Derecho Penal. Parte General


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		CAPITULO 13 - *Las causas de justificación en particular* por Marco Antonio Terragni		Derecho....
		Sumario: 1: La legítima defensa. Fundamento. Requisitos. Bienes defendibles. La legítima defensa de terceros. Las denominadas legítimas defensas privilegiadas. 2. El estado de necesidad. Fundamento, naturaleza, clases y requisitos. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y disculpante. 3. Colisión de deberes. 4: El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis. 5. El exceso en las causas de justificación. 5. Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito.

		Legítima defensa. Fundamentos. Requisitos. Bienes defendibles. Las denominadas legítimas defensas privilegiadas. Desde siempre (tan antigua es esta institución que sus antecedentes se pierden en la noche de los tiempos) se ha declarado impune a quien ejecuta un acto –que de no concurrir ella constituiría delito- defendiéndose . Por supuesto que han cambiado los requisitos para que ello dependiendo, en algunos casos, de las costumbres de los distintos pueblos en las diversas épocas históricas y, modernamente, de lo que establece cada legislación. En éstas, por lo general, ha pasado de la Parte Especial de los respectivos códigos –en la que aludía a ciertos delitos, como el homicidio o las lesiones- a integrar luego los institutos de la Parte General . En cuanto al principio y cimiento en que se apoya la impunidad , existen varias teorías al respecto, como aquella (a) que sostiene que nadie está obligado a soportar una injusticia y pone en la balanza los intereses de quien se defiende, haciéndolos prevalecer (como no podría ser de otra manera, porque el primero afirma el derecho y el otro lo niega) sobre la aspiración espuria del agresor. El asunto se enfoca, así y en un sentido más amplio, desde la perspectiva colectiva de resguardo del orden jurídico. Otra opinión (b) gira en torno de esta evidencia: es una posibilidad que se le brinda al ciudadano cuando el Estado no puede acudir, pronta y eficazmente, para resguardar sus derechos, que son puestos en peligro. Reemplaza al Estado en funciones que el Estado no puede desempeñar. Sin embargo, si bien es cierto que a nadie se le puede exigir heroísmo, resulta peligroso que se piense que -en medio de la inseguridad en que viven muchas sociedades- el ámbito de la legítima defensa está ampliado a favor de los particulares; no es así, porque el marco de la ley es estricto e inadmisible que la justicia se consiga por propia mano. Las dos posturas principales, que hemos apuntado, difieren en algo esencial: El fundamento (a) es de carácter objetivo y avala la idea de que la legítima defensa es una causa de justificación; en tanto que el fundamento (b) es subjetivo y su aceptación conduciría a estimarla como una causa de inculpabilidad. En la actualidad prevalece en la doctrina el entendimiento de que la legítima defensa es un derecho de necesidad: una necesidad a la que se le asigna una posición de privilegio . El acto típico, llevado a cabo en las condiciones que marca la ley, es ilícito . No por nada, a la defensa –así ejercitada- se la califica como legítima. El Código Penal argentino adopta este criterio y, porque declara que el hecho es lícito, no castiga a quien obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran las circunstancias que indica el propio art. 34.6. Esta última cuestión, que se reúnan los requisitos, está demostrando que la interpretación debe ser restrictiva. La posibilidad de acudir a las vías de hecho sólo se concede en la medida en que no haya otro medio jurídico apto para la protección de los bienes jurídicos puestos en peligro por la agresión. Bienes defendibles. En algunos ordenamientos antiguos, por ejemplo en el Derecho romano tardío, solamente se amparaban la vida y la integridad física. En tanto que el Código Penal argentino autoriza a defender esos y así como los demás derechos, en cuanto declara impune a “El que obrare en defensa propia o de sus derechos” (art. 34.6). La legítima defensa de terceros. En este tema tiene importancia qué fundamento se le asigna a la institución, pues una cosa en concebirla (como la hacía el Derecho romano tardío) en el sentido de una facultad individual o, por el contrario, siguiendo el criterio del Derecho germánico, fundamentarla desde la perspectiva colectiva de defensa del orden jurídico. Admitir, como lo hace el Código Penal argentino, la impunidad a favor de quien “obrare en defensa de la persona o derechos de otro” (art. 34.7) inclina el fiel de la balanza a favor de este último