedad conforme al Código Penal argentino. Cuestiones de técnica legislativa. El legislador describe una acción básica y parte del hecho fundamental para ir agregándole notas que lo hacen cada vez más concreto. Muestra así distintas características que puede exhibir el suceso, de manera que su concurrencia muestre la mayor o menor gravedad de la conducta. Ocurre que, muchas veces, el contenido del tipo no se agota con la mera acción indicada, sino que abarca otros elementos: referencias a objetos, a ciertos resultados, a circunstancias de tiempo y modo, etc. Ordinariamente, son estos ingredientes los que plantean casos de superposición de prohibiciones. A medida que la normativa se va tornando compleja (pues lo usual es que el legislador vaya introduciendo la mención de modalidades), el ámbito que abarca cada tipo puede coincidir en parte con el espacio cubierto por otros. Para que sea respetado el principio non bis in idem, es preciso que el intérprete examine con cuidado si la conducta es captada por la ley penal y cómo; así aplicará solamente la pena que corresponda y no otra, sea ésta última más o menos severa que la primitivamente elegida. Lo que no debe hacer es adoptar una decisión que implique desconocer que es legalmente inadmisible la incriminación múltiple de características parciales de un mismo comportamiento. Entendiéndolo así, se resolvió que la acción típica del delito de hurto absorbe la posterior y necesaria tenencia de la cosa hurtada -calificada como arma de guerra- y que no se puede reprimir por segunda vez esa tenencia, pues lo prohibe el principio non bis in idem. Principios. Para evitar que se castigue más de lo que corresponde y también a fin de que cada delito acarree la consecuente pena, se han elaborado principios relativos al concurso de tipos y al concurso de delitos. Las instituciones concurso aparente, concurso ideal, concurso real y delito continuado dan solución a los diversos problemas que se suscitan durante la búsqueda de la acertada sanción. A este tema nos referiremos en orden, específicamente ahora, a los delitos contra la propiedad. Historia. Ello nos permite recordar que, cuando se estructuró nuestra disciplina no existía una Parte General (y tampoco códigos penales que la exhibieran), sino únicamente un catálogo de figuras descriptivas de los hechos, indicando cuáles eran las penas que merecerían quienes los protagonizaran. Una labor de más de dos siglos permitió ir conformando un conjunto de reglas aplicables a todos los sucesos; y ellas constituyen la Parte General de los ordenamientos modernos. Estas disposiciones tienen como finalidad uniformar la interpretación de las diversas situaciones y, por supuesto, adjudicar correctamente las sanciones. Si no existiese el art. 54 C.P. Analicemos las figuras del Título Delitos contra la propiedad y pensemos, por un momento, que nuestro código no tiene Parte General que, por lo mismo, no contiene indicaciones sobre concurso de delitos y, específicamente, que no existe el art. 54 relativo al concurso ideal. ¿Cuál es el panorama que se nos presentaría? Tomemos los capítulos 1 y 2 sobre hurto y robo, respectivamente. El intérprete observará que todo gira en torno del apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. Esto constituye el núcleo o figura rectora (Leitbild) de manera que si el autor materializó ese apoderamiento, alguna de las disposiciones de esos capítulos le puede ser aplicable. Pero, ¿cuál de ellas? La respuesta depende de si concurrieron o no particularidades, datos aportados por la ley y que se anexan a la mera acción identificada por el verbo apoderarse. Si así fuese, la tipicidad será específica, porque el tipo especial tiene más elementos que el básico del que depende, y ello le permite al primero describir con mayor cantidad de detalles la conducta. Significa que se amplía el Tatbestand (supuesto de hecho al que se refiere la ley penal). Si sólo se produjo el acto del simple apoderamiento, será aplicable el tipo del art. 162 C.P. Si concurrieron circunstancias especiales, la mirada del intérprete debe dirigirse al resto de las reglas (no solamente a las de esos dos capítulos, sino a otras) para descubrir si el legislador ha previsto una pena que castigue de una manera diversa el suceso en el que concurren esas características particulares. Notas individualizadoras. En nuestro tema, ¿en qué pueden radicar las notas individualizadoras? Ciñéndonos al tipo rector, en relación con la acción de apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena, algunas de las notas peculiares -que nos proponemos señalar y, al mismo tiempo, explicar brevemente cuál es el marco de la prohibición- pueden estar dadas por la concurrencia de: Fuerza en las cosas o violencia física en las personas (robo, art. 164). Con relación a estas circunstancias calificantes por agravamiento insertadas en el código de 1921, las razones fueron expuestas por el codificador, Rodolfo Moreno (h): el hurto acompañado de violencia ofrece a la vez un atentado contra la persona y contra la propiedad. La distinción es antigua, como que las Partidas decían que el robo es "Manera de malfetría, que cae entre furto y fuerza" (Proem. tít. 13, P. 7). Según las mismas, la pena corporal podía llegar en el robo hasta la muerte, y en el hurto, no pasaba de azotes o de galeras (L. 18, tít. 14, P. 7). Carlos Tejedor, autor del primer proyecto de Código penal argentino, también recordaba esos antecedentes y hacía la distinción entre hurto simple y calificado, llamando de este segundo modo al robo. Él prefirió distinguir y castigar separadamente los dos hechos, teniendo en cuenta que las cosas muebles