Derecho Penal. Parte General


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		CAPITULO 11 - *El injusto culposo* por Marco Antonio Terragni		Derecho....
		Sumario: A. El injusto culposo. 1. Sistemas legislativos. La estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: imputación objetiva del resultado. Infracción del deber de cuidado. El resultado en el injusto imprudente. 2. Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente. Delimitación. B. Los tipos complejos. La preterintencionalidad. Los llamados delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva.

		El injusto culposo. Sistemas legislativos. El Código Penal argentino sigue el sistema de numerus clausus: los delitos culposos están expresamente previstos en la Parte Especial y lo mismo ocurre en las leyes penales especiales y en las leyes comunes de contenido penal. Por lo general se los identifica ya que la ley emplea alguna de las maneras de referirse a la culpa: imprudencia, negligencia, etc. Este sistema legislativo se opone al de numerus apertus del que era ejemplo el art. 565 C.P. español anterior al vigente, según el cual todos los delitos, que ese ordenamiento contemplaba como dolosos, cometidos no con dolo sino con culpa tendrían una pena inferior; de lo cual resultaba una amplitud desmesurada de la posibilidad de punir. En la actualidad ese Código Penal sigue el sistema de numerus clausus. Sus elementos constitutivos. Tipo objetivo. Acción típica. Infracción del deber de cuidado. Tomaremos como base para el desarrollo de estos temas la regulación que hace el art. 84 C.P. del homicidio culposo: Las cuatros formas en que aparece legalmente diseñada la culpa difieren entre sí: Aquello a lo que el legislador le asigna un valor negativo –y de allí la amenaza de castigo- son diversas actitudes personales que pueden desembocar en perjuicio para determinados bienes jurídicos. Así imprudencia es el antónimo de prudencia y ésta es una de las cuatro virtudes cardinales, que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo para actuar en concordancia. Es sinónimo de cordura, templanza, moderación en las acciones; supone sensatez, tacto, tino y –sobre todo- reflexión. El imprudente se conduce de manera arriesgada, precipitada o temeraria. A su vez la negligencia no guarda otra relación con la imprudencia más que aquélla que hace a ambas, maneras de infringir el deber de cuidado. Se la concibe como una actitud omisiva, un defecto de la atención y de la voluntad; la carencia de las cualidades necesarias para obrar de forma tal que el bien jurídicamente protegido no sufra daño. En la conducta negligente hay desidia, abandono, pereza, apatía. Su contraria, la diligente, implica actividad, esmero, aplicación atenta. Atendiendo a estas diferencias sustanciales entre la imprudencia y la negligencia, no constituirá una acusación formalmente válida –porque la sustancia de cada una es distinta- sostener que un individuo ha sido imprudente cuando en realidad haya actuado con negligencia; o viceversa. El error de tratar ambos conceptos como si expresasen lo mismo aparece ostensible si se tiene en cuenta que, para encontrar la frontera entre la prudencia y la imprudencia, así como entre la diligencia y la negligencia no hay más remedio que acudir a la experiencia; lo que ha ocurrido en circunstancias semejantes a las que dan pie a la indagación. Así se verá que difiere sustancialmente la conclusión de que sujetos que tuvieron que tomar decisiones –en el tránsito vial, por ejemplo- lo hicieron luego de reflexionar sobre lo que podía llegar a ocurrir y obraron sobre seguro (prudentes); en tanto que otros actuaron “a tontas y a locas” (imprudentes) provocando así un resultado lesivo. Algunos revisaron el estado de las luces de sus vehículos antes de emprender la marcha durante la noche (diligentes) en tanto que otros olvidaron controlar si todo el instrumental y las gasas utilizadas en una intervención quirúrgica habían sido retiradas del vientre luego de concluida (negligentes). En cuanto a la impericia, como ella identifica la falta de la habilidad que es dable esperar en quien realiza una actividad que requiere un aprendizaje previo (por eso el art. 84 C.P. habla de impericia “en su arte o profesión”), tampoco se puede asimilar a la imprudencia y a la negligencia. Así, es válido acusar por impericia a un médico que ha realizado una intervención quirúrgica sin seguir las reglas enseñadas en la Universidad, pero resultaría absurdo imputar como imperito a quien, andando apresuradamente por una escalera, hace rodar a un niño ocasionándole lesiones. Otra nota específica de la impericia: para encontrar la línea demarcatoria entre la pericia y la impericia, necesariamente hay que acudir a las reglas del arte o de la profesión de que se trate, y así es dable comprobar si hubo acatamiento o apartamento de las mismas. Resta para el final la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a cargo de quien actúa. En lo que respecta a la primera parte, los reglamentos constituyen una vía, a través de la cual, el legislador (cualquiera que fuese) anticipa cuál es la conducta que considera cuidadosa. De manera que, ajustándose a ellos, no puede haber cuestionamientos, pues no obstante que la actividad reglada entrañe riesgo, estará permitido generarlo. Por lo mismo, no puede formularse imputación objetiva respecto del resultado que derive de la misma. De todo esto se desprende que es mucho más fácil comprobar el cuidado o el descuido del obrar si la conducta está reglamentada: no es necesario acudir a la experiencia (como en los casos de la imprudencia y de la negligencia) ni a la lex artis, en ocasiones de no fácil comprobación (como en la impericia). La contrapartida de la sencillez está en que –como es obvio- el juzgador debe tener a la vista el reglamento y comparar la conducta ordenada con la que el sujeto adoptó. Queda claro que la inobservancia de los reglamentos no debe ser metida en el mismo saco para que se mezcle con la imprudencia, la negligencia y la impericia. Sobre la inobservancia de los deberes a cargo de quien actúa, constituye una expresión genérica que, siguiendo a los reglamentos hace caer en mientes la evidencia de que no estando toda actividad normativamente determinada de antemano, sin embargo ella supone conducirla teniendo en cuenta no dañar al prójimo; esto representa el correlato de la libertad que existe para desempeñarse en sociedad: no hay estatuto escrito que diga cómo un adulto debe actuar cuando lleva a niños pequeños para que jueguen en una plaza, pero constituye un deber vigilarlos para que no corran hacia las arterias circundantes o de cualquier otra manera se coloquen en peligro. Como en el caso de la inobservancia de los reglamentos, en la desatención a los deberes si se formulase una acusación, quien la haga deberá señalarle al presunto infractor cuál es el deber que ha dejado de cumplimentar. Esa necesidad no se satisfaría acudiendo al expediente ilegítimo de invocar imprudencia o negligencia, porque son conceptos distintos; tanto que la ley utiliza todos ellos independientes. Y si la ley lo hace, no es dable al