criterio. Con respecto a los intereses públicos corresponde hacer una distinción. No se puede aplicar este instituto a los bienes jurídicos Patria, nacionalidad, y otros de la misma índole respecto de los cuales existen mecanismos institucionales para el resguardo. La razón estriba en que el defensor sustituye al Estado cuando éste no puede acudir rápida y eficazmente en la defensa de los intereses individuales, pero ese mecanismo no funciona cuando se trata de intereses de la índole de los referidos, pues en ese caso si hubiese sustitución, ello implicaría la negación del mismo Estado. En síntesis: una subversión. Este límite no existe cuando se trata de la defensa de un derecho subjetivo del Estado: Se puede defender legítimamente un objeto que sea propiedad del Estado, porque la ley habla de la defensa de los “derechos de otro” y no introduce ninguna restricción que deje de lado la posibilidad de que ese “otro” sea una persona jurídica; entre ellas, el propio Estado. Requisitos: El Código Penal enumera cuáles son las circunstancias (art. 34.6) que deben concurrir para la impunidad de quien, defendiéndose, realiza un acto típico. Agresión ilegítima (34.6.a). La agresión constituye la base de esta institución, pues la nota la califica con el adjetivo “ilegítima”. Agredir es acometer a alguien para matarlo o hacerle daño; es un ataque, o sea, emprender una ofensiva para perjudicar o destruir. Ese ataque debe provenir de un ser humano, capaz de realizar una acción en el sentido jurídico-penal que le hemos dado al término . De ello resulta que si el ataque proviene de una persona que se halla en estado de inconsciencia o compelido por una fuerza física irresistible proveniente de la naturaleza o de un niño de pocos años, no habría voluntariedad y la situación deberá regirse por la eximente del estado de necesidad (art. 34.3 C.P.). En sentido contrario, la agresión –siempre en el sentido que le da a la palabra el Código Penal, puede provenir de un inimputable o de un inculpable pues en esos casos hay acción humana y ella es contraria al derecho; en otras palabras: es ilegítima, tal cual lo postula el mismo precepto. Aunque no es necesario (la ley no lo exige) que a su vez la agresión constituya un acto tipificado por la ley penal como delito. De todas maneras, quien sufra las consecuencias de la defensa debe ser el agresor . Si también perjudican a un tercero, ellas estarán cubiertas por la nota de licitud, aunque puedan dar lugar a reclamos civiles contra el defensor, que tendrán su fuente, v. gr. en la equidad, según se desprende del segundo párrafo del art. 907 C.C. incorporado por la ley 17.711. Como tal, como ataque, y porque la reacción puede llegar a provocar cualquier daño al agresor (art. 34.6 in fine) tiene que ser grave, hasta el punto de poner en peligro la vida, la integridad y los demás derechos. Además, debe ser ilegítimo. Esta última condición convierte –por contraste- en legítima la defensa. Determina, asimismo, que no puede haber legítima defensa contra legítima defensa ni contra ningún acto, a su vez, justificado. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla (art. 34.6. b) C.P. Esta oración contiene tres sustantivos; uno de ellos implícito: Necesidad, medio y agresión), dos adjetivos (racional y empleado) y dos verbos: impedirla y repelerla. El sustantivo agresión constituye la voz pasiva, de referencia. El sustantivo medio desempeña la función principal, pues en torno de él gira el concepto necesidad. Y a su vez el adjetivo racional lo califica. De todo ello resulta que lo que, fundamentalmente, interesa es examinar de qué medios se vale el defensor para impedir o repeler la agresión. De la voz medio, la acepción que corresponde utilizar en este contexto es cosa que puede servir para un determinado fin. Puestas las palabras en otro orden: El medio empleado para impedir o repeler la agresión tiene que ser el adecuado a una necesidad racional de defensa. Resulta, entonces, erróneo hacer comparaciones de instrumentos en abstracto; primero porque medio no equivale a instrumento, sino a modo y en segundo lugar, porque lo que importa es que en la situación que el defensor vivió (perspectiva ex ante) el modo que encontró para satisfacer la necesidad de defenderse guarde una relación razonable con la índole de la agresión. En otras palabras: No puede haber una desproporción entre la conducta defensiva y la del agresor, en forma tal que la primera cause un mal muy superior al que hubiese producido el ataque . En esto radica la racionalidad que invoca la ley, por lo que el defensor debe emplear el modo menos lesivo, dentro de sus posibilidades. Las