se encuentran, en general, más o menos defendidas por sus respectivos propietarios: cuando se ejercita una acción de hecho y se rompe o fractura, se consuma la fuerza a los efectos del apoderamiento . Fuerza en las cosas. Parte de la doctrina y parte de la jurisprudencia coinciden en el sentido que caracteriza el concepto fuerza en las cosas: es la modalidad del apoderamiento que, venciendo la resistencia de la cosa misma o de los elementos puestos para asegurarla o contenerla, se ejerza de manera diferente a la natural que el legítimo tenedor tenga que emplear para tomarla por sí. Para otra corriente de opinión, no se requiere una violencia anormal, sino el simple empleo de energía de cierta entidad, tesis que -en determinadas hipótesis- torna imprecisa la diferencia entre el hurto y el robo. Violencia en las personas. En cuanto a la violencia en las personas, ella comprende la actuación ruda que recae sobre el cuerpo o sobre el ánimo de la víctima, y determina el arrebato de la cosa. En algunos de estos hechos pueden encontrarse ejemplos de concurso aparente porque, a veces, la prohibición de que se afecte —aunque sea momentáneamente- la libertad queda abarcada por la previsión del tipo penal del robo. Modalidades o circunstancias. Volviendo al tipo rector definido como apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena, las relaciones se multiplican, porque, a su vez, los hurtos y los robos resultan calificados si son cometidos mediante diversas modalidades o en distintas circunstancias, como pueden ser las siguientes: En banda (art. 166. 2; art. 167. 2) No obstante que la jurisprudencia se había pronunciado de manera distinta durante un período prolongado, hoy se puede afirmar que esta situación se presenta cuando tres o más personas de común acuerdo participación en la ejecución del hecho. Ha sido apreciada así en diversos pronunciamientos, cuyos resúmenes son: "Es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte en el hecho, empleada esta expresión en el sentido del art. 45 C.P, sin necesidad de que tales partícipes a su vez integren una asociación ilícita de las descriptas en el art. 210 del mismo" . "Se configura la banda, que agrava el robo, si los autores fueron tres personas, sin que constituya obstáculo que dos de los partícipes hayan eludido la acción de la justicia" . Entendemos, pues, que la intervención de varias personas en la comisión del delito asume de por sí una particular gravedad, teniendo en cuenta la mayor vulnerabilidad en que el grupo coloca al bien jurídico, lo que justifica la imposición de una pena superior. Así, no desaparecería la circunstancia calificante por el hecho de que uno de los partícipes no fuese responsable frente a la ley penal (por ejemplo, por ser un menor inimputable), siempre que su presencia signifique esa amenaza más seria. Indicaciones. La aplicación de la ley especial se debe efectuar en otras ocasiones, cuando ésta identifica: Determinados objetos. Productos separados del suelo, máquinas o instrumentos de trabajo, dejados en el campo, o alambres u otros elementos de los cercos, causando su destrucción total o parcial (art. 163. 1.). La interpretación exegética es útil, pues la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Penal argentino de 1891 (fuente más importante del ordenamiento actual) decía que era conveniente proteger contra el hurto los productos o semovientes que por necesidad quedan en el campo, no siendo posible que el propietario tome respecto de ellos las precauciones que se tienen con referencia a objetos que pueden ser guardados en un recinto cerrado. Características combinadas. Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere el hecho entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren (art. 163. 5). Aquí se amalgaman características del objeto con la ocasión. Puede encontrarse un antecedente de la norma y de su explicación en el Proyecto de 1891, cuya Exposición de Motivos, al referirse al hurto de objetos o dinero de viajeros, decía que esta agravación se explica por la menor defensa que se puede oponer al delito en esas circunstancias y por las mayores dificultades que tiene el viajero para procurar la represión del delincuente. La defensa menguada está por la mayor desprotección y por la reducida vigilancia. Si bien la discusión parlamentaria previa a la sanción de la ley 23.468, que introdujo el inciso, advierte que se trató de reprimir con mayor severidad la llamada piratería del asfalto, la disposición abarca todos los supuestos. Ocasión. De un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnificado (art. 163.2). La ley contempla circunstancias objetivas, al concurrir las cuales, disminuye e incluso se anula la defensa de las cosas. Ello se contrarresta con la amenaza de una pena mayor. Añade datos subjetivos reveladores de un mayor contenido de injusto, ya que el autor deja de lado elementales deberes de solidaridad. Esta nota explica, asimismo, el límite temporal de aplicación de la agravante, pues el hurto debe producirse en el mismo momento de ocurridos el desastre o el infortunio, o inmediatamente después. Determinados resultados. El tipo especial se formula, asimismo, teniendo en cuenta determinados resultados: Si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio (art. 165). Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causaren lesiones graves o gravísimas (art. 166.1). Estos supuestos plantean relaciones concurrentes con otras normas, por lo que dejamos el comentario para cuando nos ocupemos de esos problemas de encuadramiento. Algunos lugares. Se amplía la previsión básica cuando el suceso acontece en algunos sitios: En despoblado (art. 166.2). La ley remite a un sitio que está fuera del radio urbanizado. Sin embargo, es un concepto de carácter circunstancial, pues no alude al lugar propiamente dicho (descampado), sino al aislamiento, a la ausencia de personas que puedan acudir en auxilio del agredido, o que inhiban a los ladrones, A su vez, estos aprovechan la facilidad que el sitio aislado les ofrece para lograr el apoderamiento. Así, se ha desarrollado la idea entendiendo que se trata de un sitio solitario: no hay otras personas (aparte de la víctima del robo y del pequeño grupo del que la familia forma parte) que puedan acudir en auxilio. El medio. La circunstancia calificante puede estar representada por el medio: Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de la llave verdadera que hubiere sido sustraída, hallada o retenida (art. 163.3). La razón de la agravante surge de la mayor seguridad en que la cosa se encuentra, resguardo que el ladrón debe superar para penetrar al lugar en que se halla, ya sea usando un instrumento que reemplace al que naturalmente permite la apertura, ya sea empleando de manera ilícita la llave verdadera. En este punto, hay que señalar que en su origen (Proyecto de 1891) lo que se procuró dejar en claro es que en el suceso el autor no emplea violencia; pero se justifica un incremento de la pena porque el caso reviste una gravedad especial, que lo hace diferente del hurto básico. Escalamiento. Otra forma de actuar agrava la sanción: Cuando se perpetrare con escalamiento (art. 163.4). La doctrina y la jurisprudencia han prescindido de utilizar el significado literal del verbo escalar, aceptando, en cambio, el criterio de los autores del Proyecto de 1891, según los cuales la acción debe entenderse como el penetrar por una vía que no está destinada a servir de entrada, empleando un esfuerzo considerable para superar un obstáculo de cierta significación. Si el escalamiento se hace sin provecho, el delito no se agrava. Así, se ha resuelto que el ascenso o descenso realizado inútilmente por el ladrón, aunque él lo hubiese creído necesario, no califica el hurto . Importancia del medio. El medio es relevante, cuando el robo se cometiere con armas (art. 166.2). El robo se ejecuta (y ello constituye el modo de violencia que caracteriza la agravante) con armas, cuando se emplean las específicamente destinadas para el ataque o defensa de las personas, así como cuando se usan los objetos que adquieren tal condición por ser empleados como medios contundentes. Conforme al texto actual del art. 166 C.P. se aplica la agravante del ùltimo párrafo aún cuando no pudiera tenerse por acreditada la aptitud del arma o si se tratase de un arma de utilería, por lo que queda desactualizada la jurisprudencia, según la cual si bien se hallaba acreditado que el robo, en grado de tentativa se había cometido exhibiendo un arma de fuego, no procedía la aplicación de la agravante del art. 166.2 debido a que pudo establecerse que el arma sólo era apta para el tiro; lo que en definitiva interesa a los fines de calificar el hecho es su efectiva -posibilidad de disparar en el momento del mismo, cosa imposible en autos pues estaba descargada . La razón por la cual se hace más severa la sanción, en el caso del robo por el uso de armas, se encuentra tanto en el mayor peligro corrido por la víctima, como en la superior intimidación que se ejerce sobre ella. Así, se ha resuelto que la jeringa que contiene sangre infectada de sida tiene el carácter de arma, no sólo por el específico poder vulnerante de su aguja, sino también porque, además, ésta fue acercada a una zona vital del cuerpo de las víctimas, en acto idóneo para poner en grave peligro su integridad. Su uso agrava el delito de robo, dado que la cantidad de fluido, más las manifestaciones del imputado en el sentido de que el mismo estaba infectado de sida, incrementan, sin duda, la intimidación ejercida sobre las víctimas, teniendo en cuenta el temor que la sociedad tiene a dicha enfermedad . Calificación. El medio califica el suceso cuando el robo se perpetrare con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas (art. 167.3). Es decir que se agrava el hecho cuando, para su comisión, se utiliza la fuerza para destruir aquello que constituye el cerramiento de esos sitios, que -teniendo cierta solidez- hace a la seguridad de las personas y de las cosas que allí se encuentran. El acontecimiento constituye una agresión a la intimidad del domicilio y pone en peligro a quienes se encuentran en él. Concurrencia de varias agravantes. ¿Cuál es la situación en la hipótesis de concurrencia de varias agravantes? En el caso de que la conducta encuadre en más de una agravante, no podrá entenderse que hay concurrencia entre ellas, sino que debe imperar la figura preponderante, aquélla que contiene más elementos de especialidad . Fundamentalmente, si una de las previsiones atiende a la protección de varios intereses, como en el caso de la agravante de robo en poblado y en banda, esa circunstancia calificativa queda desplazada por la del uso de armas, ya que el art. 166.2 contempla no sólo el bien jurídico de la propiedad, sino también el de la integridad física del sujeto pasivo y el incremento de la intimidación . Concurso aparente. Las circunstancias anteriormente expuestas, relacionadas con el hurto y el robo, así como con sus circunstancias calificantes, obligan a examinar si es aplicable una u otra disposición utilizando las reglas que proporciona la teoría del concurso aparente. Se le llama concurso aparente de delitos o concurso aparente de tipos. Esta última denominación es la que preferimos, pues lo que