intérprete prescindir de tal separación y tener a algunos como no escritos. El incumplimiento de los reglamentos es un elemento de la tipicidad del homicidio culposo. Que la víctima también quebrante los que ella debe –a su vez- respetar no tiene otra influencia que aquella que pudiese derivar en que el resultado se le adjudique a ella, dependiendo ello de la situación. Quien se ajusta al reglamento permanece en la zona del riesgo permitido. El tipo del delito culposo contiene varios elementos objetivos y subjetivos. La infracción de los reglamentos es sólo uno de ellos; si concurre y faltan los demás la conducta permanece atípica. También puede ocurrir que, no obstante conjugarse todos los elementos, no sea dable formular al autor la imputación objetiva del resultado, con la consiguiente impunidad. Si alguien ha obrado conforme a las reglas no puede ser imputado teniendo en cuenta ese único dato. Tampoco esa sola circunstancia de la observancia de los reglamentos particulares, sin más no resulta suficiente para excluir un reproche penal. Aquí hay que hacer algunas disquisiciones: Como señalamos anteriormente, no se le puede formular imputación objetiva a quien cumple los reglamentos pues no hace otra cosa que desempeñarse en la zona del riesgo permitido. Otra cosa es que se le atribuyan imprudencia o negligencia, pues puede ser negligente, por ejemplo, quien marchando a velocidad reglamentaria por una carretera observa que un motociclista, proveniente de un camino transversal, está por ingresar a la ruta y éste –el motociclista- en lugar de girar la cabeza hacia el lado en que se aproxima el coche, lo hace para el otro; en tanto que el automovilista continúa su derrotero, produciéndose el choque de ambos vehículos con muerte o lesiones del conductor del vehículo menor. Lo que acabamos de apuntar coincide con lo que dice Roxin: Obsérvese que el jurista alemán habla de imprudencia (no de inobservancia de los reglamentos en el sentido en que lo hace el art. 84 de nuestro Código Penal) y la vincula –como lo hicimos en el párrafo precedente- con la previsibilidad, la cual depende siempre de las circunstancias del caso concreto con independencia de si concurre una infracción sancionable de tráfico. Interesa examinar es cómo juega el concepto riesgo en esta materia: La posibilidad de que alguien o algo sea dañado (que esto es el peligro) se abrirá a partir de una conducta imprudente, negligente, imperita o violatoria de los reglamentos o de los deberes a cargo de quien la adopta; pero esta posibilidad no es sino uno de los componentes del delito culposo. Para que éste se configure faltará el otro elemento: el resultado lesivo. Dicho en términos que ha acuñado la dogmática moderna: Lo que se valora negativamente es la conducta descuidada más su efecto; que va en desmedro del bien que el Derecho intenta proteger mediante el mecanismo de amenazar con pena a quien lo ofenda con esa clase de comportamiento. Los tipos culposos no se basan en la mera creación de un peligro prohibido: el incremento del riesgo –más allá del permitido- no habilita aún la imputación objetiva; es sólo una parte de ella. Para completarla hace falta comprobar que se haya producido un resultado, que éste sea la consecuencia del referido exceso y que se encuentre dentro de lo que constituye el ámbito de protección de la norma. Previsibilidad y evitabilidad. En cuanto a las calificaciones previsible y evitable, se ajustan mejor al resultado que al peligro prohibido pues lo que el individuo tiene la perspectiva de anticipar mentalmente y, en este caso evitar es que –por ejemplo- alguien termine lesionado o muerto si imprime al vehículo que está conduciendo una velocidad tal que le imposibilitará detenerlo con eficacia; no el mero hecho de la marcha apresurada. Al margen de lo anterior, tiene que aparecer clara la diferencia entre lo previsible y lo evitable ya que –como resulta obvio- hay sucesos que se pueden prever y otros que no; si no se pueden prever será imposible evitarlos y, a la inversa, algunos apareciendo en el campo focal de la conciencia pueden ser evitados y otros no. Ante este diverso juego de influencias, el intérprete formula para sí las siguientes preguntas (a) ¿Qué papel juegan la previsibilidad y la evitabilidad en la Teoría del delito, en general, y del delito culposo, en especial? (b) ¿Integran el primer elemento: Acción (o conducta) o el segundo: Tipo? (c) ¿Qué naturaleza tienen: objetiva o subjetiva? (d) Si fuese objetiva ¿el adjetivo debe entenderse como que es ajeno a los conocimientos y sentimientos del concreto autor o como una exigencia erga omnes? (e) Si fuese subjetiva ¿cómo se vincula con la culpabilidad? Las respuestas empiezan con la evitabilidad:: Aquello que nadie puede impedir que suceda veda la posibilidad de adjudicarle consecuencias penales, como obra humana propia; v. gr. la fuerza física irresistible de la que habla el art. 34.2 C.P. Esto juega tanto para el delito doloso -cuya comisión por un tercero se investigue- como para el delito culposo que se pretenda adjudicar al propio compelido. Ergo: se trata de un caso de falta de acción (o de conducta) en el sentido jurídico-penal. Siguiendo con la previsibilidad: Es de la esencia del dolo la anticipación mental de lo que se pretende conseguir; no puede haber, pues, dolo si lo que vaya a acontecer es imprevisible, restando la aptitud de que haya habido culpa; por tanto es un tema relacionado con la tipicidad. En orden al delito culposo, si la ley requiere que todos quienes se encuentren en la misma situación (tema que la doctrina de raíz germana denomina como cuidado exigible en el tráfico) se adelanten a meditar en lo que puede llegar a ocurrir en ausencia de una actitud vigilante, esta exigencia integra el tipo (el que a su vez constituye un mandato erga omnes). Y como prescinde de considerar las particularidades individuales, se inscribe en el terreno de lo objetivo, permitiendo una imputación por negligencia a quien no se anticipó a considerar lo que llegaría a ocurrir como consecuencia de su descuido. Pero a su vez la previsibilidad desempeña un rol en el ámbito subjetivo del tipo del delito culposo; en primer lugar porque la labor intelectual de imaginar el efecto lesivo que puede llegar a acontecer es propia; del sujeto. De manera tal que si, por más esfuerzo que hubiese hecho, un análisis a la luz del resultado acontecido (ex post) demostrase que esa imagen no hubiese podido surgir (ex ante) restaría chance de considerar que la conducta se hubo adecuado al tipo del delito culposo. En definitiva, se impondría la absolución, tal como lo dispone el art. 34.1 C.P cuando declara no punible al que obra por error o ignorancia de hecho no imputable. Para terminar con la respuesta a las preguntas que dejamos planteadas más arriba, hace falta una referencia a las relaciones entre la previsibilidad y la culpabilidad: Si el resultado es previsible –para la generalidad y para el sujeto- y a su vez están reunidos los demás elementos que permiten formular la imputación objetiva, el hecho será típico. Descartada la existencia de causas de justificación y de inimputabilidad, el intérprete tendrá que examinar si es dable formular el reproche en el que consiste la culpabilidad y graduarla –y con ello imponer una pena concreta- teniendo en cuenta los motivos que determinaron la comisión del acto típico (41.2 C.P.). En ese momento evaluará por qué no previó lo previsible: v.gr. desinterés (circunstancia agravante) o por la urgencia que la situación imponía (circunstancia atenuante). Los baremos. No hay duda que si bien culpa o negligencia son conceptos genéricos –y como tales los usa el art. 1109 C.C.