mismas reflexiones caben en orden al uso de offendiculas (obstáculos que pueden colocar los dueños en los muros o cercas de sus propiedades; impedimentos sensu stricto) y las defensas mecánicas predispuestas (aparatos ofensivos situados en las puertas de acceso a casas o a cajas de caudales, que accionan automáticamente ante un estímulo). Esas medidas precautorias contra ataques futuros, son jurídicamente admisibles, siempre que concurran las circunstancias de las que habla el art. 34.6. C.P.: tiene que haber agresión ilegítima y la offendicula o la defensa mecánica predispuesta tiene que constituir el modo racional que satisfaga la necesidad de impedir o repeler el ataque. Lapso. La ley utiliza los verbos impedir y repeler, marcando ellos los límites temporales en que es lícito realizar una conducta típica para la defensa de los intereses que son objeto de amenaza. El primero representa la idea de imposibilitar que la agresión se concrete en obra. Quiere decir que es válido defenderse lícitamente de un ataque que ha iniciado su curso o es inminente; no antes de que esto ocurra. Repeler es sinónimo de rechazar, lo que significa que es legítimo actuar cuando el acometimiento ha tenido lugar efectivamente. Pero no luego de que haya cesado. En esto radica la actualidad (u oportunidad) de la defensa: desde que la agresión es inminente hasta que cesa. El elemento subjetivo de la justificante. Sobre el punto de si (en ésta y en las demás causas de justificación) es necesaria su concurrencia o si es suficiente la presencia de los elementos objetivos, hay discrepancia en la doctrina . Al margen de las razones que se exponen para avalar una y otra postura, la ley argentina es clara en cuanto emplea la preposición para (impedir o repeler la agresión, art. 34.6.b) de manera tal que quien se defiende tiene que tener conocimiento de que está siendo víctima de una agresión ilegítima y voluntad de impedirla o repelerla. Si causase la muerte del agresor, conjugaría los elementos objetivos del delito de homicidio (art. 79 C.P.). Con respecto al tipo subjetivo (dolo) se plantea una dificultad técnica, pues el dolo tiene que ser típico de matar y, en el caso de quien obra en legítima defensa, no quiere matar sino defenderse (aún a costa de producir la muerte del agresor). Esta discordancia entre el dolo de matar y el “dolo” de defensa, que la doctrina tradicional no puede superar, da pie –en sentido contrario- para considerar que la teoría de los elementos negativos del tipo es más adecuada. Si el sujeto no sabe que concurren las circunstancias objetivas (que lo están agrediendo ilegítimamente, lo que en realidad está ocurriendo) y, de todas maneras mata, el hecho típico no estará justificado. Si el sujeto cree –equivocándose- que lo están agrediendo y necesita defenderse, siendo así que mata, para que quedase configurado el delito de homicidio hubiese concurrido el tipo subjetivo: la acción típica de matar, el resultado de muerte y la relación de imputación objetiva entre ambos. Con respecto al tipo subjetivo, no habrá habido dolo, porque la voluntad no era de matar sino de defenderse y el error lo hubiese excluido. La consecuencia jurídica sería la impunidad si el error de hecho no hubiese sido imputable (art. 34.1 C.P.) o el encuadramiento sería el del homicidio culposo (art. 84 C.P.) si el actuar sin cerciorarse previamente de lo que estaba pasando constituyese un signo de imprudencia. En cualquiera de las situaciones que hemos expuesto todo gira en torno de la tipicidad y de la antijuridicidad; no de la culpabilidad. Por lo que no tienen nada que ver los motivos que haya tenido quien se defiende para proceder como lo hizo (odio o cualquier otro móvil) pues ellos no son datos típicos del delito de homicidio básico (art. 79 C.P.) y, en otro caso –que obviamente no es el de quien actúa en legítima defensa, deben ser tenidos en cuenta por el juez recién al momento de graduar las penas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad (arts. 40 y 41 C.P.). Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende (art. 34.6. c) C.P.). La palabra provocar tiene como sinonimia la acción de incitar, inducir a alguien a que ejecute algo; también irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje: hacer que una cosa produzca otra como reacción o respuesta a ella. Naturalmente, si ha sido el presunto defensor quien dio origen, empleando esos estímulos, a la conducta del otro, ya éste no incurre en agresión sino en reacción. Cae, pues, por su base el instituto que estamos considerando, porque no hay agresión y tampoco necesidad de defensa; esto último porque el sujeto pudo actuar de otro modo no incitando, estimulando o irritando. La ley recoge este razonamiento y no legitima el hecho típico que comete quien incurre en la provocación que constituye la causa del episodio. La incitación debe ser suficiente; es decir, bastante, apta o idónea para generar la reacción. Este requisito no es necesario que concurra en el caso de la defensa de la persona o derechos de otro (art. 34.7 C.P.) diferencia que da pie a una incongruencia sistemática, pues si quien provoca la agresión con ello no evade el indicio de antijuridicidad que significa la tipicidad de su conducta, no habría una razón de orden objetivo para eximir al tercero, pues el hecho sigue siendo ilícito. Con lo cual la impunidad que consagra el art. 34.7 no constituye una causa de justificación sino una excusa absolutoria que –como todas- obedecen sólo a una decisión político-criminalmente adoptada. La legítima defensa de terceros (art. 34.7 C.P.). No es punible “el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de hacer precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”. Legítimas defensas privilegiadas: El párrafo final del art. 34.6 reza: “Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habilitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.”. La doctrina las llama defensas privilegiadas porque la ley da por supuesto que en estos casos hay agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Sin embargo, corresponde examinar cuidadosamente el texto y así se verá que el equivalente a la agresión está indicado, en el primer párrafo por el verbo rechazare y en el segundo por la indicación de que el extraño debe ofrecer resistencia. Ambos supuestos representan una manera de ataque, máxime en el primer caso en que el ingreso a la casa o departamento habitado el extraño lo hace por escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas. Eso es agresión y, además, agresión ilegítima pues nadie, autorizado, realizaría algo semejante. Como es obvio, las circunstancias a las que el texto alude descartan la existencia de provocación hacia el extraño. El problema mayor se presenta en cuanto al segundo requisito: La ley también da por entendido que, cualquiera fuese el medio empleado para impedir o repeler la agresión, éste es admisible porque obedecería a una necesidad racional que la situación genera. Y se trastocan los fundamentos de la legítima defensa y del género –el estado de necesidad- desde el momento en que está permitido ocasionarle cualquier daño al agresor. Ese daño se traduciría en homicidio (matar a otro, art. 79 C.P.) o en lesiones (causar un daño en el cuerpo o en la salud, arts. 89, 90 y 91 C.P.) y podría no ser legítima ninguna de esas conductas si esos males no hubiesen sido necesarios para evitar “otro mayor inminente” (art. 34.3 C.P.). De allí que la expresión “se entenderá” no representa otra cosa que una regla para interpretar aquellos hechos respecto de los cuales la prueba es imposible o, por lo menos, muy difícil, ya que es altamente difícil que haya testigos que puedan ilustrar con imparcialidad lo que realmente ha ocurrido durante el escalamiento nocturno o en el encuentro del extraño dentro del hogar. Si no fuese así, si pudiese probarse que quien escalaba el muro era el amante de la hija del dueño de casa, que éste lo identificó como tal y no obstante lo mató: o que el “extraño” (al que alude el segundo párrafo) era un pobre hombre inofensivo, conocido en el pueblo por su comportamiento insólito y cuya “resistencia” no fue otra cosa que un empecinamiento producto de su desequilibrio psíquico; todo lo cual fue percibido por el morador de la casa, no obstante lo cual, lo mató, no podrá aplicarse la eximente, El estado de necesidad. Fundamento, naturaleza, clases y requisitos. El Código Penal declara impune al quien “causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño” (art. 34.3). La doctrina llama a esta hipótesis estado de necesidad y esto se explica, aplicada la expresión a la ley argentina porque el individuo que así actúa (conjugando los requisitos típicos de un determinado delito, lo hace en una situación de urgencia (marcada ella por el adjetivo inminente ) que le compele a producir un resultado típico para de esa forma impedir que tenga lugar un daño “mayor”. Está correctamente señalada como causa de justificación, ya que obra reconociendo legitimidad a partir de un dato predominantemente objetivo: el resguardo del bien de valor preponderante (para el Derecho; no para el eventual protagonista del suceso), entre los bienes jurídicos en juego, prescindiendo del interés del defensor; tanto que la impunidad desaparece