ocurre es que hay una disputa entre tipos para atrapar, de manera exclusiva, a uno de ellos: el hecho acontecido. También el adjetivo calificativo aparente es cuestionado por alguna doctrina, pues da la idea de la carencia de concurso, cuando en realidad lo que falta es un hecho delictivo plural. Los tipos confluyen, pues el ámbito de cada uno de ellos se superpone en parte con el de los demás. Sobre el punto, Pessoa dice que el encuadre múltiple del hecho no es aparente, sino efectivo, en el sentido de que es cierto que concurren dos o más tipos penales. Esta convergencia se da cuando dos o más tipos tienen elementos comunes en sus respectivas estructuras, y revela así, pluralmente, ciertos aspectos del suceso; hay repetición de prohibiciones. Pero uno de los tipos aprehende en forma total la acción y los otros lo hacen de manera parcial . Criterio jurisprudencial. Se puede hallar coincidencia con esta idea que se desprende del siguiente fallo: "Los delitos de calumnia y falsa denuncia tienen elementos comunes y, además, elementos propios de cada uno de ellos. Cuando se dan los comunes y los propios de ambos en un caso, se está ante un concurso ideal" . La consideración del ámbito de las respectivas prohibiciones está presente, asimismo, en esta otra sentencia: "Si el hecho es único, no obstante que sus modalidades consumativas puedan diferenciarse materialmente, es necesario distinguir si medió entre ellas alguna relación por efecto de la cual se unificarán jurídicamente o si, por el contrario, al reclamar para el hecho la aplicación simultánea de más de una definición penal, en razón precisamente de sus características modales, concurren idealmente según las previsiones del art. 54 del C.P." . Tipicidad Con las reglas que proporcionan solución a las dificultades del concurso aparente, se trata de ubicar la tipicidad que corresponde a un hecho el cual, contrariamente a lo que ocurre en el concurso ideal, cae bajo una única sanción penal. Se procurará, entonces, saber cuál es la sanción penal que se adecua a ese suceso singular, para lo cual es preciso analizar el ámbito de prohibición que delimitan las figuras, los distintos tipos penales. La concurrencia (y de allí el empleo de la palabra concurso) es real, tomando este vocablo en el sentido de que existe un encuadre múltiple con espacios superpuestos. El adjetivo aparente, que califica al sustantivo concurso, tiene el mero objeto de diferenciar esta hipótesis de los casos en los cuales el hecho debe castigarse de manera plural, ya sea porque un mismo hecho acarrea multiplicidad de sanciones o porque así ocurre con sus acontecimientos independientes. Cuando se conoce el alcance de cada uno de los tipos, es posible comparar esa potencialidad de prohibición con la de los demás. Relaciones Las relaciones que se pueden dar son diversas, aunque no están así definidas por la ley. Soler intentó hacerlo en su Anteproyecto de 1960 cuyo artículo 82 dice: "No hay concurso, y se impondrá la pena única que corresponda, cuando las figuras legales en las que se encuadra el hecho sean entre sí incompatibles; cuando la una esté contenida en la otra como elemento constitutivo o calificante; cuando la una sea específica en relación con la otra o cuando se trate de actos que se presuponen normalmente ejecutados antes o después del hecho definido por una figura legal". Doctrina No concuerda en cuanto al número y al nombre de las relaciones que se producen entre los tipos. Lo tradicional es que se mencionen las de especialidad, alternatividad (aunque cuando las figuras se excluyen recíprocamente, en realidad, no concurren; de manera que la denominación alternatividad alude a la simple necesidad de encuadrar correctamente el hecho y descartar lo que, a primera vista, aparecía como problemática apariencia de concurso de tipos), consunción y subsidiariedad. Actos copenados. En los llamados actos co-penados, anteriores y posteriores, algunos entienden que no hay concurso de tipos y otro sector de la doctrina, que así ocurre con los distintos grados de afectación de la integridad corporal (lesiones leves, graves, gravísimas y muerte final), como en la hipótesis de destrucción de la cosa hurtada. Venta de la cosa hurtada. Una situación diferente se da en el caso de venta de la cosa hurtada, en que se configura un concurso real de delitos, solución en que no todas las decisiones jurisprudenciales coinciden. Características particulares. Hay casos en los cuales la superposición es total, ya que hay tipos que están íntegramente contenidos en los demás. En otros, convergen sobre una conducta prevista por distintos tipos, aspectos diferentes de ella. Para no abandonar, por ahora, los capítulos del hurto y del robo, diremos que, cuando aparecen las características particulares (una o varias, según las combinaciones que en cada figura se anotan), la previsión especial desplaza a la general o básica; en el caso, la del hurto. Efectos de vuelta a la vida. La elección entre los diversos tipos no significa, necesariamente, la exclusión definitiva de uno por el otro pues a veces se produce el llamado efecto de la "vuelta a la vida"{Wiederaufleben) del tipo desplazado, que sucede en el caso de desistimiento de la tentativa calificada . Tipos complejos. Con los casos que más adelante plantearemos, se verá que el intérprete, no obstante contar con distintos métodos que permiten abordar los problemas, se encuentra con dificultades. Pero, por ahora, avancemos en aspectos generales relativos a los concursos, respondiendo previamente a la pregunta que en su momento formulamos: ¿Qué pasaría si no existiese el art. 54 C.P.? En ese caso, deberían