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La culpabilidad (Responsabilidad)

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Anexo: Causas de Inimputabilidad por Sebastián Amadeo

 Recopilación de doctrina hecha por el Dr. Sebastián Amadeo, para facilitar el estudio por parte de los alumnos

RESEÑA:

·         Pto. 1:    La culpabilidad y su desarrollo histórico. Concepciones psicológica, normativa y finalista. Contenido del reproche: exigibilidad, motivabilidad. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad. Propuestas superadoras: Preventivismo, Funcionalismo. (págs. 2/6)

·         Pto. 2:    Consideración de la categoría intermedia: “responsabilidad por el hecho”. (págs.6 /7)

·         Pto. 3:    Capacidad de culpabilidad. Imputabilidad. Fórmula del código argentino. Presupuestos. Momento de estimación. “Actio libera in causa” .

·       Pto. 4:    Exclusión de la culpabilidad. Error de prohibición. Clases. Teoría del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemáticas. Coacción y miedo insuperable. . (págs.8/10)

·       ANEXO: Texto del Dr. Marco Antonio Terragni. (incluye  temas anteriores) (págs. 11/29)

Punto del Programa        Libro           Ubicación

    1 [1]                  1                Cap.III(B,4)
2                T.V –P. Seg.-(Cap. XXVIII)

    2                    1                Cap. III(B,3)

    3                    1                Cap. III (B,4,e)                          2    T.V –P. Seg.-(Cap. XXIX y XXX)

    4                    2                T.V –P. Seg -(Cap. XXXI)

Pto. 1:        “La culpabilidad y su desarrollo histórico”

Por Hemilce M. Fissore

         La culpabilidad se nos presenta –dentro de la teoría del delito- como la posibilidad de reproche (o reprochabilidad) de una conducta típica y antijurídica (injusto penal) a su autor.

         No se trata aquí de una “culpabilidad moral”, de un sentimiento ético-sociológico, sino de una “culpabilidad jurídico-penal”. Por ende, negada la antijuridicidad ya no podrá fundarse el castigo en la culpabilidad.

         Si bien la determinación de los requisitos y elementos de la culpabilidad queda sujeta a la concepción que al respecto se adopte –como ya veremos-, podemos adelantar el siguiente concepto: existe culpabilidad cuando el autor de un hecho penalmente antijurídico actúa en condiciones de motivación normal, lo que sucede cuando él mismo no resulta inimputable, ni ha obrado en una situación de no exigibilidad (coacción, estado de necesidad exculpante o error de prohibición).

         Como dijéramos, el desarrollo histórico de la culpabilidad registra tres concepciones bajo las cuales el autor es responsable por la acción típica y antijurídica; la psicológica, la normativa y la finalista. Analicemos cada una de ellas:

         Concepción Psicológica:

         Es la teoría más antigua, y concibe a la culpabilidad como: un nexo de carácter psicológico entre el autor y su acto.

         En consecuencia, habrá culpabilidad cuando se compruebe que la voluntad del autor es causal del hecho ilícito. Y ello puede ocurrir en dos casos: el dolo y la culpa, ambos son especies de la culpabilidad y presuponen la imputabilidad del autor.

         Es decir, cuando el hombre actúa y resulta ser culpable, es porque en un caso tuvo el conocimiento de lo que estaba haciendo y la voluntad de concretarlo (dolo); y en el otro, tuvo una falla -también de tipo psicológica- entre lo que estaba haciendo y los requerimientos del ordenamiento jurídico. El hombre se representó el resultado y confió en que ese resultado no se iba a producir por su habilidad, entonces existe ese nexo psicológico entre el resultado y la acción: la culpa.

         Con lo cual la culpabilidad se diferencia claramente del injusto, en cuanto éste último responde a una causalidad material, atendiendo al aspecto externo del hecho ilícito; mientras que aquélla se refiere a una causalidad psíquica, propia del aspecto interno del hecho ilícito.

         En síntesis:

·        Nexo de causalidad MATERIAL                          Antijuridicidad

·        Nexo de causalidad PSÍQUICA                           Culpabilidad

                                                                                2 Especies

                                                                            Dolosa      Culposa

         Sin embargo, esta concepción no resistió a las críticas que se le efectuaron, y fue más tarde por ello abandonada. En efecto: 

a)     Cuando el autor ha querido la realización del hecho pero ha obrado amparado por una causa de inculpabilidad (ej.: estado de necesidad disculpante) aquí faltará la culpabilidad; pero para la concepción psicológica se verificaría igualmente la relación que la fundamenta (hecho-voluntad del autor) y el sujeto resultaría responsable.

b)    También en los casos de culpa falta dicha relación (hecho-voluntad del autor), ya que el autor no ha querido la realización del hecho típico y antijurídico; no obstante, para la concepción psicológica cabría aquí de todos modos la existencia de culpabilidad.

         Concepción Normativa:

         Esta teoría intermedia se encargó de reemplazar a la concepción psicológica de la culpabilidad tras el fracaso de sus postulados, procurando enmendar sus puntos más débiles.

         Así, la culpabilidad deja de ser considerada como un hecho psíquico, para ser interpretada como una conducta reprochable o voluntad defectuosa, cuando le era exigible a su autor obrar conforme a derecho. Lo que ocurre cuando el autor[2]:

1)     no es inimputable,

2)     ha obrado con dolo o culpa,

3)     no resulta amparado en su obrar por una causa de inculpabilidad.

La culpabilidad no pertenece directamente al autor, sino que es un juicio de valor que se le formula al autor reprochándole que pudiendo conducirse de una manera adecuada a la norma, no lo hizo.

         Si bien esta concepción reinterpretó el concepto de “culpabilidad”, mantuvo el contenido sistemático propio del causalismo.