- la aplicación requiere comprobar cuáles fueron las circunstancias del obrar pues de allí se desprenderá la mayor o menor obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 C.C.). Su homónimo en el ordenamiento alemán expresa la misma última idea de esta manera: “Actúa culposamente quien no observa el cuidado requerido en el ámbito de relación” (Parágrafo 276 BgB) De allí la doctrina partió para elaborar la frase cuidado exigible en el ámbito del tráfico. De todo ello se desprende que existen tantos modelos de conducta prudente como cuantas sean las actividades que trasciendan a lo social. No puede llamar ello la atención ni significar una infracción al principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 16 C.N. pues él se entiende en el sentido de que se debe tratar de idéntica manera a quienes se encuentren en situaciones similares. Respecto de la apelación al “sentido común” debemos decir que no existe tal, así como tampoco existe el hombre ideal, imagen a la que se recurre para descalificar a un hombre de carne y hueso comparándolo con el modelo que el intérprete ha construido en su mente. Contrariamente, la única comparación jurídicamente válida es la de la conducta adoptada con la que hubiera correspondido conforme a la ley. Principio de confianza. Corresponde recordar que un principio esencial es que nadie debe responder por la culpa ajena; sea la de terceros o la de la propia víctima. Justamente esto constituye la idea fundamental de que es dable descansar en la esperanza de que, en el entramado de una relación intersubjetiva, cada quien se comportará de manera adecuada. Ello como regla: las excepciones están constituidas por aquellas situaciones en las cuales esa confianza no puede generarse en razón de la inferioridad –conocida por el autor- en que se encuentra la otra persona. Competencia de la víctima. Si resultase atendible invocar el Principio de confianza, ello conlleva la idea de que hay asuntos que incumben a cada quien; en su caso, a la persona que sufre el daño. Las maneras de enfrentar esta problemática son diversas. Todas parten de la evidencia de que hay supuestos en los que la conducta de quien sufre el daño tiene características tales que permiten excluir la imputación al sujeto activo. Se trata de una situación que guarda correspondencia con la teoría de la autoría y participación, como que es posible argumentar que quien crea de propia mano directamente un riesgo para su bien jurídico es cuasi autor contra sí y por ello responde en principio él mismo por las consecuencias. Por el contrario, una conducta que si bien tiene relevancia causal, pero sólo tiene carácter de participación al no constituir autoría, en principio carece de relevancia típica. Empero, en este tema el bien jurídico que resulta lesionado ocupa una posición especial, afirmación que advierte acerca del estrecho ámbito en que se mueve la posibilidad de absolver, pues por un lado es verdad que el principio de autodeterminación del lesionado tiene que desplegar su influencia; y por el otro, existen mandatos generales, en pro de la protección de ciertos bienes, que no es válido sean dejados al margen por más que el lesionado no tenga interés en la conservación de ellos. Además, para que aparezca como necesario indagar si resulta dable no imputar objetivamente el hecho al autor, la primera comprobación a efectuar es si éste ha realizado una conducta que roce la aplicabilidad del precepto referido al delito culposo, pues si así no fuese, si no se constatase alguna violación del deber cuidado, la aticipidad se verificaría por ello mismo, no necesitando ninguna argumentación adicional. La cuestión principal pasa por estos carriles: Si el autor hubiese conjugado con su conducta los elementos objetivos y subjetivos del tipo del delito culposo, habrá tipicidad (violó el mandato legal imperativo) y la consecuencia: una eventual responsabilidad penal, no quedará enervada por el asentimiento, o la conducta, en general, de la víctima. Habrá que examinar, entonces, sobre qué aspecto de la recepción jurídica del hecho pueden incidir esas circunstancias de manera tal que se logre una solución justa. Todo gira en torno de una idea básica: No es admisible que la culpa de quien sufre el perjuicio asperje al otro, comprometiéndolo penalmente. Es claro que centro el análisis de la conducta del sujeto pasivo dentro del marco de la teoría del delito culposo, lo que –por contraste- significa colocar aquélla en el contexto de la valoración normativa del comportamiento del autor, pues ella puede, en algunos casos, indicar la imposibilidad de atribución jurídico-penal. Los casos que sirven para ilustrar estos conceptos hablan de delitos de relación, una especie de tipos incongruentes, situaciones en las cuales los lesionados contribuyen al hecho delictivo, y ello permite la introducción de consideraciones victimo-dogmáticas para restringir los alcances de las disposiciones penales en un sentido atenuante o incluso eximente. Los problemas han sido objeto de análisis desde diversas perspectivas. Dentro de este campo, los esfuerzos deben estar dirigidos a encontrar los fundamentos dogmáticos de soluciones que realicen el valor justicia; con mayor precisión: poner el acento sobre casos en los cuales el comportamiento del lesionado hace desaparecer todo indicio de que el resultado le sea imputable objetivamente a la conducta del sujeto activo. Llegar a esa meta haría resplandecer los principios constitucionales, propios de un Estado de Derecho, en el que cada cual es responsable por los actos que le pertenecen; pero no por los de los demás. Este principio de autorresponsabilidad debe aplicarse como pauta para la solución de los conflictos en todo supuesto de actuación plural y fundamentar la impunidad tanto en los casos en que varios sujetos contribuyen causalmente a la comisión de una infracción penal, y algunos no son autores, como en aquellos en que la víctima ha intervenido en la actividad generadora del riesgo: nadie será responsable –como regla- por lo realizado por ella. Esto es así porque, por el lado del titular del bien, debe reconocerse la libertad para organizar su vida de la manera que lo prefiera; y por el lado del extraño no es posible imponerle un deber de tutela, que no esté formulado de un modo expreso. Lo precedente, expuesto en términos generales y siempre que la relación se establezca entre personas que se encuentren en un pie de igualdad en cuanto a la libertad para disponer acerca de sus intereses en los respectivos ámbitos de actuación. No ocurre lo mismo en los casos en el que un sujeto es superior