si el agente no hubiese sido extraño a la generación del peligro para el bien de superior entidad . A diferencia de la legítima defensa, la que comienza a funcionar a partir del ataque ilegítimo -que el autor del hecho típico repele- en el estado de necesidad tiene la iniciativa este último (a raíz de una situación creada por el hombre o proveniente de la naturaleza) y el sujeto pasivo del acto típico es el agresor; en tanto, en este último caso, ambos intereses –el que se protege y el que se sacrifica- son igualmente bienes jurídicos; en otras palabras: ambos jurídicamente protegidos. Resulta así que el ordenamiento jurídico le reconoce al particular la potestad de dar solución al conflicto –que no puede resolver de otro modo - declarándole impune si opta por salvar el bien de mayor valor, aún a costa de ejecutar un hecho que la ley califica como delito y que, como tal, va a perjudicar a un extraño. En este hecho delictivo (los intereses ajenos que se ven afectados por ese suceso, es el mal menor al que alude el art. 34.3 C.P. En cuanto a cómo es posible saber cuál es el valor relativo que le da el ordenamiento jurídico a los diversos bienes jurídicos (para poder hacer la comparación- es dable utilizar como pauta orientadora el tipo y la magnitud de la pena de los hechos que los afectan. De todas maneras, la ponderación ha de ser objetiva; lo que significa hacerse a la luz del derecho; no a partir de las apreciaciones personales, sean del necesitado o de quien va a sufrir las consecuencias que deriven de la realización del acto típico. Ello no quita que lo que se van a comparar son las situaciones –los intereses en juego- que implican el peligro de que uno u otro bien resulten lesionados, porque el concepto “mal” que usa la ley no refiere a algo puramente natural sino que está sujeto a las valoraciones sociales. El mal que se quiere evitar puede tener lugar por una circunstancia natural o creada por el hombre; esta última siempre que no constituya agresión, pues en ese caso se estaría en el terreno de la legítima defensa. El conflicto de bienes iguales. Estado de necesidad justificante y disculpante. En este caso, la impunidad de quien realiza el acto típico no tiene como fundamento la defensa del derecho, pues los bienes en juego tienen –objetivamente- el mismo valor, sino la grave restricción de la libertad al momento de decidir. En síntesis; se trata de un caso de inculpabilidad y no de justificación. La ubicación dogmática de este llamado “estado de necesidad exculpante” está en el art. 34.2 C.P. pues si opta por salvar su vida, v. gr. provocando la muerte del extraño (caso de la tabula unius capax) habrá obrado violentado por la amenaza de sufrir un mal grave e inminente y, como no le es exigible el heroísmo, no se le podrá formular el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad.. Colisión de deberes. Se produce cuando el sujeto está jurídicamente sujeto al cumplimiento de más de una obligación, lo que le resulta imposible atender al mismo tiempo, por lo que podría ser incriminado por omisión. La cuestión dogmática, acerca de cómo resolver el caso, pasa por los distintos andariveles que le asignaron algunas posturas doctrinarias disímiles. Una de ellas sostiene que el acto está justificado cuando se enrola en los requerimientos de la fórmula legal del estado de necesidad; lo que significa que si el mal que se ha causado es inferior al que se quería evitar, la actuación queda en el ámbito de la legitimidad; esto para avalar la decisión a favor del estado de necesidad justificante. Pero también sería válido hablar de estado de necesidad exculpante, si fuese que el conflicto ha restringido de tal manera la libertad que no se le puede reprochar la elección hecha. Otra manera se la encuentra en el ámbito de la tipicidad, pues si –v. gr.- la imputación fuese por omisión de auxilio, el propio art. 108 C.P. está sugiriendo que, para que exista adecuación típica, el sujeto activo debió haber tenido la posibilidad de actuar; ergo, si se hubiese visto enfrentado ante la necesidad de hacer varias cosas al mismo tiempo, desde la óptica jurídico-penal no habría incurrido en omisión. Nosotros enfocamos el tema en el primer elemento de la Teoría del delito, como un caso de falta de acción. En el caso, y concretamente, de imputación objetiva del comportamiento pues para que éste interese al Derecho penal debe ser evitable, cosa que no se da en el supuesto de hecho que nos ocupa. En suma: constituye una regla general del derecho que de lo imposible de realizar no se desprende responsabilidad. El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis. El art. 34.4 