multiplicarse los tipos complejos; no obstante, siempre quedarían sucesos no previstos. Concurso ideal. La problemática del tema gira en torno del significado de la palabra hecho, que utiliza el art. 54 C.P. Las distintas interpretaciones doctrinarias se esbozaron en torno de las siguientes ideas: Unidad de acción. Entendida en el sesgo subjetivo de la relación de medio a fin. Lo decisivo es la finalidad, que puede perseguirse a través de varios sucesos; pero ello descarta la unidad de hecho, a la que refiere el art. 54 del Código Peal argentino. Inseparabilidad natural o jurídica de las lesiones. La palabra hecho es entendida en un sentido amplio, no limitado a "acción" sino comprensivo de acción y resultado y la expresión exceso de dolo (que aparece en este laboreo doctrinal) quiere decir que el autor, al querer producir una lesión, debe necesariamente causar la otra. Pese a su aceptación por parte de la doctrina y de la jurisprudencia nacionales, no puede resolver por sí misma las dificultades que el tema plantea. Unidad de efecto real causado. Unidad de lo que el hombre hace, sin importar la separabilidad o no de las lesiones, ni el exceso o no de dolo. Se considera un hecho sustantivo y circunstancias de tiempo, lugar y modo, que determinan un doble encuadramiento. Fijada la unidad de hecho natural, en ese sentido objetivo se presume la unidad de resolución y hay concurso ideal siempre que exista también unidad personal de los bienes jurídicos afectados. Toma de posición. La norma relativa al concurso ideal sirve como fórmula residual: se utiliza cuando no pueden funcionar las reglas del concurso aparente, dado que el legislador no incluyó ese hecho complejo en el catálogo de las infracciones. Si el poder de absorción de los tipos penales, aisladamente considerados, no llega a abarcar la totalidad de las consecuencias jurídicas del suceso, se produce un concurso ideal. De todas maneras, es prioritario indagar si existe un tipo penal único en el que se encuadre el suceso, pues ello tiene importancia decisiva, no solamente en orden al principio de legalidad, sino también respecto de la consecuencia: la pena. Esto debido a que, en un considerable número de casos, se deberá aplicar la pena menor, luego de haber comparado los tipos entre los cuales había que seleccionar el que efectivamente correspondiese. En cambio, tratándose de concurso ideal, es aplicable la pena que fuere mayor, tras comparar todas las que confluyesen en el hecho único (art. 54 C.P). Hay concurso ideal, entonces, cuando, utilizando la disposición general del art. 54, se castiga como ella indica la realización simultánea del tipo objetivo de las distintas infracciones. Esto significa que el hecho al que hace referencia el art. 54 se compone de los requisitos objetivos de todos los tipos en cuestión y del tipo subjetivo correspondiente a cada uno de ellos, con la diferencia respecto de los casos comunes, en que hay una única intención. Además, el ámbito de la prohibición definida por los respectivos tipos no se superponen (no existen elementos comunes, o si los hay, son mínimos) pues de lo contrario resultaría violado el principio non bis in idem, si se sancionase más severamente una prohibición ya considerada. ¿Qué quiere decir el art. 54 con la frase "más de una sanción penal"? La respuesta es que se refiere a más de un tipo autónomo y no a más de una pena . En ese orden de ideas, si de un tipo básico (o rector) se desprenden varias circunstancias que lo califican, no puede haber concurrencia formal entre ellas, por lo que llama la atención que se haya pensado en esa posibilidad, aun para descartarla, en el fallo cuyo resumen es el siguiente: si bien el robo es cometido con armas y, además, en poblado y en banda, se trata de una sola entidad jurídica que debe calificarse, por su mayor gravedad, con el art. 166.2, y no como concurso ideal con el art. 167.2, aun cuando ha de considerarse esta última circunstancia para la graduación de la pena . Para Pessoa, la noción hecho, en cuanto patrón o medida para determinar la unidad y pluralidad delictivas, no es el producto o resultante de la unidad de acción ni de resultados, sino que es una noción que se obtiene especialmente del funcionamiento de los tipos penales que convergen sobre una conducta humana. Soler había manifestado su implícito desaliento por no encontrar una solución al problema, y fue así como suprimió la regulación específica del concurso ideal en su Anteproyecto de 1960. Lo explicó diciendo que "los casos de concurso ideal y, en consecuencia, de pena única, han ido restringiéndose en la doctrina moderna, y casi puede decirse hoy que, salvo en los hechos culposos, solamente se admite esta figura para casos académicos". Mantuvo, no obstante, la referencia al supuesto en que "un solo hecho importe la violación de varios preceptos penales que sean aplicables simultáneamente"(art. 81) y dispuso que se aplicasen las reglas establecidas para la concurrencia de hechos independientes (arts. 79 y 80). Sin embargo, sostenemos que es imposible borrar la institución concurso ideal, porque el problema sigue estando presente. Como vimos, una de las teorías sobre la unidad de hecho, que identifica al concurso ideal, gira en torno de la idea de inseparabilidad de las lesiones , lo que coloca sobre el tapete la inteligencia de si es un caso de concurso ideal o real aquél que -en un mismo contexto temporal- afecta bienes jurídicos pertenecientes a más de un sujeto pasivo. Se podría utilizar el ejemplo del veneno puesto en la sopera de la cual se sirven varios comensales, al que la doctrina ha dado soluciones diversas. Resumiendo: En el