         Concepción Finalista (o puramente normativa):

         Como acabamos de mencionar, la concepción normativa de la culpabilidad no había roto por completo con la concepción psicológica –cosa que sí hace la finalista-; no obstante le abrió el camino a ésta última al reconocer que el dolo y la culpa no eran especies de la culpabilidad.

         La teoría finalista traslada la “finalidad” al centro del injusto, con lo cual el dolo y la culpa pasan a formar parte del tipo subjetivo, quedando la culpabilidad reducida al reproche que se le hace al autor que pudiendo obrar de una manera adecuada a la ley no lo hizo.

         De este modo, el que realizó una acción típica y antijurídica será culpable si podía “motivarse” por la norma, si se encontraba capacitado para actuar de otra manera.

         Y en contraposición, no será culpable cuando no ha podido atender al llamado de la norma. Lo que puede ocurrir por distintas razones: una de ellas podría ser por tener reducido su ámbito de libertad, entonces no le es exigible otra conducta. Por ejemplo: el caso de los náufragos o en caso de coacción.

         Como tampoco se le pude reprochar a aquel individuo que se equivoca respecto de la existencia de la prohibición (error de prohibición). Lo cual configuraría otro caso de ausencia de la culpabilidad.

         En síntesis:

                                                        Imputabilidad

Elementos de la culpabilidad

para la teoría finalista.                        No exigibilidad de

                                                        otra conducta

         Frente a la posición del Finalismo se encuentran quienes, como Roxin, piensan que la culpabilidad debe tratar la cuestión referente a si un comportamiento típico y antijurídico “merece pena”, cuestión que debería responderse desde la óptica político-criminal y no jurídico-penal (preventivos). Es más, en realidad toda la teoría del delito busca responder a esa pregunta, y no sólo la culpabilidad[3].  Así las cosas, este punto de vista resulta carente de contornos precisos para definir el concepto de culpabilidad.

          Hoy podemos pensar que en verdad la culpabilidad no tiene nada que hacer en la teoría del delito. Gimbernat se ha preguntado se tiene futuro el principio jurídico penal de culpabilidad, y llegando a los extremos del análisis, hay quienes han dicho que la culpabilidad en el Derecho Penal solamente cumple una función límite, de fundamentar la pena.

         La culpabilidad entonces, sólo tiene importancia para decidir hasta qué punto el Estado va a tolerar o no ciertas actuaciones privadas, ya que éste puede ser más o menos represor.

Pto. 2:        “Responsabilidad por el hecho (o Atribuibilidad)”

Esta categoría intermedia entre lo ilícito y la culpabilidad, fue planteada originariamente por Jiménez de Asúa (quien la llamó: “teoría de la atribuibilidad”) y por Maurach (quien la llamó: “teoría de la responsabilidad por el hecho”), y fue tomada luego por otros autores como Bacigalupo.

Se trata de una categoría intermedia, previo al juicio de reproche. Es un circunstancia de eliminación de la responsabilidad por el hecho en función a la existencia de consideraciones que siempre, no en el caso particular, sino que para todas las personas, va a eliminar la posibilidad de que se le realice el juicio de reproche. Es decir, una vez confirmada la existencia del injusto, hay dos juicios a realizar: uno es el juicio general (para todos) y el otro es el juicio personalizado. En síntesis:

Ante una Acción Típica y Antijurídica (Injusto)

JUICIO GENERAL: de “Atribuibilidad”

JUCIO PERSONALIZADO: de “Culpabilidad”

         De esta manera, los casos individuales de exclusión de la atribuibilidad, según Bacigalupo resultan:

1)    El estado de necesidad por colisión de intereses de igual jerarquía (legislado sólo en el Código Penal español). Como viéramos en la lección anterior éste no excluye la antijuridicidad y –según este punto de vista- lo que elimina sería concretamente la atribuibilidad. Razón por la cual a este estado de necesidad se lo denomina “disculpante”.

2)    El exceso en el ejercicio de una causa de justificación. El exceso cometido por un error evitable o vencible sobre la necesidad, también se rige por las reglas del error de prohibición y sólo dará lugar a una atenuación de la pena (Art. 35 C.P.).

3)    La coacción o amenazas. Son, en realidad, casos particulares del estado de necesidad excluyente de la atribuibilidad (Art. 34, inc. 2° C.P.).

         Configurado por lo tanto alguno de ellos, ya no será necesario continuar con el juicio personalizado de reproche (juicio de culpabilidad).

Pto. 4:        “Exclusión de la culpabilidad”.

Al tratar sobre la problemática del error, debemos efectuar tres consideraciones fundamentales respecto a: la teoría del dolo, la teoría de la culpabilidad estricta, y la teoría de la culpabilidad limitada. A saber:

1) Teoría del dolo:

Las teorías que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas) no siempre exigieron que el dolo contuviese una efectiva conciencia de la antijuridicidad. Así:

a.- Teoría estricta del dolo: considera que hay un conocimiento de las circunstancias de hecho y, además, hay una conciencia de antijuridicidad como exigencia, por eso para este entendimiento es un dolo malo. Es un dolo malo porque requiere el conocimiento de los hechos y el conocimiento del derecho (antijuridicidad).

Esta teoría se condice con un entendimiento psicológico de la culpabilidad, donde el contenido del conocimiento de culpabilidad está ubicado sistemáticamente en el ámbito de la culpabilidad y la conciencia de la antijuridicidad esta dentro del contenido del dolo.

b.- Teoría limitada del dolo: Mezger sostiene que no hace falta que el autor haya conocido efectivamente que cometió un delito. Hace falta que estuviera en condiciones de que se le reprochara, es decir en condiciones de conocer fehacientemente su acción y además en condiciones de conocer que lo suyo era contrario al ordenamiento jurídico (hay dolo y no hay conocimiento de la antijuridicidad, pero no le interesa conocerlo).