al otro, en cuanto al rango o al conocimiento de lo que puede suceder. En estos supuestos puede estar reducida la autodeterminación del segundo y encontrarse el otro ante la necesidad de responder teniendo como base un deber de cuidado secundario. La evolución dogmática de los criterios determinantes de la imputación objetiva permite introducir elementos valorativos que determinan los límites de la libertad de actuación, con el consiguiente establecimiento de esferas de responsabilidad; así también en los casos en que concurre, en la génesis de un riesgo, la persona que posteriormente resulta lesionada. Esta es la solución por la cual nos inclinamos. La doctrina y la jurisprudencia alemanas parten del tratamiento dogmático de la conducta de quien interviene junto a otro en el suicidio de éste, para considerar la incidencia de la conducta del lesionado en la posible ausencia de imputación al agente. En ese sentido es de destacar la importancia de la decisión político-criminal del Estado argentino, dándole un alcance reducido –pero reconociendo su incidencia al fin- a la posibilidad de que el injusto del autor sea de menor entidad, en razón de la conducta de la víctima: en el tratamiento de los supuestos de inducción o cooperación al suicidio. Aunque el Código Penal no contemple (ni podría hacerlo en términos generales) entre las causas de impunidad casos los cuales la conducta de la víctima es decisiva, de todas maneras la aquilata. Así, aquella intervención en el suicidio ajeno es diferenciada del homicidio básico, con un marco penal inferior. La inducción a cometer delitos, en un sentido amplio, es identificada por el legislador con la autoría. El distinto tratamiento, entre los hechos comunes de homicidio y los de instigación o ayuda al suicidio, radica en la consideración de que el suicida quiere perder la vida. El legislador tiene en cuenta ese dato para considerar que tiene un menor contenido de injusto la intervención del extraño. De allí que realmente sea importante –para dilucidar el tema de la imputación a la víctima en los hechos culposos- tener en cuenta la regulación penal del suicidio en los respectivos ámbitos normativos. Como resultado del examen del Derecho argentino, aparece como no es enteramente cierto que la vida sea un bien jurídico indisponible en todos los supuestos, y que aún en aquellos en que el titular asuma una conducta que la ponga en riesgo, esta actitud carezca de relevancia respecto del comportamiento del que interviene en el suceso junto al de quien resulta lesionado. De hecho la tiene, como he indicado, para degradar la ilicitud. En cuanto a la cuestión de si también la atribución a la víctima en algunos hechos imprudentes puede excluir el injusto de quien interviene, partiendo de la atipicidad del suicidio en sí (que es la expresión más acabada de una autopuesta en peligro) debe ser analizada esa aptitud. Porque, expresada la idea preliminarmente, la participación de un extraño debería ser impune, porque la autopuesta en peligro no es delito, ni podría ser incriminada como tal en un Estado, en el que los derechos de los individuos ocupen el papel central. Desde una perspectiva distinta, y aunque se advierta –como no puede ser de otra manera- que el consentimiento en perder la vida en manos de otro, no tenga eficacia eximente, ello no implica que deba ser igualmente ineficaz el consentimiento en la conducta que pone en peligro imprudentemente la vida de quien manifiesta su conformidad en correr ese riesgo. Incluso es éste un comportamiento socialmente mucho más tolerable que el aquél de quien sabe que su conducta es homicida y quiere matar, aunque el otro esté de acuerdo en que lo mate. En términos generales, ya que se deben apartar ciertos supuestos específicos, se puede afirmar que para un grupo humano, que basa las reglas de convivencia en la libertad, no debe haber obstáculos para elegir libremente poner en peligro la propia vida, ya sea ejecutando, por sí, una acción arriesgada, como exponiéndose a una conducta imprudente de otra persona. Sería una autopuesta en peligro, que debe distinguirse del caso en que la conducta del otro es de ejecución (heteropuesta en peligro) y, por lo mismo, punible y del supuesto en que ambos han creado el riesgo (puesta en peligro generada conjuntamente) en el cual el otro no es responsable por la conducta de quien resulta lesionado. La base constitucional del principio de autorresponsabilidad es el reconocimiento de que el ser humano es libre, y tiene expresión en las reglas, según las cuales el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable ella, no impone responsabilidad alguna, porque cada uno es dueño de sus actos: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos. Si el daño sigue al hecho libre de quien sufre el perjuicio, a éste se le imputa. Porque al Derecho le es inherente la alteridad. Consiguientemente el yerro propio no origina relación jurídica alguna. Por esencia, para que exista autodeterminación debe haber libertad: sólo así la determinación será propia. Si la resolución es el producto de una influencia ajena, ya está constreñida y debe investigarse la posible responsabilidad del extraño. Por supuesto que también puede suceder que, directamente no haya quien deba hacerse cargo de las consecuencias si es que no ha habido persona, cuya conducta las haya generado, sino la mala fortuna. Que quien se perjudica ejercita la libertad que tiene para determinar sus acciones, demuestra la necesidad de incluir la incidencia de la conducta de éste en la apreciación penal. Es correcto que ella tenga influencia no sólo para graduar la pena, sino para configurar el tipo, pues –según una de las interpretaciones que propongo- el sujeto no completa con su acción los requisitos del tipo objetivo en algunos casos, en los cuales la actuación de terceros –incluida la del sujeto pasivo- ahuyenta la posibilidad de que aquél haya excedido los límites del riesgo permitido. Esa conducta ajena puede así resultar relevante para constatar que ni siquiera existe un ilícito penal. Así ocurre, efectivamente y en otro ámbito, con la incidencia que tiene la conducta de quien resulte lesionado, como lo es el agresor en los supuestos de legítima defensa. Es acertada la opinión, según la cual para el castigo por imprudencia es necesario que el autor haya creado un riesgo no permitido y que ese riesgo se haya realizado en forma contradictoria con el fin de protección de la norma infringida. A ello debe agregarse un tercer requisito: la realización del tipo debe circunscribirse al ámbito de responsabilidad del autor. Si ella concierne al ámbito de responsabilidad de la víctima o de un tercero, queda excluida la imputación y por tanto la sanción. Apuntamos que, siendo así, la imputación objetiva integra el tipo como regla no escrita. De lo contrario, la paradoja sería mayúscula: Se habría realizado una acción típica; esta acción típica no estaría cubierta por una causa de justificación, puede no concurrir una de inculpabilidad y no obstante no ser punible el autor, pese a no presentarse tampoco una excusa absolutoria. Otras perspectivas dogmáticas acertadas