Derecho Penal. Parte General


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		CAPITULO 14 - *La culpabilidad (RESPONSABILIDAD)* por Marco Antonio Terragni		Derecho....
		Sumario: 1. La culpabilidad y su desarrollo histórico. Concepciones psicológica, normativa y finalista. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. Propuestas superadoras: Preventivismo, Funcionalismo. 2. Consideración de la categoría intermedia: “responsabilidad por el hecho”. 3. Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Fórmula del código argentino. Presupuestos. Momento de estimación. “Actio libera in causa”. 4. Exclusión de la culpabilidad. Error de prohibición. Clases. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas. Coacción y miedo insuperable.

		La culpabilidad y su desarrollo histórico. Introducción: Antes de comenzar a desarrollar el tema conviene fijar el significado de la palabra culpabilidad en el idioma castellano, pues él marcará el ámbito en que se mueve este instituto a la luz de la Teoría del delito que seguimos. Culpabilidad es cualidad de culpable. De esto se desprenden varias reflexiones: (a) Cuando se declara la existencia de culpabilidad, al individuo que ha realizado la acción antijurídica se le coloca un mote: culpable. (b) Esta calificación negativa se debe a que, pudiendo hacerlo, no cumplió con la ley. Por lo mismo (este “pudiendo hacerlo”) se le reprocha la actitud que ha adoptado. En este punto aparece la primera divergencia en cuanto al enfoque jurídico-penal del tema, pues históricamente se entendió que esa actitud sería intencional o descuidada y, a partir de los aportes de Welzel un sector de la doctrina estima que la finalidad del obrar no integra el elemento culpabilidad sino que hace a la tipicidad. (c) Una vez resuelto que el individuo es culpable, esto abre camino a la declaración de responsabilidad y la consecuente pena. (d) Declarar que alguien es culpable requiere un juicio, entendida esta palabra no en el sentido procesal sino en la acepción filosófica de operación del entendimiento, que consiste en comparar ideas para conocer y determinar sus relaciones. Para el caso lo que compara es: la actitud anímica real con la que exigida por la ley; cómo se constituyó la primera y por qué no adoptó la segunda. En este momento corresponde apuntar que una cosa actitud ante la ley, como sustancia y otra cosa es la valoración que se hace de la sustancia. Entender que hay diferencias entre el objeto valorado (la actitud) y la valoración del objeto (el reproche) es fundamental para no incurrir en confusiones. Justamente la ausencia de ese reconocimiento es la razón de muchas discusiones doctrinales a las que luego haremos referencia. (e) Qué conexión existe entre la actitud espiritual y los requerimientos del orden jurídico. (e) Finalmente, cómo resuelve el Derecho positivo vigente –en nuestro caso el argentino- las diversas situaciones –los hechos- que sobre este tema se presentan. Historia: Vamos a fijar -un poco arbitrariamente pero atendiendo a la necesidad de poner un límite inicial razonable- la fecha del nacimiento del Derecho Penal moderno con la obra de Beccaria De los delitos y de las penas (1764) la que, si bien no suministra un esquema teórico de la materia, sí fija los lineamientos que debe seguir: Como es obvio, no habla de la culpabilidad en el sentido que le dimos en la Introducción, pero apunta el principio básico: “Un hombre no puede ser llamado culpable antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la protección pública sino cuando se haya decidido que violó los pactos con los que aquella protección le fue acordada” (XX. De la tortura). La violación de la que habla es la consecuencia de una decisión personal, pues le es sable al hombre elegir entre el bien y el mal. Sigue Beccaría: “La opinión de que cada ciudadano debe tener poder para hacer todo lo que no es contrario a las leyes, sin temer por ello otro inconveniente que el que pueda nacer de la acción misma, es el dogma político que debiera ser creído por los pueblos y predicado por los supremos magistrados junto con la incorrupta custodia de las leyes; dogma sagrado sin el cual no puede haber legítima sociedad”. (XXV. División de los delitos). Pese la antigüedad de la redacción, trasladando esas ideas a nuestro tiempo queda claro, entonces que, irrefutablemente, culpabilidad es un concepto subjetivo; necesario ligado a libertad. Nadie puede ser declarado culpable si, en el momento del hecho, no ha gozado de la libertad de decidir entre respetar la ley y violarla. Aquí está la esencia del instituto. No sería necesario añadir nada. Pero como en la historia de este elemento de la Teoría del delito aparecieron voces discordantes, resulta útil hacer mención de ellas; sobre todo para evitar que prosperen opiniones que se apartan del excelso “dogma político” que fijó Beccaria con la esperanza de que “fuese creído por los pueblos y predicado por los supremos magistrados”. Un siglo después, pero con idéntica impronta liberal, concibió Carrara la relación espiritual entre el hecho del hombre y la pena. Con su particular estilo, que hoy habría caído en desuso, argumentó que en el delito se manifestaban “fuerzas”; una, la física consistente en el acto corporal y “nace del movimiento que el ánimo imprime a los miembros” (paragrafo 95) y la otra- que es la que nos interesa en este tramo de la exposición- la moral subjetiva. “Esta no se obtiene sino con el concurso de cuatro requisitos que deben haber acompañado la operación interna, y a consecuencia de la cual el hombre procedió a la operación externa. Tales condiciones son: “1º) conocimiento de la ley; 2º) previsión de los efectos; 3º libertad de elegir; 4º) voluntad de obrar” (parágrafo 59). Sin perjuicio de informar que Carrara desarrolla argumentalmente todos estos temas, haremos nuestra propia interpretación de ellos a la luz de la concepción que tenemos acerca de la estructura de la Teoría del delito: En cuanto al primer punto habría que reformular el enunciado colocando en su lugar: Posibilidad de conocimiento de la ley. O sea: utilizaríamos el potencial pues para declarar