2) Teoría estricta de la culpabilidad:

Dentro de las teorías que ubican al dolo en la culpabilidad (causalistas), hubo algunas que dentro de la culpabilidad y al lado del dolo (pero fuera de él) ubicaron el requisito de comprensión de la antijuridicidad, entendido como conocimiento potencial. Esta posición, que fue siempre la más coherente, se mantiene cuando se quita al dolo de la culpabilidad para llevarlo al tipo.

La posibilidad de comprensión del injusto (conocimiento potencial) se halla en la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que éste se halle en el tipo (estructura finalista) o en la culpabilidad (estructura causalista).

3) Teoría limitada de la culpabilidad:

Frente a la teoría estricta de la culpabilidad, surgió la teoría limitadora de la culpabilidad, que es una complementación de la teoría de los elementos negativos del tipo.

Cuando la comprensión de la antijuridicidad proviene del conocimiento de que falta una situación de justificación, pertenece al tipo, en tanto que la parte restante de la comprensión de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad. De esta forma reparten la comprensión de la antijuridicidad entre la culpabilidad y la tipicidad.

ERROR DE PROHIBICIÓN:

Se llama error de prohibición al que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Y se clasifica en:

a)                            DIRECTO: cuando el error recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva, ej.: un sujeto ignora que en Argentina está prohibido dar en pago un cheque sin autorización expresa para girar en descubierto;

b)                           INDIRECTO: cuando el error recae sobre la permisión de la conducta y puede –a su vez- consistir en:

·        la falsa suposición de existencia de un permiso que la ley no otorga, ej.: un sujeto cree que le está permitido vender mercadería de su empleador para cobrarse los salarios que éste no le paga; o

·        la falsa admisión de una situación de justificación que no está dada (justificación putativa), ej.: un sujeto cree que es agredido y que se defiende, cuando en realidad es una broma de amigo.

Teoría del error en la culpabilidad:

Para la postura finalista el error si es invencible elimina la culpabilidad y el injusto no es punible. Si es vencible reduce la culpabilidad y hay delito pudiéndose sólo reducir la pena hasta el mínimo legal para el delito que se trate.

Teoría unitaria del error (dolo):

Las teorías que ubican al conocimiento o conciencia del injusto en el dolo, sea en forma estricta o limitada, sostienen una teoría unitaria del error. Según la cual cualquier error da lugar siempre a la misma solución: si es invencible elimina la culpabilidad, y si es vencible puede dar lugar a culpa.

ANEXO:

“Culpabilidad. Causas que la excluyen. Error de prohibición”

Texto del Dr. Marco Antonio Terragni

Culpabilidad. Concepto.

         Desde que comenzaron las indagaciones dogmáticas a suministrar un análisis estratifi­cado del delito, se da por sentado que existen cuatro elementos básicos: acción, tipo, antijuridicidad y culpabilidad.

         A partir de la construcción del esquema tradicional -que se puede denominar como de Beling-Lizst hasta nuestros días la signifi­cación, el contenido y la relación entre aquellos elementos han ido sufriendo profundas transformaciones: La acción, luego de un largo debate filosófico, apareció durante las últimas décadas con una importancia teórica reducida. El tipo enrique­ció su contenido. La antijuricidad dejó de ser considerada una simple relación de contradicción formal, enervada en su caso por las justifi­cantes que la ley enuncia. La culpabilidad -entend­ida genérica­mente como el conjunto de condiciones que determi­nan que el autor de una acción típica y antijurí­dica sea penalme­nte responsable de la misma- es desde hace un tiempo objeto de ataques doctrina­rios tan contundentes que ponen en duda su permanencia como elemento indepen­diente en aquella Teoría[4].

         Aquella pregunta, que hace varios años Hassemer planteaba: "¿Ha llegado el final del principio de culpabilidad?"[5] ha sido respon­dida de diversas maneras[6]. El mero hecho de plantear el interro­gante supone, no únicamente sospecha sino una conclusión negativa.

         No obstante, el principio conserva vitali­dad, pero requiere mayores precisio­nes que aquéllas que corrientemente aparecían en las obras generales de Derecho Penal, debiéndose realizar una indaga­ción que con líneas hacia la historia, la dogmá­tica y la política criminal.

         De la lectura del primer Código Penal argentino, puesto en vigencia en 1886, no puede deducirse que el legislador hubiese efec­tuado un análisis detenido del tema, no obstante que en aquel momento ya el debate sobre la respon­sabilidad penal y sus fundamentos estaba insta­lado en la doctrina continental europea que era, y sigue siendo, la fuente de la cual abrevan las indagaciones vernáculas.

         Ese Código tiene un esquema simple: Describe con­ductas cuyo desenvolvimiento está amenazado con penas y presume la res­ponsabi­li­dad penal de quien las realiza, salvo que pruebe lo contrario[7].

         Dejando momentáneamente de lado que ésta es una simplificación y que, en homenaje a los esfuerzos de los legisladores de aquella época debería hacerse un comentario más extenso[8], lo cierto es que el centro de las consideraciones era la causalidad: a la imputación fáctica se­guía la imputación jurídica. Las excepciones se concedían cuando hubiesen concurrido factores de índole personal, naturalística­mente examinados, que impedían la aplicación de una pena[9]. 