concurso ideal, los tipos penales puestos en movimiento no están contenidos unos en otros, como en el caso del concurso de tipos, en el cual, exclusivamente, uno de los tipos aprehende la totalidad de la conducta y el o los restantes toman solamente aspectos parciales. En la hipótesis de concurso ideal, solamente el conjunto de los tipos en juego abarca todo el hecho y sucede que determinados aspectos del mismo están aprehendidos por los dos tipos. Esta explicación resulta más acertada que la que insiste en la idea de unidad natural del acontecimiento, a pesar de que es corriente que algunos fallos adopten este último criterio, como lo hizo uno de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: "Para establecer si en el caso dado media la unidad de hecho esencial a la hipótesis de concurso formal, es menester interpretar la expresión hecho en sentido natural, concepto que no se determina por la unidad de acto típico, pues el hecho puede comprender más de un tipo penal; la unidad de los actos está tácticamente unificada por la unidad de su contexto, esto es, por la unidad de tiempo y lugar de su ejecución que, conceptualmente, los presenta como una sola y misma conducta" . Las hipótesis de concurso ideal se han ido reduciendo, pues el Código penal argentino suministra soluciones para casos determinados: el legislador ha imaginado hechos con encuadre múltiple y los ha resuelto, acotando, de este modo, el trabajo del intérprete. Pero ello no puede ser abarcativo, por lo que es necesario que permanezcan las reglas del concurso ideal. En la materia de los Delitos contra la propiedad, se podrían mencionar, a modo de ejemplo, los siguientes sucesos complejos y las posibles soluciones legales: a. Si el hecho configura el delito de robo y además el de homicidio, la pena será de reclusión perpetua o de prisión perpetua si el que mató lo hizo para perpetrar, facilitar, consumar u ocultar el robo o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar el robo (art. 80.7 C.P). Si no existiese esa norma, el hecho caería bajo más de una sanción penal (la del homicidio y la del robo). En el supuesto de esa carencia, de todas maneras, el legislador habría dispuesto que se aplicase una única pena, en este caso, la más grave que contempla nuestro derecho penal común. Esto, imaginando la hipótesis de que solamente estuviese vigente el inciso 7o. del art. 80 C.P. Pero como también lo está el art. 165 C.P, el ejemplo propuesto plantea un problema de concurso aparente de tipos, que hace jugar la llamada relación de alternatividad: dependiendo de la realidad táctica, se aplicará la previsión del art. 80.7 o las del art. 165. Sobre el punto, el Tribunal Oral de Menores No. 1 de Buenos Aires resolvió el 9/1/94: "Si el autor del hecho mató para consumar el robo, para robar, esto es lo que caracteriza el homicidio criminis causae y lo distingue de la figura del art. 165 C.P. Sobre el homicidio que prevé la figura típica del art. 165, se ha escrito que sólo puede ser reprochado a título de dolo en cualquiera de sus grados: directo, indirecto o eventual. Aquí, los autores del delito acuerdan de antemano cometer un atentado contra la propiedad y durante el transcurso de tal acción deciden, imprevistamente y como mero incidente del robo, matar. Lo que es accidental es la resolución, la decisión; pero la intención dolosa existe: se decide robar y se roba; se decide matar y se mata. En el homicidio criminis causae existe dolo directo más la conexidad subjetiva entre el homicidio y el otro delito: el autor preordena matar para cometerlo. En forma reflexiva y meditada se ha propuesto el homicidio como medio para ejecutar la lesión diferente. El ladrón muestra su desprecio por la vida ajena, al elegirla como instrumento para apoderarse de la cosa o para asegurar los resultados o la impunidad . Por nuestra parte, nos parece necesario recordar los antecedentes de esta forma de legislar, que se remontan al Proyecto de 1891, en cuya Exposición de Motivos se decía que la norma de lo que es hoy el art. 165 se refiere "al caso en que el homicidio fuese un medio accidental del robo". "Referida la disposición a un caso accidental, es necesario despojar a la pena de su actual crudeza e inflexibilidad, dándole toda la extensión requerida para que se atienda a todas las circunstancias que medien en lo que la ley no puede prever con precisión" . Para nuestra forma de entender el problema, constituye un ejemplo de concurso aparente el trabajo de encuadrar el hecho sea en el homicidio criminis causae del art. 80.7 o en la previsión del art. 165 (homicidio resultante con motivo u ocasión del robo). Sin embargo, nos llama la atención (y obra a modo de advertencia) que alguien haya pensado en la aplicación de las reglas del concurso real. Así, luego de exponer su criterio, según el cual la figura del art. 165 contempla un delito que sólo puede ser reprochado a título de dolo, en cualquiera de sus tres grados (directo, indirecto o eventual), en el comentario de un fallo se lee: "Descartada la forma culposa de esta norma, adquiere sentido el sistema de concurso de delitos (art. 55, Cód. Penal), toda vez que es muy frecuente que en los robos, ya sean simples o calificados, se ocasionen lesiones y homicidios culposos o preterintencionales, no teniendo por qué, en estos casos, aplicarse la disposición del art. 165, sino que nos enfrentamos ante un verdadero concurso de delitos, por el cual, los agentes delictivos encontrarán una adecuada sanción acorde al injusto cometido" . Si la víctima del homicidio es una persona distinta que la víctima del robo, considerar la existencia de hechos independientes derivaría