culpable a alguien no es requisito que tenga un conocimiento efectivo de la ley sino que haya podido adquirirlo. Es lo único razonable, pues si se formulase la exigencia de un conocimiento efectivo, muy pocas personas lo tendrían y, como resulta obvio, el realizar la elección correcta –a favor del cumplimiento de la ley y so pena en caso contrario- se requiere a todos. Sobre la segunda de las condiciones de Carrara (“previsión de los efectos”) también habría que colocar la palabra “previsión” en potencial. Pero, en realidad, no es esto lo más importante para nuestro análisis, sino que el Sumo Maestro de Pisa entendió que la “operación interna” se traduce en lo siguiente: “La intención directa y (en los límites adecuados) la indirecta positiva, hacen surgir el dolo. La intención indirecta negativa hace surgir la culpa o el caso, según el criterio de la previsibilidad” (parágrafo 68). Ergo –y simplificando para llevar estas ideas a nuestra época- el dolo y la culpa son, para Carrara, las maneras en que se manifiesta la “operación interna”; lo que modernamente identificamos como actitud ante la ley, que es la sustancia que nutre el juicio valorativo que conducirá a que se declare la existencia o no de culpabilidad. En cuanto al tercer requisito: libertad de elegir no puede haber duda de que tiene que concurrir, como que hemos identificado culpabilidad con libertad; esto dicho en términos generales y sin perjuicio del desarrollo mayor que requiere esta idea de libertad encarnando a la culpabilidad, desarrollo que haremos a medida que vayamos avanzando en la exposición de los diversos temas que componen este capítulo. La cuarta condición, puesta por Carrara, es la voluntad de obrar y aquí corresponde que introduzcamos las precisiones necesarias para que se entienda nuestra propia postura: Si por voluntad se entiende la facultad de determinar el comportamiento físico, huérfano de condicionamientos internos o externos que lo harían inevitable, esa voluntad se inscribe dentro del primer elemento de la Teoría del delito: acción . Si por voluntad se entiende la finalidad de cometer un delito determinado; o la posibilidad –no hecha efectiva- de obrar con cuidado para que algún resultado al que se refiere la ley penal no acontezca, esa voluntad se inscribe en la Teoría del delito dentro del segundo elemento: tipicidad, a través de sus manifestaciones como dolo o culpa. Si por voluntad se entiende la decisión de obrar en un sentido no acorde con los mandatos legales, esa voluntad se inscribe en la Teoría del delito en el cuarto elemento: culpabilidad. Volviendo a la historia del concepto, diremos que las indagaciones sobre su naturaleza aparecen cuando se va construyendo el esquema teórico del delito, dogmáticamente analizado (con sus cuatro categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y se esbozan, sucesivamente, las concepciones psicológica, normativa y finalista a las que luego aludiremos. Pero no es sólo la culpabilidad la materia que originó las diversas corrientes doctrinarias: A partir de la construcción del esquema tradicional -que se puede denominar como de Beling-Lizst hasta nuestros días la significación, el contenido y la relación entre aquellos elementos han ido sufriendo profundas transformaciones: La acción, luego de un largo debate filosófico, apareció durante las últimas décadas con una importancia teórica reducida. El tipo enriqueció su contenido. La antijuricidad dejó de ser considerada una simple relación de contradicción formal, enervada en su caso por las justificantes que la ley enuncia. La culpabilidad -entendida genéricamente como el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica y antijurídica sea penalmente responsable de la misma- es desde hace un tiempo objeto de ataques doctrinarios tan contundentes que ponen en duda su permanencia como elemento independiente en aquella Teoría. Aquella pregunta, que hace varios años fue planteada ¿Ha llegado el final del principio de culpabilidad? tuvo diversas respuestas, pero el mero hecho de plantear el interrogante supone, no únicamente sospecha, sino una conclusión negativa. No obstante, el principio conserva vitalidad, pero requiere mayores precisiones que aquéllas que corrientemente aparecían en las obras generales de Derecho Penal, debiéndose realizar una indagación con líneas hacia la historia, la dogmática y la política criminal argentinas. Lo realmente significativo de todas estas elucubraciones es cómo repercuten en la resolución de los casos que tienen que ser juzgados; máxime en un tema que –como el de la culpabilidad- juegan factores filosóficos, culturales y políticos, ya que el nivel de exigencia varía según cómo interaccionen ellos. Entonces, la suerte del justiciable estará sujeta –en gran medida- a las construcciones teóricas que los tribunales adopten. De allí la importancia de la Dogmática pues, según siempre se dice: “La ley es la única fuente de Derecho Penal” esto no es apodíctico, pues nuestra materia se nutre –además- de la doctrina y de la jurisprudencia. Concepciones psicológica, normativa y finalista. Sobre la naturaleza de la culpabilidad se esbozaron distintas teorías cuyas diferencias radican, fundamentalmente, en qué tratan de caracterizar; si el objeto a valorar o cómo se debe valorar el objeto . Esto se advierte claramente cuando nos detenemos a pensar en la concepción psicológica, tomando las referencias de la obra de Von Liszt : Dice que no es suficiente que el resultado pueda ser objetivamente referido a la manifestación de voluntad del agente, sino que también debe darse subjetivamente, el nexo, en la culpabilidad. Culpabilidad, en el más amplio sentido, es la responsabilidad del autor por el acto ilícito que ha realizado. En un sentido estricto la culpabilidad es la relación subjetiva entre el acto y el autor. Sólo puede ser psicológica. En nota al pie de página agrega: “El momento psicológico de la culpabilidad puede buscarse en la voluntad, en la imaginación o en el sentimiento”. En el texto aclara también que si existe la relación subjetiva –psicológica- ella “determina la ordenación jurídica en consideración valorativa (normativa)” Quiere decir, que ya a esa altura de las sucesivas ediciones que tuvo su Tratado estaba claro para Von Liszt que el sustrato era psicológico; pero éste era el objeto de la valoración para concluir en que había habido –o no- culpabilidad por parte del agente. No difiere demasiado de las ideas que se desarrollaron posteriormente, como veremos, salvo en cuanto a la ubicación del dolo y de la culpa en uno u otro de los elementos de la Teoría del delito: Von Liszt los situaba en la culpabilidad y, por influencia predominante de Welzel, pasaron a ser puestos en la tipicidad. La concepción psicológica de la culpabilidad fue severamente criticada pero, a la luz del tiempo que ha pasado y como producto de nuestras reflexiones actuales, hay que decir que las descalificaciones que en su momento se le hicieron, no son enteramente justas. Así, por ejemplo, se dijo que con ese criterio no se puede explicar la culpa inconsciente pues no hay –según los críticos- nexo psicológico entre el sujeto y su acto . Sobre este punto es dable argumentar lo siguiente: Conforme a la Teoría del delito que utilizamos, la culpa inconsciente es una de las maneras en que se manifiesta el elemento subjetivo de la tipicidad culposa . Este pensamiento difiere –obviamente- de la construcción de la Teoría del delito propia de Von Liszt pero, llegado el momento de analizar la culpabilidad del sujeto que ha cometido el hecho típico penal culposo, se tendrá en cuenta su actitud ante el llamado de la norma para, luego, valorarla. De este procedimiento se desprende la conclusión de que esa actitud es un fenómeno psicológico y no puede tener otra naturaleza; como lo dijo Von Liszt. Otra de las observaciones que, con un sentido negativo, se le formularon a la concepción psicológica de la culpabilidad enfocaban lo siguiente: Con ese criterio no se podrían explicar todas las otras situaciones en las cuales la relación psicológica existe pero no obstante el sujeto es inculpable, como ocurre en ciertas hipótesis de inimputabilidad o cuando actúa coaccionado. Tampoco esta impugnación tiene fundamento porque deja de lado la distinción entre objeto de la valoración y valoración del objeto: En los casos, a los cuales se alude, la relación psicológica entre el sujeto y su acto existe, obviamente, pero al valorarla el intérprete llegará la conclusión de que no se puede cuestionar al individuo la manera en que ha actuado. Lo dicho hasta aquí valga como reinvindicación, ciertamente tardía, de la idea nexo psicológico, lo que no significa que compartamos aquella Teoría del delito que elaboraron Von Liszt, sus predecesores y seguidores: sería volver atrás en la noche de los tiempos y borrar todo un siglo. En cuando a la concepción normativa, ya hemos dejado constancia de que –por lo menos a la altura de la 20ª edición del Tratado- el aspecto normativo (la valoración del nexo psicológico) estaba presente en la obra de Von Liszt. Y es que diversos pensadores germanos, en la primera década del siglo XX, observaron que el concepto de culpabilidad no puede concebirse exclusivamente a partir de la comprobación de que haya concurrido una relación psicológica concreta con respecto al hecho (dolo) o la posibilidad de haberse dado (culpa), sino que también se deben tener en cuenta las circunstancias relevantes que acompañan al hecho (en el sentido de haber obrado en coyunturas normales) y la capacidad del sujeto. El culpable no respeta las normas de determinación y así se reprocha un comportamiento interior opuesto la exigencia de un deber. La culpabilidad es una característica del delito fundamentalmente valorativa (referida al comportamiento interior del agente que ha de ser vínculo psicológico, pero vínculo reprochable. La valoración deriva de la norma jurídica que manda o prohíbe diciéndole al sujeto que esta prohibición o este mandato deben convertirse en motivo de su actuar. Por concepción finalista de la culpabilidad se deben entender las ideas que, relacionadas con ella, encarnó Hans Welzel. Más allá del cambio copernicano que supuso ubicar el dolo y la culpa en la tipicidad, concretamente, su inteligencia acerca de la culpabilidad –como elemento de la Teoría del delito- está condensada en las siguientes frases de su libro Derecho Penal Alemán, 2ª edición castellana, traducida del alemán por los profesores Juan Bustos Ramírez y Sergio Yánez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, 1976): Se trata del reproche personal contra el autor, en el sentido de que no omitió la acción antijurídica aun cuando podía omitirla . “Ya que a través de la voluntad el autor hubiera podido dirigir de acuerdo a la norma su conducta, el objeto primario del reproche de culpabilidad es la voluntad y sólo a través de ella también toda la acción”. “Culpabilidad es ´reprochabilidad´ de la configuración de la voluntad” Contenido del reproche: exigibilidad, motivilidad. Al autor se lo reconviene, se le echa en cara, el haber adoptado una conducta contraria a la ley, pudiendo optar por ajustarse a ella. Se le exige, pues, que acate el mandato de la norma. En esto radica la exigibilidad; es decir, la posibilidad de exigir que tiene el Estado conforme al sistema penal que ha organizado. La concepción normativa de la culpabilidad –que sigue y profundiza el finalismo- produce un cambio con respecto a la concepción psicológica, pues en su origen ella sostuvo que la culpabilidad es el nexo de ese orden –psicológico- entre el hecho y su autor. Con ello, repitiendo una expresión gráfica que apareció cuando la doctrina se enfrentaba desde sus respectivas posturas sobre este tema- “la culpabilidad estaba en cabeza del autor”. En su lugar, si culpabilidad es sinónimo de reprochabilidad, “la culpabilidad no está en la cabeza del autor sino en la del juez”. Es claro que esto ocurre siendo que la culpabilidad psicológica es, obviamente, subjetiva y en cambio, la culpabilidad normativa se compone de valoraciones que no hace el autor; son externas; están afuera de él y por lo tanto son objetivas. En cuanto a la motivilidad, esta palabra también encierra la idea de contingencia. En este caso la posibilidad de que