declara impune al que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. La decisión adoptada por el precepto admite una doble lectura: Por una parte, ratifica la falta de tipicidad (y consiguiente ilicitud penal) en aquellos supuestos en que el legislador se ha anticipado y declara que solamente son punibles aquellas acciones llevadas a cabo sin derecho; es decir, cuando ha agregado elementos normativos a la simple descripción del hecho; por ejemplo, en el art. 141 C.P conforme al cual para que la privación de libertad sea delictiva ella debe ser realizada ilegítimamente. Por otro lado, y supliendo la carencia –en el sentido aludido- de los demás tipos penales, agrega explícitamente lo que es implícito, en un sentido general . Y justamente, por ser general, se ubica en la Primera parte del Código Penal, con lo cual esta institución sigue la historia de las causas de justificación, que primeramente aparecían en el catálogo de los delitos y de las penas de los antiguos ordenamientos y luego pasaron a la Parte General, cuando ésta se generó. Pero ésa es el único vínculo que existe con las causas de justificación, ya que –a diferencia de ellas- se trata de un asunto relativo a la tipicidad. De manera que si alguien mata a un animal ajeno, pero está habilitado para hacerlo por ejercer las funciones de policía sanitaria animal que tiene asignadas, no conjuga con su acción el tipo del art. 183 C.P. no obstante que éste no señale expresamente la excepción de actuar en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. En un supuesto así no funciona el mecanismo regla-excepción, según el cual la tipicidad es un indicio de antijuridicidad sino que –directamente- el acto es atípico. Por todo lo anterior, el mantener la mención del art. 34.4 C.P. entre las causas de justificación propiamente dichas –legítima defensa y estado de necesidad- se lo hace sólo por tradición; porque la antigua doctrina así lo enseñaba; no porque sea dogmáticamente exacto. De paso, y dicho con carácter general, estas reflexiones conducen a valorar positivamente la teoría de los elementos negativos del tipo. El exceso en las causas de justificación. El art. 35 C.P. dispone: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”. La doctrina ha trabajado en torno de este tema para desentrañar su naturaleza y ha llegado a distintas conclusiones, que pasan por consideraciones en torno de la antijuridicidad y de la culpabilidad. También se debate si el tipo subjetivo de situaciones de esta naturaleza es doloso o culposo. En lugar de hacer una reseña pormenorizada de esas posiciones, preferimos suministrar nuestro propio punto de vista: Por la ubicación del precepto, a continuación del anterior que refiere a distintas situaciones de impunidad, no hay duda que está determinando una excepción (relativa por las características del castigo) a ésta: Todas las personas que concretan un hecho típico en las diversas hipótesis que trata la totalidad del art. 34 C.P. no son punibles. En cambio, serán sancionadas con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia, aquellas que hubiesen excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. Las indicaciones son tres: la ley, la autoridad o la necesidad. En forma explícita aparece la mención a la autoridad en el inc. 4, el que también –indirectamente- alude a la ley cuando habla de cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio del derecho o del cargo. En cuanto a la necesidad, la palabra aparece sólo cuando se delinea la segunda circunstancia de la legítima defensa (art. 34.6.b) y de manera implícita en el inc.3, pues es ella la que mueve un suceso como al que esa norma alude. De todo ello se desprende la siguiente conclusión: Lo que el art. 35 C.P. dispone es aplicable a aquellas hipótesis de hecho (y a las respectivas soluciones jurídicas de ellas) en las cuales el agente hubiese obrado en el cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo (art. 34.4 C.P.), en legítima defensa (art. 34.6 C.P.) o en estado de necesidad (art. 34.3) yendo más allá de los límites que tienen cada una de esas instituciones. El hecho previsto por la ley como delito, guiado por la intención de defensa (lo que ubicaría la hipótesis en el tipo subjetivo dolo) está justificado y su ejecutor impune. Lo que no está justificado es el exceso y esa conducta –la que sobrepasa los límites- esta sujeta a la pena que la ley tiene prevista para los delitos culposos; cual sea éste dependerá de la hipótesis de hecho que se ha presentado. Por lo mismo, el campo de aplicación del art. 35 C.P. es muy reducido: Si alguien mata en legítima defensa, el homicidio estará