de interpretar que las consecuencias son jurídicamente separables. Porque un hecho (entendido como una acción más un resultado) sería el apoderamiento y otro, el causar la muerte. De manera que, siguiendo la idea expuesta en esa nota, la pena debería estar arreglada a las disposiciones del art. 55, teniendo como mínimo el mínimo mayor y como máximo la suma resultante de la acumulación de la pena de ambos hechos, aunque en el caso concreto resulta aplicable la regla del art. 56. Si varias personas resultasen muertas, los máximos se seguirían sumando hasta llegar al límite puesto por el art. 55: "No exceder el máximum legal de la especie de pena de que se trate". Sin embargo, nuestra opinión es que en el caso deben aplicarse las reglas del concurso aparente. b. Si el hecho configura un secuestro extorsivo mediante la sustracción, retención u ocultamiento de una persona, para sacar rescate, de no existir la figura compleja del art. 170 caería bajo más de una sanción penal (la de la extorsión y la de la privación ilegal de la libertad del art. 141). Se podría continuar con la enumeración de las diversas maneras en que concurren varias sanciones penales derivadas de un mismo hecho, formas que han sido previstas específicamente por el legislador. Sin embargo, como éste no puede imaginar la infinita variedad de situaciones fácticas que se pueden presentar, colocó en la Parte General la norma del art. 54, de manera que "cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor". Si no existiese el art. 54 C.P., quedaría un vacío legislativo. Concurso real. El Código Penal está diseñado para que la persona que materialice los hechos que se describen en la Parte Especial siempre reciba una pena por cada uno de ellos. Sin embargo, al momento de diseñar el sistema de sanciones la ley argentina no se inclina por el método que consiste en efectuar una mera suma. Así, para el caso de concurso real adoptó el sistema llamado por la doctrina cúmulo jurídico, de forma que el resultado final del cálculo para establecer el máximo de la pena aplicable, es la adición de las penas correspondientes a los diversos hechos; pero el resultado no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisiòn (art. 55). Para que esa forma de sancionar funcione, es requisito que los hechos sean independientes. Justamente, las dificultades interpretativas giran en torno de cómo se puede saber que los hechos son independientes. En este tema, es decisivo responder a la pregunta: ¿La independencia se construye sobre la acción o sobre los resultados, o tienen que tenerse en cuenta ambos? De la contestación dependerá resolver el caso, por ejemplo, de quien se propone matar a dos personas con un único disparo. Contar delitos a partir de la cantidad de efectos materiales presenta inconvenientes, pues hay casos en los que, con un comportamiento imprudente que causa dos resultados, se tendría que decir que hay dos lesiones o dos homicidios culposos . Se argumenta que en el concurso real no existe ninguna conexión típica o comunidad de elementos típicos: no se superponen en la prohibición ciertos elementos del hecho. Por nuestra parte, creemos que resulta necesario desarrollar la idea, pues en casos extremos, en los que hay separación temporal y encuadramiento en tipos inequívocamente diversos, no habrá duda acerca de la inexistencia de conexión típica o comunidad de elementos típicos, Pero la enunciación resulta insuficiente para distinguir el concurso real del ideal o del delito continuado cuando existe conexión típica, cuando -por ejemplo- los delitos se materializaron en un mismo momento y constituyeron agresiones a bienes jurídicos de similar entidad: volvemos a mencionar el caso de un mismo disparo que mata a dos personas. La solución consiste en examinar cómo funcionan los elementos del tipo. En el concurso real, el tipo objetivo de ambos hechos, por lo general, no coincide. Y si se produjese lo contrario, en lo que no puede haber unidad es en el tipo subjetivo: para que se produzca concurso real tiene que existir más de un dolo. De manera que, si el sujeto tuvo conocimiento de que su acción llevaría a la muerte de dos personas y tuvo voluntad de hacerlo, los homicidios concurrirán realmente; en cambio, si conocía los alcances de lo que estaba haciendo y dirigía su voluntad a la muerte de una de ellas, y se produjo la del otro por equivocada elección de los medios, habrá concurso ideal entre el hecho doloso y el culposo. Sin perjuicio de reconocer que esa problemática requiere un análisis más extenso, por ahora interesa destacar que en la materia de los Delitos contra la Propiedad es posible que, por las especiales maneras empleadas para la agresión de ese bien jurídico y por particulares características subjetivas y temporales, aparezca dudoso que exista separación entre los hechos . Si estuviesen vinculados entre sí, ello daría lugar a la aplicación de las reglas del delito continuado. Delito continuado. Si hay dependencia entre los diversos sucesos, la sanción a aplicar será la correspondiente a uno solo. La dependencia puede darse, según las diversas teorías, atendiendo a la unidad de determinación o a la uniformidad en la afectación del bien jurídico. Distintos criterios Homogeneidad de los hechos e identidad del objeto lesionado. Como decía el Código de Baviera: los actos se realizan en relación con la misma víctima y significan la violación del mismo precepto legal. Tesis subjetiva. Unidad de resolución delictiva: el propósito inicial debe existir inalterado en la mente del autor. Consideración normativa. Según el Proyecto de 1891: "Si varios hechos, aunque cada uno de ellos tomados