un motivo (que es causa o razón que mueve) mueva al sujeto a cumplir con la ley. Aquí hay dos aspectos a considerar: El individuo debe motivarse en la norma; es decir, debe moverse conforme a lo que ella quiere . Esta idea inspiró a Frank en cuanto señaló como elemento independiente de la culpabilidad, junto al dolo y la culpa, la “motivación normal” y definió la culpabilidad como “reprochabilidad” . Dejando de lado la mención al dolo y a la culpa como formas o especies de la culpabilidad que, como señalamos varias veces, desterró Welzel cuando ubicó ambas formas subjetivas en la tipicidad, lo demás permanece, como que hoy puede afirmarse que la culpabilidad es el reproche que se le formula al autor porque, habiendo podido captar el mandato legal , no lo obedeció . La crisis del libre albedrío o libertad de voluntad. Carrara decía no ocuparse de cuestiones filosófica pero daba por supuesta la libertad natural del hombre para adoptar decisiones; y tomando como base esa convicción construyó su sistema. La libertad constituye también el cimiento de nuestra propia manera de entender al hombre, a la sociedad, al Estado y al Derecho. En términos jurídico-penales el libre albedrío se traduce en la realización de una acción por un agente no condicionado ; la expresión de su voluntad. Este es el concepto libertad: la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Queda claro que, según nuestra íntima convicción, el hombre no puede ser hecho responsable por la realización de un hecho tipificado como delito si no ha poseído la libertad necesaria para mover su conducta conforme a la exigencia de la ley. Esta verdad irrefutable se traduce en los principios de la Constitución nacional argentina y, por ende, alumbra el ordenamiento penal. Sin embargo, como en definitiva constituye una postura filosófica y la filosofía orienta todas las actitudes y, obviamente, también las políticas, cada vez que alguien ataca abierta o solapadamente la idea libertad lo hace porque aspira a instituir un régimen político no liberal. Y esto ocurrió en la historia penal del siglo XX con la aparición del positivismo criminológico. Para exponer sus grandes lineamientos, vamos a concentrarnos en las ideas de Enrique Ferri, figura mayor de la Scuola, las que tomamos de su obra más emblemática, Sociología Criminal : Siempre hemos sostenido que todo delito es la resultante de tres órdenes de factores naturales (antropológicos, físicos y sociales), Siempre en todo delito interviene el determinismo complejo y decisivo de la constitución antropológica y del medio telúrico y social . De ello resulta que, siempre según Ferri, si el hombre está determinado a cometer delito, la sociedad está determinada a defenderse y esto hace decir a Primitivo González del Alba, prologuista de la edición española del libro de Ferri, que el libre albedrío es “un fenómeno de pura ilusión” y esos estudios –nuevos entonces- permitían sustituir “la noción primaria de la justicia en la función penal por la necesidad de la defensa contra la acción perturbadora del orden del Derecho” . Propuestas superadoras: Preventivismo. Funcionalismo. En este conflicto filosófico entre libertad y determinación, tercian diversas opiniones. Como ya lo hemos hecho en otros tramos de este trabajo, nos concentraremos en resumir las ideas de los pensadores reconocidos como símbolos de las más importantes tendencias. Ahora lo haremos con las de Claus Roxin en torno de que, con alguna libertad idiomática, se puede llamar preventivismo y cuál es la postura que el funcionalismo tiene acerca de la culpabilidad o –en términos más generales- acerca de la responsabilidad. El capítulo Culpabilidad y responsabilidad, de su libro Derecho Penal, Parte General , comienza diciendo: “La responsabilidad depende de dos clases de datos que deben añadirse al injusto: de la culpabilidad del sujeto y de la necesidad preventiva de sanción penal, que hay que deducir de la ley” . Sobre el primer dato (la culpabilidad) dice: “El sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídicopenal pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho”. Caracteriza el segundo dato (“la necesidad preventiva de sanción penal, que hay que deducir de la ley”) así: “Una actuación de este modo culpable precisa en el caso normal de sanción penal también por razones preventivas; pues cuando el legislador plasma una conducta en un tipo, parte de la idea de que debe ser combatida normalmente por medio de la pena cuando concurren antijuridcidad y culpabilidad. La necesidad preventiva de punición no precisa de una fundamentación especial, de modo que la responsabilidad jurídico-penal se da sin más con la existencia de culpabilidad”. Agrega que esto no ocurre en todos los casos; por ejemplo, en el estado de necesidad disculpante, en que pese a la existencia de culpabilidad (disminuida) el legislador considerara que en tales situaciones excepcionales puede no existir una necesidad preventiva de punición . Por nuestra parte, y volviendo al Derecho argentino, podemos decir que, pese a la inexistencia en el Código Penal de normas que se refieran concretamente al tema, del tenor de las que tiene el Código alemán, que resguardan la vigencia del principio de culpabilidad, como la del parágrafo 17 relativa al error de prohibición; la del 20, que contempla la incapacidad de culpabilidad por perturbaciones anímicas y la del 21 que se refiere a la capacidad de culpabilidad disminuida, ello no constituye un obstáculo para llegar a una conclusión semejante: Si la culpabilidad es el reproche del que tantas veces hablamos en el curso de esta exposición, que no se puede condenar a nadie sin tal cuestionamiento, se deduce –entre otras- de las siguientes normas: El art. 18 C.N. dispone: “Nadie será condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Para llegar a la condena, en ese juicio el autor del hecho típico debe ser encontrado culpable; luego de realizado el examen de la actitud que él adoptó ante la ley. Como cuando el artículo habla de ley previa está indicando la posibilidad de que se la conozca, para luego decidir acatarla o no, en uso de la libertad de que