apuntan a que la razón por la cual, no obstante haber existido un conducta imprudente del autor, la de la víctima excluye la posibilidad de imputarla penalmente, está en que el tipo objetivo puede estar completo (acción imprudente, resultado e imputación objetiva) pero el tipo subjetivo no, porque es imposible prever el desenlace (el hecho resultó imprevisible para el supuesto autor). También puede ocurrir- que aún habiendo influido la imprudencia en el resultado, no sea uno de los que la norma pretende evitar al imponer el deber de diligencia; es decir, por falta de imputación objetiva del resultado. O puede deberse a que la escasa o mínima importancia de la contribución causal de la imprudencia del sujeto frente a la muy superior aportación para el resultado de la conducta de la víctima, haga que aquella primera conducta imprudente realmente no realice la parte objetiva del tipo, ya que favorece pero no determina lesión del bien jurídico. Finalmente, por la escasa aportación causal de esa conducta imprudente al resultado, al sujeto no se le podría calificar como autor, sino sólo como partícipe. Pero siendo que en el delito imprudente no cabe la participación punible, su conducta será atípica y, por lo tanto, impune). Lo expuesto en los últimos párrafos y algo de lo que seguirá, constituye un resumen de los temas tal como fueron expuestos en nuestro libro Terragni, Marco Antonio, Autor, partícipe y víctima en el delito culposo (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008) apuntando que algunas de las soluciones propuestas por la doctrina o adoptadas por la jurisprudencia, son incompatibles entre sí porque no parten de una base común. Existe una relación entre los diversos criterios y las teorías del delito de los que se parte, pues el que descarta que la culpa del lesionado tenga alguna incidencia para descartar la imputación al autor estima que la culpa es una de las formas de la culpabilidad, entendida como relación psicológica: entonces, si ha realizado la conducta prevista en el tipo de la ley penal, no está justificada y ha obrado con culpa (cualquiera fuese la gravedad de la misma), debe ser castigado porque existe una vinculación entre el hecho y la actitud subjetiva. Cuando la jurisprudencia examina el asunto bajo el rótulo de la concurrencia de conductas siguiendo un esquema causal se abre paso a consideraciones limitadoras de la responsabilidad motivadas por razones de índole valorativas, y así queda habilitada la eventual exención de responsabilidad si es que no se puede formular el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste, según la concepción normativa de ésta. A su vez, quien piense que la imprudencia es una de las formas de la tipicidad, encontrará que en algunos supuestos las exigencias de un obrar cuidadoso están restringidas como consecuencia de la actuación de quien resulta lesionado. Finalmente, las pautas que proporciona la moderna teoría de la imputación objetiva, que finalmente adopto porque es la solución correcta, permiten reconducir la atribución del suceso a la víctima. El resultado en el injusto imprudente. En el delito imprudente el resultado debe ser la consecuencia directa de la infracción del cuidado exigible. La oración precedente obliga a examinar sus distintas partes: En primer lugar, entendemos por resultado aquel cambio que se opera en la situación en que se encontraba el bien jurídico (al que refiere el tipo penal de que se trate), en el momento que precedía al de la acción enjuiciada; variación que es consecuencia de ésta. En segundo lugar, él debe estar conectado de tal manera a esa conducta que no exista sección o solución de continuidad; es decir: que no haya una separación que impida considerar la unión como un elemento indisoluble . En tercer lugar, el efecto tiene que traer su origen de la violación del deber de cuidado. En cuarto lugar, esa solicitud de hacer las cosas bien –en resguardo del bien jurídico- debe estar impuesta por la ley. Únicamente cumpliéndose los cuatro requisitos anteriores, podrá tenerse por sentado que el riesgo generado por la conducta alcanzó su concreción en el resultado. Dicho lo anterior corresponde apuntar que si bien los delitos imprudentes por antonomasia son delitos de lesión, aunque también el derecho positivo vigente de distintos países incluye delitos imprudentes de mera conducta y de peligro concreto . Sobre lo último corresponde observar que por esa vía el legislador se extralimita, pues la propia estructura del delito imprudente tradicional tiene un componente aleatorio respecto del resultado, que es la generación de un riesgo y otro concreto, constituido por la concreción de ese peligro en el resultado, en los delitos imprudentes de peligro ambos extremos de la ecuación son iguales; aparece un concepto doble de peligro: sólo riesgos. Con lo cual el respeto del principio constitucional de lesividad no aparece nítido y la determinación de las conductas incriminadas queda gravemente comprometida. Deber de cuidado e imputación objetiva. Corresponde considerar si la imputación del resultado a la conducta constituye una actividad distinta a la de señalar que el sujeto actuante infringió el deber de cuidado. La doctrina responde de maneras distintas esta cuestión: Por un lado se entiende que hay una dicotomía, recurriéndose a la comprobación de la contrariedad del cuidado debido como característica del injusto de la acción y a la causación de un efecto típico como índice del injusto del resultado. Entre ambos debe existir el nexo de antijuridicidad, como problema de de imputación objetiva . Otra manera de enfocar el tema consiste en restarle significación autónoma dentro del concepto de imprudencia a la contrariedad objetiva del cuidado debido, debiendo ser absorbida por el criterio de imputación objetiva, porque –como enseña Roxin- tras la característica de la infracción del deber de cuidado se esconden distintos elementos de imputación que caracterizan los presupuestos de la imprudencia de manera más precisa que tal cláusula general. No se pueden separar –concluye Roxin- la infracción del deber de cuidado y la imputación del resultado, porque los presupuestos de la imputación son idénticos a los de la infracción del deber de cuidado. Para constatar la realización imprudente de un tipo no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva. Desvalor de acción y desvalor de resultado. Sin perjuicio de ello, obedeciendo a la coherencia interna del enfoque general en pro de una determinada Teoría del delito, parte de la doctrina sostiene que lo que se desvaloriza es la acción; en tanto que el resultado cumple un rol secundario en la estructura del ilícito por imprudencia. Así Welzel sostuvo que la consideración negativa de la conducta no puede ser mayor debido a que el efecto se consiga ni menor por su ausencia. De allí que se haya hablado a menudo del desvalor de resultado como del “componente de azar” dentro de los delitos culposos . El contenido de injusto propio de la infracción del deber de cuidado no resulta aumentado ni disminuido por la producción o no producción del resultado. La acción sigue siendo