         En el período 1886-1921 la Scuola Positiva tuvo discípulos conspicuos en la República Argentina. Ellos trataron de imponer los criterios de esa corriente de manera tal que tuviesen recepción legislativa. Este anhelo no pudo concretarse totalmente, pero no obstante los elogios que más adelante se le hicieron al legislador de 1921 por haber resistido la mayoría de esos embates, hay razones para dudar de la justicia del encomio, pues quedan en el texto remisio­nes expresas a la peligrosidad directa­mente contrarias al principio nullum poena sine culpa, que se desprende de la Constitución Nacional[10].          

         A pesar de la incompatible coexistencia de peligrosidad y culpa­bilidad la doctrina argentina de los años inmediatamente siguientes a la sanción del Código no profundizó el examen de la segunda.

         Si dejamos de lado a Gómez y Peco, por su adscripción a la Scuola, vemos que un pensador tan profundo como Soler no logró desembarazar el terreno de las valora­ciones de lo que constituyen fenómenos natu­rales.      Así, si resulta obvio que la postura filosófico-política de Soler es liberal y que utiliza con amplitud el principio de culpabilidad para, por ejemplo, excluir la responsabilidad por el resultado, sin embargo en su Anteproyecto de Código Penal de 1960 una de las pautas para establecer la magnitud de la pena es la personalidad del autor, en orden a su perversidad y peligrosidad (art. 73)[11].

         Esto guarda coherencia con la idea, de mayoritaria aceptación en la doctrina nacional de ese momento, de que la impu­tabilidad es un presupuesto de la culpabi­lidad y que ésta consiste en la vincula­ción entre el sujeto y su hecho ilícito, bien en la forma de dolo, bien en la de culpa. De ello resulta que la pena encuentra su razón sufi­ciente en una actitud interna del sujeto culpable.

         La línea argumental no se aparta en sustancia del naturalismo de principios de siglo que inspiró el sistema de Lizst-Beling y que concebía la culpabilidad como un nexo psicológico entre el autor y el hecho.

         Sobre la naturaleza de la culpabilidad se esbozaron distintas teorías:

         Psicológica.

         Si la indagación gira en torno de las relaciones causales se explica que así como hay un nexo físico entre la conducta y el resul­tado, hay otro de naturaleza psicoló­gica[12] que es llamada culpabi­lidad. Esta describe cómo opera en un caso la voluntad (dolo) y cómo lo hace en otro el descuido (culpa). 

         Las críticas a esta concepción son conocidas: Con este criterio no se podrían explicar la culpa incons­ciente y todas las otras situaciones en las cuales la relación psicológica existe pero no obstante el sujeto es inculpable, como ocurre en ciertas hipótesis de inimputabili­dad o cuando actúa coacciona­do.

         Es cierto que, siendo que no se asienta en el concepto normativo de reproche al autor, esta teoría encaja perfectamente en un esquema filosó­fico de carácter positivista socioló­gico y determinista, porque puede dejar de reconocer la autodeterminación del hombre[13]. De allí la supervi­vencia, en algunos ámbitos, de este concepto de culpabilidad ya que puede ser utilizado para dar funda­mento a la idea de que la pena debe servir a los fines de la prevención especial: Si el hecho de­muestra la total personalidad del autor se cree posible encontrar elementos que permitan un pronóstico sobre la sociabilidad futura.

         Normativa.

         Su desarrollo comienza con Frank (1907) quien consi­deró que el concepto de culpabilidad no puede concebirse exclusivamente a partir de la comprobación de que haya concurrido una relación psicológica concreta con respecto al hecho (dolo) o la posibilidad de haberse dado (culpa), sino que también se deben tener en cuenta las circuns­tancias relevantes que acompañan al hecho (en el sentido de haber obrado en coyunturas normales) y la capacidad del sujeto.

         Sigue con Golds­chmidt (1913): el culpable no respeta las normas de deter­mina­ción y así se reprocha un comportamiento interior opuesto la exigencia de un deber. Es comple­tada por Freuden­thal (1922): los casos de ausencia de reproche permiten formular la categoría de la no exigibilidad de la conduc­ta ajustada a derecho[14]. A su vez Alexander Graf zu Dohna (1936) había separado el "objeto de la valoración" (donde incluyó el dolo) de la "valoración del objeto" (a lo que redujo la culpabilidad)[15].

         Se ha resumido la idea diciendo que la teoría normativa elabora la culpabilidad con un sustrato o base de índole psicoló­gica imprescin­dible (el nexo entre hecho y autor) y un juicio de valor (de reprocha­bilidad) sobre ese nexo, derivado de todas las circunstan­cias internas y externas que rodearon el hecho. De este modo la culpabi­lidad es una característica del delito fundamentalmente valorativa (referida al comportamiento interior del agente que ha de ser vínculo psicológico, pero vínculo "reprocha­ble") como lo es la antijuricidad (juicio valorativo sobre el hecho que fue y no debió ser). "Ambas valora­ciones derivan de la norma jurídica que manda o prohíbe. Dicha norma es vertiente de antijuricidad material en cuanto dice a sus destinatarios: esta conducta es disvaliosa (contraria al Derecho) en la medida en que ataca, lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente protegido (norma de valoración). La misma norma es fundamento de la culpabilidad (reprochabilidad) en cuanto erigiéndose en deber le dice al súbdito: esta prohibición o mandato debe conver­tirse en motivo de tu actuar (norma de determinación)"[16].

Finalista.

         Completa el desarrollo de la concepción normativa. El dolo y la culpa son formas típicas. La reprochabilidad, por su parte, presupone la capacidad de moti­varse por la norma. El que realizó una acción típica será culpable si podía motivarse por la norma, es decir, si podía obrar de otra manera.

         Desde este punto de vista, y con distintos desarrollos según los autores, algunas causas de inculpabilidad carecerían de fuerza para excluir la culpabilidad y sólo constituyen factores genera­les para que no se formule el reproche de responsabilidad[17].