habla el Preámbulo. El art. 34.1 C.P. declara la impunidad de quien ha cometido un acto típico sin haber tenido la posibilidad de comprender la criminalidad del mismo o de dirigir sus acciones así como si hubiese incurrido en ignorancia o error de hecho no imputables. Con idéntico espíritu de excluir los cuestionamientos cuando no hay libertad para decidir, el mismo artículo en el punto 2 exime a quien hubiese obrado bajo amenaza. Hasta aquí la mención de los textos pero, más allá de ellos, la labor dogmática se ha mostrado eficaz para hacer avanzar el Derecho Penal hacia fronteras de mayor racionalidad, teniendo como meta encontrar el extremo más allá del cual no es posible exigir el cumplimiento de las normas que dicta el Estado para asegurar la convivencia de seres autónomos. Ese es límite de la posibilidad de formular reproche. Esta búsqueda cuenta con el auxilio de ciencias que, como la Psicología y la Psiquiatría, aportan criterios para comprender cómo se desarrolla la capacidad humana de conducción y en qué casos ella está afectada de tal manera que no es posible reclamar el acatamiento a la norma. De esa manera se construye la idea de capacidad de culpabilidad como concepto empírico-normativo: A una persona, cuya capacidad psíquica de autoconducción está, en una situación concreta intacta, puede actuar conforme a la norma. Esta es la apreciación que corresponde, conforme al mandato constitucional: La sociedad argentina se ha organizado partiendo de la convicción de que los habitantes de la Nación tienen la posibilidad de autodeterminar sus conductas y de que los límites de esa libertad consisten en no alterar el orden y la moral pública ni afectar los derechos de terceros (art. 19 CN). El comportamiento adecuado a la ley se le exige a todos, como lo indica la primera parte del mismo artículo 19 CN. La excepción estará dada en favor de quien no pueda, por circunstancias personales vinculadas al hecho, alinear su conducta en base a la norma. Es claro que, rigiendo también el principio de igualdad indicado por el artículo 16 C.N., deben existir pautas uniformes que reglen los casos de excepción. Estas tendrían que estar previstas con precisión por la ley, a partir de un principio general que es el baremo del comportamiento del hombre medio, el que debieron considerar los constituyentes. Cuando se juzga la conducta del autor del hecho punible la exigibilidad de un obrar distinto supone la comparación del actuar real con el exigido por la norma y no concretado. Este último es que el hubiese adoptado alguien con las características antropológicas medias, idea que constituye la base del ordenamiento normativo y determina el nivel de exigencia; que puede ser menor o mayor conforme al grado de tolerancia que tiene el grupo social de que se trate, en los distintos períodos de su historia. O sea qué comportamiento espera la comunidad jurídica de un hombre adulto y mentalmente sano. La pena halla su razón de ser en la necesidad de asegurar la normal convivencia, imposible de lograr si no existiese el respeto recíproco de los derechos. Quiere decir, que así la afectación de bienes jurídicos del autor es la respuesta al ataque cometido contra el derecho ajeno, la posibilidad de exigir una conducta acorde es requisito insoslayable para habilitar la imposición de una pena. En lo que respeta a la culpabilidad, como límite de la pena, hay que señalar que cuando el juez entra a considerar, en relación a las penas divisibles, la magnitud de la sanción a aplicar tiene que tener en cuenta los factores personales que hacen más o menos reprochable la acción. El límite de la pena debe ser la culpabilidad, tanto en el extremo inferior como en el superior. El último por la razón obvia de que el principio de legalidad lo es del delito y de la pena. Y respecto del primero, las consideraciones de prevención especial deben jugar de manera tal que a nadie se le aplique una pena si ésta no tendrá sentido alguno. Teniendo en cuenta esta idea, algunos códigos penales modernos estatuyen un límite superior a las penas divisibles y no un escalón inferior. Las consideraciones precedentes son aplicables tanto a los hechos dolosos como a los culposos; en cuanto a los últimos, establecido que se ha realizado una acción, que ella reúne los requisitos típicos, y que es antijurídica, corresponde finalmente analizar si su autor ha obrado culpablemente. Es decir: si es posible formularle el reproche que va a determinar, a su vez, la aplicación de pena. Esa investigación parece superflua: Si el obrar ha sido culposo sin que nada lo justifique, la culpabilidad tendría que estar, necesariamente, presente. Sin embargo tal conclusión, como juicio apodíctico, es errónea: Puede faltar al sujeto capacidad para ser culpable y en este caso no será imputable porque no ha podido, en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (art. 34.1. C.P.). Si protagonizase un injusto culposo se le deberán aplicar, en su caso, las medidas de seguridad que correspondan. Superado ese estadio del análisis se penetra al examen de la culpabilidad, para saber si se le puede formular reproche, pues pudiendo haber actuado de otra manera, no lo hizo. Al sujeto se le reprocha, en ese caso, la desatención del deber de cuidado; y al contrario: no se le reprocha su conducta cuando no pudo ejecutar otra distinta. El derecho no puede exigir la ejecución de cosas imposibles, según lo expresa el art. 888 C.C. En el orden penal la imposibilidad a que esta hipótesis refiere, no es física. Afecta la libertad de determinación y no la posibilidad material de realizar el acto; como que éste fue ejecutado y reúne las características típicas. Consideración de la categoría intermedia: “responsabilidad por el hecho”. Una cuestión metódica da lugar a la introducción de esta idea: Si la culpabilidad es el juicio de reproche que se le formula al autor porque habiendo podido atender el llamado de la norma no lo hizo, hay circunstancias en que le fue dable decidir de una manera u otra (con lo cual sería culpable), pero como su libertad estuvo gravemente constreñida, la ley dispone que no se le aplicará pena (v.g. quien