incorrecta aunque no cause ninguna lesión material o provoque efectos diferentes: a menudo es obra de la casualidad el que por una imprudencia alguien resulte muerto o lesionado . El juego de los conceptos se da de manera tal que –según estas ideas- la importancia del resultado en el tipo reside en que realiza una selección en el círculo de las acciones contrarias al cuidado: ciertamente toda acción contraria al cuidado es antinormativa, indiferentemente de si se concreta o no en un resultado; pero sólo una vez que se concreta en un resultado, que logra –en todo caso según el derecho positivo- relevancia jurídico-penal, se convierte en el fundamento material del injusto típico penal. Con esto, procuró Welzel demostrar cuán poco el resultado es parte esencial jurídico-penal del hecho culposo . Y llevó, a quienes siguieron su tesis hasta el extremo, a sostener que el resultado es una condición objetiva de punibilidad . Citando casos de jurisprudencia, el mismo Welzel se ocupó de resaltar que para que pueda formularse la imputación objetiva, la producción del resultado ha de ser justamente la concretización de la lesión por descuido. Tal no es el caso cuando el resultado ciertamente ha sido causado por la acción contraria al cuidado, pero también se habría producido si la acción se hubiera ejecutado conforme a las reglas de resguardo . En la relación entre la conducta y su efecto, es posible -al menos en abstracto- separarlos temporalmente, y así como en el delito doloso la ley prohíbe la conducta (desvalor de la acción) encaminada a producir la lesión de un bien jurídico (desvalor del resultado), en el delito imprudente se prohíbe la actividad peligrosa (desvalor de la acción) que lo afecta (desvalor del resultado) . Esta cesura entre la conducta y su consecuencia conduce, asimismo, a reafirmar la necesidad de que el examen acerca de si la conducta ha sido violatoria del deber de cuidado, sea ex ante del efecto, pues si fuese ex post la conclusión estaría influenciada por la imprecisión que produce que éste haya acontecido. La ilicitud hay que considerarla en el complejo de valoraciones y, por tanto, de reglas jurídicas que giran en torno al bien jurídico, y dentro de ellas evidentemente está también la valoración de los resultados producidos, de las transformaciones ocurridas en el ámbito de las relaciones sociales. Luego, el problema del resultado no es una cuestión de causalidad, sino de imputación desde la perspectiva de los intereses necesitados de protección. Obsérvese la aproximación al funcionalismo, pues sigue escribiendo: "Con ello el problema no es tanto de desvalor de acto o de resultado como se ha señalado tradicionalmente, sino de desvalor de relación social. Se ha desvalorado una determinada relación, una determinada intermediación de ellos con las cosas y la acción del Estado. Es esto lo que debe quedar en claro, pues entonces la misión del jurista, del jurista crítico, es la constante revisión de por qué se ha seleccionado tal relación social y se le ha fijado desvalorativamente en una forma determinada. El jurista demócrata, sobre la base de la participación activa de los ciudadanos en la vida social y por tanto del Estado, ha de preocuparse por revisar todo lo que impita tal participación y, necesariamente por ello mismo, de los obstáculos de todo juicio desvalorativo, que pueda ser uno de los obstáculos a tal participación" . Otro planteamiento político criminal partiría del desvalor de resultado y reduciría la determinación del injusto a un problema de imputación objetiva, esto es, de afectación al bien jurídico y reduciendo el significado del desvalor de acto, esto es, los procesos de riesgo para los bienes jurídicos. La posición de Silva Sánchez sosteniendo que la producción del resultado nada añade a la peligrosidad de la conducta, por lo que, en realidad, el juicio en virtud del cual se determina que una conducta es lo suficientemente grave como para que sea necesario y legítimo prohibirla bajo amenaza de pena en nada se ve afectado por el factor (dependiente del azar) de la producción o no de aquél. Pero ello no resta nada de su importancia político criminal al resultado. Este se mantiene como un elemento decisivo condicionante de la aplicación de la norma secundaria, de modo que cuál sea el resultado que se produzcan condiciona la necesidad de pena y la propia punibilidad o la medida de la misma. A continuación Silva Sánchez aclara que la inclusión del resultado como elemento de la punibilidad fuera del ámbito de lo prohibido no es algo que quepa afirmar sólo a propósito de los delitos de resultado (de peligro o lesión) consumados, sino también de los de mera actividad (de peligro o lesión), de la tentativa y frustración, etc. En cualquier clase de tipo cabe distinguir un aspecto ex ante, que integra el ámbito de lo injusto (penalmente prohibido) y el aspecto ex post, perteneciente a la punibilidad, que integra el ámbito del “tipo punible”. En cualquier caso, dado que la problemática del resultado –es más, también la de la relación entre la conducta penalmente prohibida y aquél- pertenece al ámbito sistemático de la norma secundaria, y desempeña un importante papel fuera del injusto le corresponde ciertamente desempeñar . Sancinetti sostiene: Para una concepción subjetiva del ilícito, que convierte el final del dominio del sujeto sobre su hecho en el núcleo del hecho punible, es imperioso explicar por qué el delito imprudente sólo es castigado, en general, bajo el presupuesto de que se produzca un resultado típico. Según nuestra forma de forma de entender el tema el derecho le asigna un significado negativo tanto a la conducta propiamente dicha como al resultado, pero la primera no puede ser punida, por sí misma, sino en la medida en que afecte algún interés valioso para la convivencia; allí está el límite que impone la Constitución. En la materia del delito imprudente esto es claro: pueden existir supuestos de hecho en que se constate que la acción es merecedora de una consideración negativa, por haber ido más allá del riesgo permitido y, sin embargo, el resultado no ser objetivamente imputable a la misma; por ejemplo, por tratarse de la concreción de un riesgo distinto. En casos así el desvalor de la acción no tiene consecuencias jurídico-penales. Incluso Sancinetti, desde su postura subjetivista, reconoce el rol esencial del resultado que, dice, opera como contrapeso. A juicio de este autor se trata de un presupuesto derivado del principio de oportunidad: el Estado no estaría en condiciones ni de identificar, ni de perseguir, toda imprudencia posible sin resultado; habría también una desproporcionada injerencia . El resultado como elemento del tipo. El resultado integra el tipo de todo hecho penal , ya que no se concibe ningún ilícito de esa índole sin que la conducta que se incrimina produzca un efecto jurídicamente desvalorado; lo contrario sería inconstitucional ya que el comportamiento no afectaría el orden público ni perjudicaría a terceros. De todas maneras, los resultados que se derivan de la infracción de las normas penales, se presentan bajo formas diferentes y en el caso de