         Funcionalista.

         La culpabilidad debe tratar la cuestión de si un comportamiento típico y antijurídico merece pena desde el punto de vista político‑criminal de la prevención general positiva.

         Dependiendo de los enfoques doctrinarios particulares, pues no todos coinciden, la con­secuencia práctica se puede mani­fiestar en que la culpa­bilidad no funda­mentará la pena, aunque eventualmente podrá cumplir una función limitadora de su máximo en el momento de la indivi­dualización.

         Ya se ha visto que el finalismo parte de la idea de que es culpable quien, poseyendo la capacidad de moti­varse por la norma, realizó una acción típica pudiendo haber obrado de otra manera.

         La reprochabilidad tiene cimiento de que, en circunstancias normales, el autor pudo hacerlo conforme a las exigencias del orden jurídico, y es justamente este presupuesto el que un sector de la doctrina moderna cuestiona, poniendo en crisis el principio de culpabi­lidad, pues es imposible, o por lo menos muy difícil, probar si un deter­minado delin­cuente podía actuar de otro modo[18].

         Según Gimbernat Ordeig habría que dejar de lado el concepto de culpabilidad para fundamentar y poner límites a la pena, ya que estos extremos dependen sólo de las exigencias de la prevención general y de la prevención especial.

         Con estas ideas, situaciones que tradicionalmente fueron conside­radas de exculpación, como los casos en que el sujeto padece una fuerte presión psíquica, se trasladan al ámbito de la justificación[19].

         Según Gimbernat con el juicio de antijuridicidad el legislador coloca un factor general condicionante para que los ciudadanos se abstengan de realizar determinadas conductas, pero hay ciertas personas respecto de las cuales sociológicamente se admite que son inaccesibles a la motivación de la pena, por inimputabilidad o porque, al desconocer la prohibición no han tenido tampoco ocasión de dejarse influenciar por ella. No castigarlos no va en detrimento de la prevención general y tampoco se precisa de la pena para cumplir los fines de prevención especial[20].

         Enseñan asimismo varios autores modernos que la culpabilidad no es la consecuencia de que se compruebe un estado individual pre­existente (la autonomía no se constata), sino que se imputa al sujeto. Siguiendo pautas de Jakobs, se le atribuye responsabilidad si ello es funcio­nal y puede no hacérselo cuando exista la posibilidad de procesar el con­flicto de otro modo, siempre según los objetivos de preven­ción general.                          

         A esto responde Schunemann diciendo que no existe ninguna res­puesta fundada empíricamente acerca de cuándo se da la posibilidad de procesar el conflicto de otro modo, cuestión esta que Jakobs toma como eje de su sistema[21].

         Y agrega algo decisivo: "La sustitu­ción del concepto de culpabili­dad por las exigencias de la prevención general destruiría la estruc­tura valorativa contenida en la idea de culpabilidad y que es absoluta­mente fundamental para el Derecho penal de un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en términos axiológi­cos"[22].

         Ante este debate es prudente revalorizar el concepto culpabilidad, partiendo de que se trata de una exigencia constitucional: No es posible condenar a quien, sometido al debido proceso legal, no ha sido hallado culpable[23].

         Esto supone un examen de cuál fue la actitud del sujeto ante la ley. Cuando el artículo habla de ley previa está indicando que existe la posibilidad de conocerla y, por lo mismo, de acatarla. El principio ley previa está así integrado; entenderlo de otra manera conduciría a una conclusión absurda e inaceptable si se piensa que el texto consti­tucional procura regular, como producto que es de la razón, la vida social.

         La condena, de la que el mismo texto habla, es necesariamente el resultado de encontrar reprochable la conducta que no se ajusta a la ley, no obstante la posibilidad que tuvo el sujeto, de hacerlo.

         No es posible dudar de que la Constitución responda a esta idea, como derivación natural de que los habitantes de la nación son hombres capaces de determinar por sí mismos sus acciones[24].

         Antes se ha señalado la supervivencia de la peligrosidad prove­niente del positivismo y es que contraria al principio de culpabi­lidad. Podría agregarse ahora una referencia a los delitos calificados por el resultado, a otras figuras en las que una redacción imprecisa posibi­lita interpretaciones injustas, a la existencia de penas indebi­damen­te elevadas, etcétera. Ello demuestra, finalmente, que es hora de que el Código, el resto de la legislación penal y el sistema en su conjunto, sean objeto de una profunda reforma.

         Concentrando en este momento el examen del Código en unos pocos aspectos relativos a la culpabilidad, se puede apreciar que:

         a. No existe una disposición genérica que suministre una pauta concreta y ponga límites a la imputación sujetiva[25].

         Los Proyecto de 1960 y 1979 procuraron introducir la siguiente fórmula: "De ninguna consecuencia de la acción será responsable el autor o el partícipe de un hecho, si con respecto a ella no hubiere obrado, a lo menos, culposamente".

         Es clara la adopción de los autores de esta iniciativa a una de las Teorías del delito, pero el sentido garantizador de la norma propuesta no pierde consistencia por ello, aunque serían necesarias reglas concretas, como las que tiene el Código alemán, que resguardan la vigencia del principio de culpabi­lidad, como la del # 17 relativa al error de prohibi­ción; la del # 20, que contempla la incapa­cidad de culpabilidad por perturbacio­nes anímicas (# 20) y la del # 21 que se refiere a la capacidad de culpabilidad disminuida (# 21).

         b. Aun no habiendo en el texto vigente del Código argentino normas genéricas de ese tenor, ello no impide una interpretación progresiva. Ella ha desechado la tesis alienista que guiaba la inter­preta­ción de la fórmula que sobre la imputabilidad trae el art. 34 inc. 1o. CP; ha aceptado la vigencia del estado de necesidad exculpante a partir del inciso 2o. del mismo artículo y ha evadido la aparente estrechez derivada de la mención del error de hecho en la primera parte del mismo artículo.

         c. Lo anterior demuestra que la labor dogmática se ha mostrado eficaz para hacer avanzar el Derecho Penal hacia fronteras de mayor racionalidad, aun enfrentando la estrechez de los textos legales[26].