obrare ante la amenaza de sufrir un mal grave e inminente, art. 34.2 C.P.). Por eso hay doctrina que propugna introducir esta categoría e incluir en ella las situaciones como la que acabamos de señalar. Como otras veces hemos hecho, a lo largo de este capítulo con autores paradigmáticos en cada tema, reseñaremos las ideas de quien sirve como modelo a los demás publicistas: “La responsabilidad por el hecho del autor de una acción típica-antijurídica siempre está presente cuando la acción se halla libre de aquellos factores externos influyentes en la motivación…”. “Los casos en que ella está excluida descansan sobre situaciones excepcionales jurídicamente reconocidas y son, por lo tanto, casos particulares” Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Presupuesto. El art. 34.1 C.P., en cuanto interesa al tema, declara que no es punible “El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia…comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones”. La doctrina interpreta que ésta es la fórmula de la inimputabilidad, entendida la palabra imputabilidad -en este contexto- no en el sentido de imputación, de atribuir el hecho a alguien, sino como una de las condiciones en virtud de la cual es posible formular el juicio de reproche. Ésta, relacionada con el desarrollo y con la salud mental. La otra consiste en la libertad de motivación, que puede no existir (por diversas causas que luego analizaremos) aún en un hombre con suficiente desarrollo y salud mental. Este último examen corresponde al elemento culpabilidad en sentido estricto, en tanto que el otro marca la capacidad de culpabilidad; que es como gran parte de la doctrina denomina al tema imputabilidad, aún a riesgo de ser parcial pues la capacidad de culpabilidad no está dada solamente por el desarrrollo y por la salud mentales sino también por la posibilidad de motivación (v. gr. al desconocer la prohibición no han tenido tampoco ocasión de dejarse influenciar por ella. Ciñéndonos por el momento a las causas de inimputabilidad que señala el art. 34.1 C.P. antes citado, antes de exponer sobre ellas corresponde aclarar que no se ocupan de la minoridad. El régimen penal de los menores de edad se halla fuera del Código y sí en una legislación especial por lo que, si no resultasen punibles lo serían en razón de esa normativa; no porque se parifiquen a los inimputables de los que habla el art. 34.1 C.P. Insuficiencia de las facultades: En primer lugar hay que aclarar –aunque resulte innecesario por lo obvio- que esa referencia a la idoneidad lo es a la intelectual, debida a circunstancias normales (como los estados crepusculares, la disminución de la atención por falta de sueño o de cansancio) o anormales, como la ausencia de un desarrollo acorde con la edad (v.gr. oligofrenias o frenastenias, según las denominaciones que usan las distintas escuelas). Los últimos son casos en los que se verifica una detención del desarrollo psíquico-intelectual y que puede ser congénito o precozmente aparecido y que se caracterizan por ser permanentes; la persona presenta problemas de aprendizaje, de adaptación social y falta de maduración. En suma: está afectada la inteligencia, que –en términos generales- es la capacidad general del individuo para adaptarse, mediante el pensamiento dirigido, a enfrentar las circunstancias que se le presentan. La inteligencia es la capacidad de entender y comprender para resolver los problemas y crear nuevas relaciones o productos. Se reconocen tres grados, a saber superficial (débil mental), medio (imbécil) y profundo (idiota). Débil mental: es aquel cuya edad mental difiere de la edad cronológica. La edad mental es entre 7 y 10 años y la comprobación –como en todos los demás casos- se realiza mediante test de coeficiente intelectual. Imbécil: Tiene una inteligencia que va de los 3 a los 7 años. Idiota: Padece un trastorno caracterizado por una deficiencia muy profunda de las facultades mentales, congénita o adquirida en las primeras edades de la vida. La edad mental es de 3 años. En ésta, como en las demás causas de inimputabilidad previstas por el Código Penal argentino, la relevancia jurídico-penal de la insuficiencia intelectual está condicionada por el efecto excluyente de la posibilidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir las acciones, tal cual lo establece el art. 34.1 C.P. Alteración morbosa de las facultades: Morbo es sinónimo de enfermedad. En este caso, y entendida en un sentido amplio, es alteración de la salud mental. Es el resultado de un proceso cerebral o afectivo, orgánico o funcional, que poniéndose de manifiesto mediante síntomas provistos de tipicidad acepta una etiología reconocida , por la que se produce una alteración de la personalidad que imposibilita adaptar una conducta acorde con los valores sociales en vigencia. Los síntomas más frecuentes son confusión, alucinaciones, delirios, excitación, depresión, escisión de la personalidad y obsesiones. En suma: la enfermedad mental es una alteración de los procesos cognitivos y afectivos, considerada como anormal con respecto al grupo social de referencia del cual procede el individuo. Se encuentran deformados el razonamiento, el comportamiento, la facultad de reconocer la realidad o de adaptarse a las condiciones de la vida en sociedad. Este es el efecto, aunque el origen puede no ser una patología, sino una causa mecánica, v. gr. un traumatismo de cráneo por accidente o caída. Estado de inconsciencia: La conciencia o consciencia (conocimiento compartido, del latín cum scientia) es un acto psíquico por el que un sujeto se percibe a sí mismo (su propia existencia, estados o actos) y percibe su entorno de su entorno. Permite la interactuación, interpretación y asociación con los estímulos externos, denominados realidad. La conciencia requiere del uso de los sentidos como medio de conectividad entre los estímulos externos y sus asociaciones. El estado de inconsciencia, es una causa de inimputabilidad si produce el efecto al que se refiere el art. 34.1 C.P.: imposibilidad de comprender la criminalidad del acto o de dirigir las acciones. No se trata de la exclusión de la