aisladamente fuere punible, son de tal modo conexos que deban ser considerados como una sola acción continua, se aplicará la disposición legal que fije la pena mayor" (art. 79). La Exposición de Motivos explicaba que uno es el designio del autor y uno es también el fin que se propone conseguir. Los distintos hechos no son independientes entre sí, sino diversos momentos de una sola acción; forman un conjunto. Toma de posición. Los hechos son dependientes entre sí porque lo plural resulta de la modalidad fraccionada de una ejecución delictiva con un único dolo. Esta unidad del tipo subjetivo impide considerar los sucesos como separados y, por tanto, amenazados con tal acumulación de penas que tornarían injusta la solución. Estas consideraciones tienen recepción jurisprudencial, pues se ha descartado la posibilidad del delito continuado si nada prueba la existencia de un dolo inicial que abarque todas las acciones criminosas . Para que exista delito continuado deben concurrir los siguientes requisitos básicos: a. unidad de resolución; b. pluralidad de acciones; c. unidad de lesión jurídica . No hay delito continuado, sino concurso real si hay diversidades de sujetos pasivos, ya que esta circunstancia obsta a su admisión, pues el procesado no puede haber pasado de la ofensa de una víctima a las de otras, sin una particular determinación que le confiere una autonomía absoluta a cada acción . Frente a un caso concreto, la cuestión radica en averiguar y decidir si realmente existe en la faz exterior y perceptible del actuar criminoso homogeneidad material y jurídica, y si en el proceso interno o intelectual volitivo del agente se da ese superelemento unitario que tiene la virtud de fusionar en un solo delito continuado esa pluralidad de hechos que trasuntan la discontinuidad objetiva al servicio de la consecución y de un designio único y precedente . Aplicación de las nociones precedentes a casos de delitos contra la propiedad. Robo y lesiones leves Alguien emplea violencia física contra la persona que tiene una cosa mueble, se apodera ilegítimamente de ella (robo, art. 164) y en el forcejeo le ocasiona lesiones leves (art. 89). Las diversas maneras de enfocar la hipótesis son : Concurso aparente de tipos. Buscando la solución por este lado, se trataría de localizar, dentro del catálogo de infracciones (que eso es la Parte Especial), si el legislador ha previsto un encuadramiento específico para un suceso de estas características. Si al trazar el diagrama hipotético de las conductas posibles, ha contemplado una conducta que se ajuste al molde establecido, esa previsión debe ser respetada. Para iniciar la exploración de la Parte Especial (y no perdernos en indagaciones innecesarias), es preciso pensar en cuáles son los bienes jurídicos afectados: en el caso, la propiedad y la integridad corporal o la salud de la víctima. El Título 1 Delitos contra las personas, Capítulo 2 Lesiones, no contiene ningún precepto que contemple específicamente el caso. El Título 6, Capítulo 2 Robo, tampoco. Pero éste último permite orientar la interpretación de la siguiente manera: el robo es un hurto calificado; en una de las hipótesis, por violencia física en las personas, lo que quiere decir que el agravamiento de la sanción del hecho de apoderarse, tiene como razón de ser que puede resultar afectada la integridad corporal de la víctima. En este caso con un límite: que no resulte la muerte (art. 165) ni se ocasionen lesiones graves o gravísimas (art. 166, 1). Puede deducirse, entonces, que el castigo de las lesiones leves que se produzcan con motivo del robo está comprendido en la sanción del hurto, agravada por el empleo de violencia física en las personas. Efectivamente, la Sala 2a. de la C.N.Crim.Correcc. ha resuelto que las lesiones leves integran, en forma de un verdadero concurso aparente de tipos penales, la violencia necesaria para la configuración del robo . Las lesiones leves, en el caso del robo, no concurren con éste, pues son absorbidas por la violencia del apoderamiento: el art. 164 es lex consumens y el art. 89 lex consumpta: legis consumens derogat legi consumpatae. Como consecuencia, será aplicable una sola sanción penal: la del robo (art. 164); "prisión de un mes a seis años". Concurso ideal. Se podría entender que el hecho es único y las sanciones penales en que cae son dos: la del robo (art. 164: "prisión de un mes a seis años") y la de las lesiones leves (art. 89: "prisión de un mes a un año"). Aceptando esta forma de entender el caso, se aplicará solamente la sanción que fijare pena mayor (art. 54); la del robo "prisión de un mes a seis años". El mismo tribunal había resuelto el 19/4/91: concurren formalmente el delito de robo tentado y lesiones leves . Aunque en esta aplicación el resultado final es el mismo, tanto si se interpreta que hay concurso aparente como si se concluye que el concurso es ideal, no hay absoluta coincidencia, pues el juez debería, al individualizar la pena conforme a los art. 40 y 41, adicionar a la sanción que estime corresponda al robo la de las lesiones. Concurso real. Aunque parece difícil argumentar que no se trata de un solo hecho, sino de hechos independientes, algunas resoluciones así lo estimaron . Parte de la doctrina que se ha elaborado en torno del concurso ideal podría ser utilizada, a contrario sensu, para respaldar la tesis de la independencia. Nos referimos a la teoría de la inseparabilidad de las lesiones jurídicas, que alguna jurisprudencia ha considerado que es la que más se ajusta a las condiciones propias de la expresión un hecho contenida en el art. 54 C.P.
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