         La meta es encontrar el extremo más allá del cual no es posible exigir el cumplimiento de las normas que dicta el Estado para asegu­rar la convivencia de seres autónomos. Ese es límite de la posibilidad de formular reproche.

         ¿Cómo señalarlo?

         Resulta evidente que no es posible ya usar un concepto de culpabi­lidad que resulte de una creación puramente ideal, porque ello repre­senta una utopía que, si bien sirve para señalar un rumbo, torna vacilante las soluciones prácticas de los problemas que plantea la realidad cotidiana.

         Contribuyendo a la búsqueda de pautas precisas, Roxin señala que la capacidad humana de culpabilidad no es una simple construcción norma­tiva, una pura impu­tación o ficción[27] y agrega ideas fundamenta­les: La Psicología y la Psiquiatría cada vez desarro­llan más crite­rios de enjuiciamiento con los que las limitaciones de la capaci­dad de conducción pueden ser empíricamente advertidas y pondera­das en toda su intensidad[28]. Ello demuestra que existen alternativas de comportamiento que al hombre le son, en principio, psíquicamente accesibles. Así la capacidad de culpabilidad constituye un concepto empírico-normativo. Empírico, por lo ya dicho; normativo, porque habilita una determi­nación de este rango el advertir que a una persona, cuya capacidad psíquica de auto-conducción está en una situación concreta intacta, puede actuar libremente. La autocomprensión libre de prejuicios del hombre normal se apoya en esta conciencia de libertad y no es posible una ordenación con sentido de la vida humana en sociedad sin la recíproca atribución de libertad. No signi­fica que el hombre sea libre en el sentido de las ciencias de la naturaleza, sino que debe ser tratado como libre, dada una capacidad intacta de autoconducción y, con ello, una dirigibilidad normativa[29].

         Esta cita permite volver sobre el enfoque constitucional del asunto: La sociedad argentina se ha organizado partiendo de la convic­ción de que los habitantes de la Nación tienen la posibilidad de autode­terminar sus conductas y de que los límites de esa libertad consisten en no alterar el orden y la moral pública ni afectar los derechos de terceros (art. 19 CN).

         El comportamiento adecuado a la ley se le exige a todos, como lo indica la primera parte del mismo artículo 19 CN. La excepción estará dada en favor de quien no pueda, por circunstancias personales vincula­das al hecho, alinear su conducta en base a la norma.

         Es claro que, rigiendo también el principio de igualdad indicado por el artículo 16 C.N., deben existir pautas uniformes que reglen los casos de excepción. Estas tendrían que estar previstas con precisión por la ley, a partir de un principio general que es el baremo del comportamiento del hombre medio, el que debieron considerar los constituyentes.

         Cuando se juzga la conducta del autor del hecho punible la exigibilidad de un obrar distinto supone la comparación del actuar real con el comportamiento ideal no concretado. Este último es que el hubiese adoptado alguien con el poder medio que está en la base del ordena­miento normativo.

         En el mismo sentido, Jescheck[30] dice que ese poder no debe enten­derse en el sentido de un promedio estadístico, sino como la facultad que en circunstancias normales espera la comunidad jurídica de un hombre adulto y sano. Agrega Jescheck: "Así, el juez debe, pues, preguntar si 'se' hubiera podido actuar de otro modo en las circuns­tancias concre­tas. Para ello no debe atenderse al hombre sin más ('el género humano con la sola excepción del autor'), sino a un 'hombre a la medida' ('masgrecten Menschen'), que en su edad, sexo, profesión, característi­cas corpora­les, capacidad intelectual y experiencia de la vida debe imaginarse igual al autor. En esto, pero sólo en esto, consiste la necesidad de concreción del baremo de la culpabilidad"[31].  

         Antes de responder a la pregunta sobre las relaciones entre culpabilidad y pena partimos de la idea de que ella es la respue­sta, consistente en la afectación de bienes jurídicos del condenado, que le impone el Estado por la comisión de un acto típica­mente antijurídico[32].

         Bajo la vigencia de una Constitución nacional como la argentina, la pena halla su razón de ser en la necesidad de asegurar la normal convivencia, que no sería posible si no existiese el respeto recíproco de los derechos. Quiere decir, que así la afectación de bienes jurídi­cos del autor es la respuesta al ataque cometido contra el derecho ajeno, la posibilidad de exigir una conducta acorde es requisito insoslayable para habilitar la imposición de una pena.

         Lo anterior pretende contestar a la pregunta sobre el fundamento de la pena. Aparte quedarían las consideraciones sobre el fin de la pena, que no es oportuno incluir aquí[33].

         En lo que respeta a la culpabilidad como límite de la pena hay que señalar que cuando el juez entra a considerar, en relación a las penas divisibles, la magnitud de la sanción a aplicar tiene que tener en cuenta los factores personales que hacen más o menos reprochable la acción. El límite de la pena debe ser la culpabilidad, tanto en el extremo inferior como en el superior. El último por la razón obvia de que el principio de legalidad lo es del delito y de la pena. Y respecto del primero, las consideraciones de prevención especial deben jugar de manera tal que a nadie se le aplique una pena si ésta no tendrá sentido alguno. Esta consideración demuestra la necesidad de reformar el Código para que, de la misma manera que lo hace el alemán en la mayoría de sus disposiciones, se contemple el límite superior de las penas divisibles y no el inferior.