conciencia por enfermedad mental (pues éste constituiría el otro supuesto al que hicimos mención en los párrafos precedentes) sino a la producida por una causa fisiológica como el sueño, el estado de hipnosis, la embriaguez y los estados afectivos en su grado más profundo. La situación prevista por el art. 34.1 C.P. no debe representar la pérdida absoluta de la conciencia porque, si esto sucede, no hay acción, ya que ésta supone un mínimo de participación anímica. El estado de inconsciencia significa, empero, una perturbación profunda o en alto grado de la conciencia, que conduzca a la imposibilidad que la misma ley explica. Fórmula del código argentino: Como ya se ha explicado, tiene un componente biológico, dado las referencias al desarrollo, a la salud mental y a la conciencia. Esos presupuestos deben producir la imposibilidad de comprender o de dirigir las acciones, lo que alude a un componente psicológico. Por último, tiene un componente valorativo, ya que esa comprensión es de la criminalidad del acto. Esta expresión alude a las características antisociales del suceso; es lo que el sujeto debe comprender no –obviamente- a la existencia de la ley penal que lo prohíbe y a las especificaciones de ésta. En cuanto a la dirección de las acciones, la ley se debe interpretar como que el sujeto debe tener la posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al sentido de su comprensión. Si esto no sucede, el autor es impune aunque haya comprendido al criminalidad del acto. Momento de estimación. “Actio libera in causa”. Las causas de inimputabilidad que menciona el art. 34.1 C.P. (insuficiencia de las facultades, alteración morbosa de las mismas y estado de inconsciencia) que tengan como efecto imposibilitar comprender la criminalidad del acto o dirigir las acciones, tienen que presentarse “en el momento del hecho”, como lo dispone ese precepto. Los problemas aparecen con aquellas acciones libres en su origen (de allí la formulación en latín actio libera in causa) siendo que cuando se ejecuta la acción, que indica el verbo típico de las distintas figuras delictivas, el sujeto no pueda comprender la criminalidad de la misma por hallarse en estado de inconsciencia producto, v. gr. de ebriedad consciente y voluntaria. La doctrina ha tratado de resolver la dificultad por distintas vías. Las expondremos sintéticamente pensando en la posible responsabilidad penal del ebrio: Una postura negativa consiste en aquella que veda acudir a la idea actio libera in causa pues cree que aquel instante previo no está atrapado por el tipo delictivo de que se trate. Otra argumenta que el “momento del hecho” se extiende desde que el sujeto se coloca voluntariamente en estado de ebriedad completa, hasta que aquel instante realiza la acción típica. La solución que proponemos para las diversas circunstancias de ebriedad completa y voluntaria en orden al homicidio: Ebriedad preordenada, para cometer el ilícito, v. gr. homicidio: El hecho es doloso. Ebriedad conseguida sin la finalidad indicada en el caso anterior: El hecho es culposo, si fue previsible, el beber en esa situación representó una infracción al deber de cuidado y puede ser formulada la imputación objetiva del resultado . Ebriedad fortuita: El hecho es atípico. Ebriedad permanente: Si ha producido un daño cerebral tal que el sujeto se ve impedido para comprender la criminalidad de sus actos o para dirigir sus acciones, es inimputable (art. 34.1 C.P.). Exclusión de la culpabilidad. Las causas por las cuales se excluye el reproche, y por ende la pena aunque el sujeto haya cometido un ilícito penal, son de variada –y no coincidente- índole. Lo que sí tienen en común, como no podría ser de otra manera, es que obedecen a la evidencia de que el autor no pudo obrar de otro modo ya que no gozó de la libertad para decidir, o la tuvo gravemente constreñida. Nos referiremos específicamente al error de prohibición (que mejor expresado en el idioma castellano sería error sobre la existencia de prohibición) y a cómo juegan en esta materia la coacción y el miedo insuperable. Error de prohibición. Se presentan varias posibilidades, vinculadas todas al desconocimiento y a la equivocación que podrían llevar a que el autor no haya obrado conforme a los requerimientos de la norma: (a) En términos generales y sin perjuicio de los ulteriores desarrollos, la acción no pudo haber seguido el sentido querido por la ley (que esto significa etimológicamente motivar) si no hubiese podido conocer su existencia. Se equivoca, entonces, sobre que la existencia de prohibición del hecho. Esta situación da origen a la teoría del error de prohibición en sentido estricto, o error de prohibición directo. (b) Podría suceder que el autor, no obstante saber que el hecho está prohibido, se equivocase creyendo que concurre una razón que elimina la punibilidad, lo que alguna doctrina llama error indirecto de prohibición. (c) Finalmente aparece una hipótesis que alguna doctrina trata mediante las reglas del error de prohibición, opinión que no compartimos como se verá seguidamente. Es el caso en que el sujeto cree, equivocadamente, que su acción está justificada. En esta situación, si error se produjo por una defectuosa apreciación de las características del hecho, son aplicables las reglas del error de tipo. En cuanto al punto a) si tuvo una razonable posibilidad de motivarse en la norma (el error será vencible), se le formulará reproche, ya que juegan aquí razones de seguridad jurídica, y es por eso que sólo en casos excepcionales, de error invencible, será posible admitir la excusa. El parágrafo 17 del Código Penal alemán, dice: "Error de prohibición: Faltándole al autor, en la comisión del hecho, la comprensión de lo injusto de su actuar, actúa sin culpabilidad si no podía evitar el error. Pudiendo el autor evitar el error, la pena podrá disminuirse conforme el parágrafo 49, párrafo 1". Con distinciones de variado orden se abre paso en la doctrina y en la jurisprudencia argentina el criterio que considera con amplitud la posibilidad de la invocación de un error de estas características, partiendo de los principios constitucionales , siendo que el Código Penal no contiene un precepto semejante al de su homólogo germánico . Lo que no resulta técnicamente aceptable es la solución, que parte de la doctrina propone, de aplicar la pena del hecho culposo que tenga correspondencia con el acontecido. El defecto de ese razonamiento está en que la conclusión resulta violatoria del principio de legalidad, ya que significa recurrir a la analogía. Aparte de que se produce una inconsecuencia sistemática importante: el análisis de la concurrencia o no de los elementos de la Teoría del delito va avanzando: primero hay que determinar si hay acción. Si la respuesta es negativa en este tramo termina la indagación. Si es positiva se analiza si la acción se adecua a un tipo penal. Si la respuesta es negativa, finaliza el examen. Si es positiva, se verá si concurre una causa de justificación. Si así, en este punto concluye la indagación. Si no, pasará a estudiarse la existencia de culpabilidad o su ausencia. En la solución que hemos criticado, al llegar a la culpabilidad habría que retroceder (lo que no corresponde) hasta la tipicidad y resolver que un hecho, que al principio se tenía como doloso, ahora se lo cataloga como culposo. La anomalía de este procedimiento tiene su origen en la convicción –propia del causalismo- de que el dolo y la culpa son formas o especies de la culpabilidad. Al revés, el finalismo ubicó esas estructuras en la tipicidad, a partir de la idea de que el dolo no es malus, sino natural o avalorado. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas. La primera responde en esencia a la sistemática causalista, entiende el dolo como malus encerrando el conocimiento del hecho y el conocimiento de la antijuridicidad. Si el error es invencible, excluye el dolo y la culpa; si es vencible, excluye el dolo pero deja subsistente la culpa. La teoría de la culpabilidad hace diferencia entre el error de tipo y el de prohibición. Al trasladarse el dolo de la culpabilidad al injusto, no pasó con él el conocimiento de la antijuridicidad. Esta permaneció en la culpabilidad, completamente separada del dolo (natural). El error de prohibición ya no podía, pues, excluir el dolo. Sí la culpabilidad; y por eso se llama teoría de la culpabilidad. En la versión estricta de la teoría de la culpabilidad, si se trata de un error de prohibición invencible, elimina la culpabilidad y, si es vencible, la culpabilidad subsiste, pero disminuida, y el autor merece ser castigado con una pena atenuada. También extiende el régimen al error sobre los presupuestos de una causa de justificación. Se entiende subsistente el dolo y sólo se excluye o atenúa la culpabilidad según si el error es invencible o vencible. La teoría restringida de la culpabilidad admite el error de prohibición cuando el sujeto cree que la conducta no está tipificada por la ley, pero no para la suposición errónea de una causa de justificación, aplicando –para este caso- la misma respuesta que da la teoría del dolo. Por nuestra parte entendemos que el error de prohibición es el que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta; se aplicarán las reglas del error de tipo si es que la equivocación recae, exclusivamente, sobre lo fáctico. Si es invencible elimina la culpabilidad y el autor no es punible. Si es vencible reduce la culpabilidad y hay delito pudiéndose sólo –para nuestro Derecho, que a diferencia de otros que tienen máximo pero no mínimo- reducir la pena hasta el mínimo legal para el delito que se trate. Coacción: Conforme al art. 34, inc. 2º CP no es punible el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. La doctrina moderna le asigna ubicación sistemática en la Teoría del delito: Hay quien ubica el tema como categoría del estado de necesidad exculpante, indicando que el precepto del Código enuncia un amplio supuesto de inexigibilidad de una conducta adecuada a derecho; aún cuando las amenazas provengan de un hecho de la naturaleza. Entendida la coacción como causada por amenazas provenientes de un tercero, parece referirse exclusivamente a un hecho doloso, que el coacto no tiene más remedio que realizar porque su libertad de determinación está anulada. Pero es posible imaginar que la actuación bajo amenazas puede derivar en un hecho imprudente. La conducta distinta no le es exigible, aunque evidentemente el sujeto tuvo la posibilidad de optar por ceder a la amenaza y cometer el ilícito o no obedecer, afrontando las consecuencias por no hacerlo adoptando así una conducta heroica. Es por esta razón que un sector de la doctrina entiende que en este supuesto la coacción no opera como causa de inculpabilidad sino que determina directamente falta de responsabilidad por el hecho. Para que haya responsabilidad penal tiene que existir la posibilidad de atribuir personalmente el hecho ilícito a su autor; ello no ocurre cuando ha sido cometido en condiciones tales que hacen inexigible a toda persona -también al autor- la actuación adecuada a derecho. Miedo insuperable. A diferencia de la legislación española, nuestro Código Penal no contiene una mención expresa acerca de este tema. En el art. 20, que declara cuáles son las causas de exención de responsabilidad criminal, el de España dice: 6º:”El que obre impulsado por miedo insuperable”. La doctrina de aquel país asimila el miedo insuperable a la coacción, que supone para la mente la amenaza de un mal . Para nuestro ordenamiento jurídico esta solución no sería válida en todos los casos pues, efectivamente, si la amenaza causa un miedo insuperable no se le podrá exigir al autor una conducta distinta y el hecho resultará impune por aplicación del art. 34.2 C.P. Pero si el miedo insuperable no responde a una amenaza, quien concreta un injusto sólo será impune si la imposibilidad de dirigir las acciones por miedo insuperable a su vez obedece a alguna de las circunstancias que enumera el art. 34.1 C.P.: insuficiencia de sus facultades, alteración morbosa de las mismas o estado de inconsciencia; causas ellas que, como la de la coacción –aunque de otra naturaleza- excluyen la normalidad motivacional del sujeto.
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