justificado y como el agresor muerto, no podrá aplicarse la pena del homicidio culposo (art. 84 C.P.). Si el agredido hiere al atacante la lesión estará justificada; solamente en el caso de que, luego de conjurado el acometimiento sigue golpeando, las posteriores lesiones que cause serán castigadas con la pena fijada para el delito de lesiones culposas (art. 94 C.P.), No es frecuente que funcione en otros casos este mecanismo porque lo restringe el sistema de numerus clausus que adopta nuestro Código para castigar los hechos que se cometen por culpa o imprudencia. La que llevamos expuesta es la interpretación dogmáticamente correcta. De todas maneras debemos admitir que el precepto del art. 35 C.P. es usado por la doctrina y por la jurisprudencia como una especie de válvula de escape para no castigar con la pena del delito doloso en aquellos casos en que, no obstante no concurrir estrictamente las circunstancias fijadas por la ley para eximir por legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber, etc., la conducta se le presenta al intérprete como no tan injusta (como si la antijuridicidad pudiese graduarse; lo que no es así pues el acto es lícito o ilícito: no hay medias tintas) o el sujeto no tan reprochable. Esto último, la culpabilidad sí es mucha, poca o media (art. 41.2 C.P.), pero para llegar a este estadio antes hay que decidir que el acto no está justificado. Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito. La regulación del Código Penal es muy escueta: No es punible (art. 34) “el que obrare en virtud de obediencia debida” (art. 34.5.). La clave de la interpretación radica en las dos palabras: “Obediencia” y “debida”. A la luz de la Teoría del delito, el sujeto activo (a quien la ley declara no punible) realiza acción, la acción es típica y no está cubierta por una causa de justificación. Esto último pues, si lo estuviese, la impunidad abarcaría no solamente a quien obedece sino también a quien manda. Y no es así: este último es punible. Aparte, no podría ser lícita la conducta de quien obedece e ilícita la de quien manda ya que habría una incongruencia absoluta, con reflejo en la posibilidad de que la víctima se defienda legítimamente. Si la conducta de quien cumple la orden fuese legítima, la víctima no tendría posibilidad de defenderse con arreglo a la ley, ya que se lo impediría la mención que hace el art. 34.6.b) al calificar a la agresión como ilegítima. De todo esto se desprende que la previsión del inc. 5 del art. 34 no constituye una causa de justificación. Pasamos ahora a analizar la cuestión de la culpabilidad: La palabra obediencia está indicando una relación en la cual uno es el principal –quien da las órdenes- y otro el dependiente, el que tiene la obligación de cumplir esas órdenes. El adjetivo calificativo “debida” alude a la existencia de esa necesidad de acatar que tiene el subordinado, y eso sólo puede aludir al orden jerárquico público, que es el único ámbito en el que puede generarse situaciones conflictivas, ya que las consecuencias –por falta de cumplimiento- llegarían hasta las sanciones punitivas, lo que no ocurre en la relación doméstica o laboral. Queda claro, entonces que el inferior se encuentra ante una disyuntiva, pues si cumple la orden habrá incurrido en un injusto: un hecho típico no justificado y si la desatiende podrá ser severamente castigado. De allí que, ante la evidencia del conflicto y de que la libertad de decisión del agente está gravemente constreñida, alguna doctrina entiende que la impunidad de quien obra en virtud de obediencia debida deviene por falta de culpabilidad. El inconveniente que presenta esta tesis es que, si la aplicación del precepto se atiene a su literalidad, todos los hechos típicos antijurídicos, que el subordinado cometa en razón de la orden recibida, no le generarían responsabilidad penal, aunque haya estado plenamente consciente de que lo que estaba haciendo jamás hubiesen podido estar avalados por ninguna regla jurídica. Cosa distinta a que pudiese tener alguna duda respecto de la legalidad de lo mandado, pero a él no le hubiese incumbido hacer ese examen. Por ello, desde el fondo de la historia –e incluso en normativa reciente sobre la materia- se excluyen de la impunidad los hechos atroces y aberrantes . Estando la institución así sujeta a todos estos requisitos, es dable concluir diciendo que la exención de pena a quien obra en virtud de obediencia debida no constituye, estrictamente hablando, ninguna de las facetas negativas de los elementos que componen la Teoría del delito y, por ende, es un instituto autónomo.
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