         Realización del tipo imprudente y culpabilidad.

         Establecido que se ha reali­zado una acción, que ella reúne los requisi­tos típicos, y que es antijurídi­ca, corresponde finalmente analizar si su autor ha obrado culpablemen­te. Es decir: si es posible formularle el reproche que va a determinar, a su vez, la aplicación de pena.

         Esa investigación parece superflua: Si el obrar ha sido culposo[34]sin que nada lo justifique, la culpabi­lidad tendría que estar, necesa­riamente, presente.

         Sin embargo tal conclusión, como juicio apodíctico, es errónea: Puede faltar al sujeto capacidad para ser culpable y en este caso no será imputable porque no ha podido, en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones"[35]. Si protagonizase un injusto culpo­so se le deberán aplicar, en su caso, las medidas de seguridad que correspondan.

         Superado ese estadio del análisis se penetra al examen de la culpabilidad, para saber si se le puede formular reproche, pues pudiendo haber actuado de otra manera, no lo hizo. Al sujeto se le reprocha, en ese caso, la desatención del deber de cuidado; y al contrario: no se le reprocha su conducta cuando no pudo ejecutar otra distinta. El derecho no puede exigir la ejecución de cosas imposibles, según lo expresa el art. 888 CC[36]. En el orden penal la imposibilidad a que esta hipótesis refiere, no es física[37]. Afecta la libertad de determina­ción y no la posibilidad material de realizar el acto; como que éste fue ejecutado y reúne las caracte­rísticas típicas.

Coacción.

         Conforme al art. 34, inc. 2º CP no es punible el que obrare violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminen­te.

         Tradicionalmente se ha entendido la disposición como reconocién­dole efectos exculpantes a la coacción moral. En la historia del proceso legislativo argentino se encuentran distintas denomina­ciones para referirse al instituto: Tejedor usaba fuerza moral; el Proyecto de Villegas, Ugarriza y García miedo insuperable, en tanto que el Código de 1886 también prefería nombrarlo como fuerza moral. La Expo­sición de Motivos del Proyecto de 1891[38] critica la posi­bili­dad de que la ley se interprete como refiriéndose también a fuerza irresis­tible interna; es decir, "a una causa mórbida, que impulsa irresis­tible­mente a la acción". Los autores de ese Proyecto dicen que, con la redacción que propugnaban, "sólo estarán exentos de responsabi­lidad los que obren bajo el impulso de la vio­lencia física o de la intimidación o miedo de sufrir un mal grave e inminente".

         La doctrina moderna le asigna ubicación sistemática en la Teo­ría del delito: Zaffa­roni ubica el tema como categoría del estado de necesidad excul­pante, indica­ndo que el precepto del Código enuncia un amplio supuesto de inexi­gibilidad de una conducta adecuada a derecho[39].

         Por su parte el Proyecto de 1979 bajo el epígrafe Coacción dispone: "No es punible el que obrare moralmente violentado por la coacción de otro"[40].

         Cuando trata acerca del Estado de necesidad exculpante dice:

         "No es punible el que obrare moralmente violentado por la necesi­dad de evitar un mal inmi­nente y particularmente grave para su persona o para la persona de alguien con la que está unido por estre­chos vínculos de parentesco o afecto.

         "Si el agente hubiera creado culposa­mente la situación de peligro, el hecho será reprimido con la pena fijada para el delito culposo"[41].

         Entendida la coacción como causada por amenazas provenientes de un tercero, parece referirse exclusiva­mente a un hecho doloso, que el coacto no tiene más remedio que realizar porque su libertad de determi­nación está anulada. Pero es posible imaginar que la actuación bajo amenazas puede derivar en un hecho imprudente.

         Por ejemplo: Un auto­movi­lista que, asaltado por un delincuente para asegurar la huída, amenazado avance a elevada velocidad provocando un accidente.

         No le será reprochable el ilícito de homicidio o de lesiones culposos, por no podersele exigir una conducta distinta.

         La conducta distinta no le es exigible, aunque evidentemente el sujeto tuvo la posibilidad de optar. Es por esta razón que un sector de la doctrina entiende que en este supuesto la coacción no opera como causa de inculpabilidad sino que determina directamente falta de responsabilidad por el hecho. Para que haya responsabilidad penal tiene que existir la posibilidad de atribuir personalmente el hecho ilícito a su autor; ello no ocurre cuando ha sido cometido en condiciones tales que hacen inexigible a toda persona -también al autor- la actuación adecuada a derecho[42].

Error de prohibición.  

Como derivación del principio de culpabilidad. Ella no existe si el autor no pudo conocer el reproche ínsito en la amenaza penal. Ello ocurre cuando ignora que el hecho está prohibido o que, siendo prohi­bido es punible. O cree actuar justificadamente.    

         Si el individuo actúa igno­rando la existencia de la prohibición no habrá culpabilidad porque no pudo motivarse conforme a una norma que no conoce[43]. Si tuvo una razona­ble posibilidad de hacerlo, el reproche es incuestionable. Juegan aquí razones de seguridad jurídica, y es por eso que sólo en casos excepcio­nales será posible considerarlo.

         El parágrafo 17 del Código Penal alemán, dice: "Error de prohibi­ción: Faltándole al autor, en la comisión del hecho, la compren­sión de lo injusto de su actuar, actúa sin culpabilidad si no podía evitar el error. Pudiendo el autor evitar el error, la pena podrá disminuirse conforme el parágrafo 49, párrafo 1" [44].