las producidas por imprudencia, las derivaciones son –principalmente- materiales; tomamos como paradigma la hipótesis de la muerte de un hombre. En cualquier sistema penal que adopte el método del numerus clausus, la incidencia de los diversos efectos materiales para la individualización legal de la pena no se puede soslayar, pues en todo el catálogo de las conductas punibles (las dolosas y las culposas, cada una por su lado) la magnitud del injusto se mide por el valor relativo que se le asigna a cada resultado. Así ha sido desde siempre y en todas las legislaciones. Ello, porque como explica Bustos, lo injusto es ante todo la materialización de la necesidad de proteger ciertos bienes por parte del ordenamiento jurídico y en esa medida es que impone penas. De esa manera, el bien jurídico, como centro del injusto y producto del actuar social, tiene como componentes indispensables y necesarios tanto el desvalor del acto cuanto el del resultado . Sin embargo, la cuestión de si el resultado es o no un elemento del tipo penal en los delitos culposos de resultado, genera debate. Bacigalupo sostiene que lo prohibido es la realización de una conducta, pues las normas presuponen en su mandato la libertad del destinatario: En el delito doloso el resultado es un elemento del tipo porque el autor dirige la causalidad al resultado. Pero en el delito culposo la norma no puede dirigirse a una causación "ciega" del resultado. Esta pura derivación causal, en consecuencia, queda fuera del objeto prohibido por la norma y solamente constituye un elemento que condiciona la punibilidad, pero que no forma parte del objeto de la prohibición (acción violatoria del deber objetivo de cuidado). Esta función del resultado, dependiente de la causalidad - pues a veces de una acción descuidada se deriva un resultado, pero otras no- coincide con la función de las condiciones objetivas de punibilidad y por ello el resultado reviste esta calidad y no la de elementos del tipo" . DESARROLLAR. Para Bustos el ámbito de la tipicidad es el ámbito del desvalor de acto y el ámbito de la antijuridicidad es el del desvalor del resultado. Pone un ejemplo: Alguien puede realizar sin ninguna clase de pericia una arriesgadísima maniobra en un lugar donde es verdaderamente cognoscible la posibilidad de poner en peligro ciertos bienes jurídicos (p.e., en una calle muy transitada), pero afortunadamente no se produce lesión ni muerte de nadie; entonces ha habido una violación del deber objetivo de cuidado; concurre también la condición de cognoscibilidad que completa el tipo penal . Empero, si el resultado no se produce no hay ilícito –siguiendo esa línea de pensamiento- porque el resultado es el que completa la materia de la prohibición, tal como el legislador la ha enunciado. El resultado como consecuencia del incremento del riesgo. Para que exista imputación objetiva el resultado debe estar ligado a riesgo, que ha sido incrementado más allá de lo que es válido hacerlo, de manera tal que sea la proposición que se deduce de aquél, con un enlace tan riguroso que, admitida o negada esa premisa sea ineludible admitirla o negarla. Esto último sucede cuando el riesgo se haya materializado en una forma no contradictoria con el fin de protección de la norma infringida. Además sólo habrá imputación objetiva cuando al realización del tipo se circunscriba al ámbito de responsabilidad del autor. Si ella concierne al ámbito de responsabilidad de la víctima o de un tercero, entonces queda excluída la imputación y por tanto la sanción . Resultado y pena. La observación, tantas veces repetida, de que el resultado es un componente de azar lleva a contemplar que la pena del delito imprudente está conectada al infortunio de que la acción descuidada provoque el efecto indeseado. En tanto esa mala suerte no concurra, el desvalor de la conducta no acarrea ninguna consecuencia jurídico-penal. Correlativamente –y aunque no debería ser así, porque puede descuidarse el análisis de la imputación objetiva- esto explica el por qué de las sentencias que sólo tienen en cuenta la producción del resultado, sin analizar la propia conducta del agente. En orden al resultado y a la pena, no se puede dejar de señalar la aparición de una evolución legislativa –desacertada por una atomización innecesaria- según la cual el resultado no se describe sólo según el género, y en abstracto: muerte, lesiones; sino conforme –además- a la modalidad de la conducta y al ámbito en la que ella se despliega: la del automovilista, la del médico, la del empleador, etc. Imputación objetiva del resultado. Los criterios para formularla comienzan a aplicarse luego de comprobada la causalidad natural. A nuestro juicio este paso es necesario, pese a lo imprecisa que puede resultar la idea causalidad natural, y la insuficiencia que del empleo de ella deriva. Sin embargo, siempre se debe proceder así. El paso siguiente consistirá en examinar si el autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Esto teniendo en cuenta que las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumenten el peligro al que está expuesto un bien jurídicamente protegido. Finalmente, para que pueda atribuirse objetivamente el resultado habrá que probar que él materializa el mismo peligro, jurídicamente desaprobado, que la acción generó. Ambos extremos: la creación del riesgo y la concreción de él son deducidos, por la moderna teoría de la imputación objetiva, del fin de protección de la norma penal. Porque ésta sólo prohíbe acciones que creen para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado, así como la producción de un resultado que se hubiera podido evitar. La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante serlo, pueden ser emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Siempre que se respete el cuidado exigible por la convivencia, la realización de aquéllas excluye la tipicidad del hecho imprudente aunque condicionen uno de los resultados que la ley menciona. Esas acciones peligrosas, que observan las normas de diligencia, no entran en el terreno de la ilicitud penal. El logro más significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX consiste en haber demostrado que la imputación objetiva del resultado se establece sobre bases valorativas; que no es suficiente que la acción haya causado (empleando la palabra en sentido naturalista) el resultado previsto por la ley, para adjudicar el hecho. Lo contrario significaría el mantenimiento de una forma residual de responsabilidad objetiva. Así, aunque por lo general cuando el autor ha producido por imprudencia un resultado de los previstos por la ley, ello mismo significa que creó un determinado riesgo, que se tradujo en el efecto.. La línea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas está definida, en algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el daño; y es así porque existen determinados ámbitos en los que el permiso genérico para emprender una actividad de ese tipo requiere la aceptación del peligro por parte de quien puede sufrir las consecuencias. Con el concepto fin de protección de la norma, así como los demás que utiliza la teoría de la imputación objetiva (incremento del riesgo, principio de confianza, etc.) se procura fijar los alcances del tipo penal. Sobre todo son útiles para restringir la responsabilidad penal por imprudencia, pues la problemática de la imputación en la esfera del injusto no se reduce tampoco a la mera comprobación de si la lesión de un bien jurídico es consecuencia del peligro creado por el autor, porque todo ello está teñido de valoración. Y ésta referida a qué intereses apreciados quieren proteger las normas. A su vez los preceptos, entendidos éstos en un sentido global, determinan, en su caso, la ilicitud global del hecho (si no concurren causas de justificación) y finalmente la culpabilidad del autor, pues ésta consistirá en el reproche que se le puede formular por no haber adecuado, pudiendo hacerlo, su conducta a lo que está mandado. En este último sentido se debe tener en cuenta que la razón primera de la norma penal consiste en preparar mentalmente a los destinatarios para que se comporten de determinada manera: realizando algunas acciones y absteniéndose de otras. Por lo mismo, en el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que integran la descripción de la conducta que se quiere motivar. En el delito imprudente, en la medida en que la norma puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que representa la pena, la indicación del deber de cuidado integra la tipicidad. La actitud de no haberse comportado cuidadosamente, pudiendo haberlo hecho, le podrá luego de comprobado aquello, ser reprochada al sujeto. Reglas: A partir de las pautas indicadas se han elaborado algunas reglas para imputar objetivamente el hecho o para excluir la atribución: a. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo, ya que lo que está vedado es empeorar la situación a que se halla expuesto el bien jurídico, pero no realizar acciones que lo beneficien. b. Tampoco será objetivamente imputable el resultado que se produzca fuera del ámbito de protección de la norma, porque no se habría excedido el límite del riesgo permitido. c. Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un peligro, hay que distinguir los siguientes casos: Si el resultado era probable (nexo causal hipotético) habrá imputación objetiva si se aumenta el riesgo; Si el resultado era seguro, habrá imputación objetiva si se adelanta su producción (aceleración del nexo causal), y no será objetivamente imputable cuando el resultado se hubiera producido en el mismo instante en el que el autor se desempeñó (causación de reemplazo). Tampoco se le podrá atribuir en algunos supuestos en que se produce colisión de deberes: Si un médico trata en primer lugar a un paciente, y entretanto muere otro, que no pudo ser atendido simultáneamente. d. Se podrá negar la imputación cuando este resultado se hubiera producido igualmente con una conducta cuidadosa (conducta alternativa conforme a Derecho). e. Las normas jurídicas no prohíben las lesiones sufridas por los bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas; o, en un sentido más amplio, teniendo en cuenta que existe un ámbito de competencia del sujeto pasivo. Lejos de posibilitar una extensión del concepto de autoría, las nuevas ideas sobre imputación objetiva permiten una reducción de las áreas de posible responsabilidad, pues habilitan a eliminar, al nivel de la tipicidad, los comportamientos irrelevantes y aquéllos que no creen un riesgo jurídicamente desaprobado o que lo disminuyan. Los avances que ha registrado la dogmática, provenientes de las modernas investigaciones en torno de la imputación objetiva deben ser utilizados para una mejor comprensión de la tipicidad, pues aporta precisiones que permiten restringir el alcance del tipo de los delitos en los que están presentes la imprudencia, la negligencia, la impericia o la inobservancia de los reglamentos o deberes que están a cargo de los sujetos activos. Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente. Delimitación. La doctrina distingue estas formas según el agente se hubiese representado, o no, la posibilidad de que el resultado aconteciese como consecuencia de su conducta. La legislación argentina no le asigna ninguna consecuencia a la diferencia entre una y otra y, a los efectos de la interpretación, lo que interesa es la separación entre la culpa consciente y el dolo eventual, pues decidir en un sentido o en el otro cambia la adecuación típica Los tipos complejos. La preterintencionalidad. Como ya hemos explicado varias veces en el transcurso de esta obra, las formas subjetivas –dolo y culpa- constituyen los elementos de tal carácter, que concurren en los respectivos tipos: dolosos y culposos. Sin embargo, para diagramar algunos supuestos de hecho, a los que asignará pena, el legislador piensa a veces en que pueden aparecer combinadas ambas actitudes subjetivas. Así ocurre con el tipo del delito preterintencional, en que el que el resultado producido va –por culpa- más allá del propósito –dolo- que guió la acción. Por eso el art. 81.1.b. C.P. reza amenaza con reclusión de tres a seis años, o prisión de uno a tres años, a quien “con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte” Los llamados delitos calificados por el resultado. En algunos tipos penales, el efecto más grave determina un incremento (respecto del tipo básico) de la pena. Si este resultado más grave no está abarcado por el dolo y si, en los casos de actuaciones culposas, en los que –por esencia en nuestra legislación- la culpa es una y no existen grados- la sanción difiere fundamentalmente si el resultado más serio acontece, esa forma de legislar afecta el principio de culpabilidad y constituye una manera –anómala e inconstitucional- de introducir la responsabilidad objetiva. Así pasa con el art. 203 C.P. que castiga con multa algunas conductas culposas contra la salud pública, y con prisión de seis meses a cinco años “si resultare enfermedad o muerte”. Se trata de la supervivencia de una costumbre medieval de sancionar a quien “está en cosa ilícita” (versari in re illicita) y -por ello- debe responder hasta por las consecuencias del caso fortuito. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva. Constituye un lugar común sostener que el Derecho Penal argentino es de culpabilidad, tomando la idea del art. 18 C.N. Efectivamente, así debería ser y desterrarse toda forma de responsabilidad objetiva. Sin embargo, lamentablemente, aparecen concepciones doctrinarias –que luego son recogidas por la jurisprudencia- y a partir de la idea riesgo hacen responsable –prescindiendo del dolo y de la culpa- a quien excede lo permitido, provocando un resultado lesivo. Por lo mismo, en algunos casos aparece difícil distinguir entre Derecho Penal y Derecho Civil porque esa doctrina, equivocándose, utiliza los mismos argumentos que avalan la responsabilidad objetiva consagrada por el art. 1113 C.C. mediante la reforma introducida en 1968 mediante la ley 17.711. Nos es el momento de desarrollar extensamente el tema, por lo que nos ceñimos ahora a formular la advertencia, para que no se siga ese erróneo derrotero.
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