         A su vez el art. 22 del Proyecto argentino de 1979, bajo el título Ignorancia de la ley penal, expresa: "No es punible el que no hubiere comprendido la criminalidad del acto por ignorancia insuperable de la existencia de la ley penal transgredida. La ignorancia superable no excluye el dolo".

         Con distinciones de variado orden se abre paso en la doctrina y en la jurisprudencia argentina el criterio que considera con amplitud la posibilidad de la invocación del error, ya sea sobre circunstancias fácticas como normativas; e incluso sobre la existencia de la norma prohibitiva, aunque la falta de mención expresa en el texto legal haga necesaria una reforma legislativa que dé firmeza al instituto.

         Podría alegar error de prohibición un automovilista que atraviesa una población en la cual rige una ordenanza municipal absolutamente original y contraria a las disposiciones nacionales sobre tránsito; no se lo podrá reprochar la falta de acatamiento porque no habría podi­do motivarse en una norma desco­nocida e inimaginable en las circunstancias aludidas[45].

         En el caso de error indirecto de prohibición: Si se imagina que está amenazado por alguien que sólo quiere gastarle una broma, reac­ciona y lo mata o hiere, el error produce sus efectos jurídicos; si no lo pudo evitar no habrá obrado culpablemente, y si hubiese podido hacerlo, obrando con mayor cuidado, sólo cabe la posibilidad de una atenuación de la pena[46].

         Lo que no resulta técnicamente aceptable es la solución que parte de la doctrina propone: aplicar la pena correspondiente al hecho culposo que tenga correspondencia con el acontecido. El defecto de ese razonamiento está en que la conclusión resulta violatoria del principio de legalidad, ya que significa recurrir a la analogía.

Causas de Inimputabilidad

por Sebastián Amadeo

            Recopilación de doctrina hecha por el Dr. Sebastián Amadeo, para facilitar el estudio por parte de los alumnos

CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD: Según Frías Caballero son las siguientes:

I) Minoridad (Ley 22.278).

II) Insuficiencia de facultades (art. 34 inc. 1° C.P.).

III) Alteración morbosa de facultades (art. 34 inc. 1° C.P.).

IV) Estado de inconsciencia no imputable (art. 34 inc. 1° C.P.).

I) MINORIDAD (LEY 22.278):

La Ley del régimen penal de la minoridad contempla diversos supuestos:

1) Menor de 16 años: es inimputable.

Si el menor de 16 años, por ejemplo, comete un hecho penalmente ilícito al no haber imputabilidad no hay culpabilidad y al no haber culpabilidad no hay pena. No obstante por razones supuestamente “educativas” se da lo que se llama la disposición del menor, que implica según el art. 3 de la ley citada tres cuestiones:

a) La custodia del menor por el juez para lograr su formación y protección;

b) La restricción del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha función del magistrado y

c) En casos determinados, la encomienda de la guarda del menor a personas u organismos.

Esta disposición del menor puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de pleno derecho cuando alcanza él la mayoría de edad o cuando el menor es condenado a pena privativa de libertad (según el art. 4) y es internado en establecimientos especiales para el cumplimiento de ella (art. 6).

2) Mayor de 16 años y menor de 18: es imputable en cualquier delito con excepción de los de acción privada o reprimido con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.

3) Mayor de 18 años y menor de 21: es plenamente imputable, quedando equiparado en todo en relación con los mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayoría de edad.

4) Mayor de 21 años: plenamente imputable.

II) INSUFICIENCIA DE FACULTADES:

La insuficiencia de facultades refiere, según opinión dominante, a la insuficiencia de carácter intelectual.

Así se reconocen:

1) Insuficiencias normales:

a- estados crepusculares (entre dormido y despierto).

b- disminución de la atención en virtud de la falta de sueño y agotamiento.

2) Insuficiencias anormales (abnormes):

Aquí se destacan las oligofrenias (doctrina alemana) o frenastenias (doctrina italiana).

Concepto:

Son casos en los que se verifica una detención del desarrollo psíquico-intelectual y que puede ser congénito o precozmente adquirido y que se caracterizan por su permanencia.

a-Detención del desarrollo psíquico-intelectual: es decir, se trata de una persona cuya inteligencia no ha evolucionado como el de la media-común. La persona que los posee presenta problemas de aprendizaje, adaptación social y maduración.

Esto nos lleva a considerar la inteligencia que, según Stern, es la capacidad general del individuo para adaptarse, mediante el pensamiento intencionado, a los problemas nuevos y las condiciones mudables de la vida.

Sin embargo, Howard Gardner señala la existencia de intelegencias múltiples[1] entre las que se destacan las siguientes ocho:

1) lógica-matemática: es la que tienen los científicos y se corresponde con el modo de pensamiento del hemisferio lógico y con lo que nuestra cultura ha considerado desde siempre como la única inteligencia.

2) lingüística-verbal: es la que tienen los escritores, los poetas, los buenos redactores, para cuyo desarrollo utilizan ambos hemisferios.

3) musical: propia de los cantantes, compositores, músicos y bailarines;

4) espacial: es la inteligencia de los marineros, los ingenieros, los cirujanos, los escultores, los arquitectos y los decoradores, que se caracteriza por formar un modelo mental en tres dimensiones.

5) corporal kinestésica: es la capacidad de utilizar el propio cuerpo para realizar actividades o problemas, típica en los deportistas, artesanos, etc.

6) intrapersonal: es la que nos permite entendernos a nosotros mismos.

7) interpersonal: es la que nos permite entender a los demás y que solemos encontrar en los terapeutas, profesores, etc., pudiendo decirse que éstas dos últimas forman lo que se denomina inteligencia emocional (juntas determinan nuestra capacidad de dirigir nuestra propia vida de manera satisfactoria) y

8) naturalística): es la que utilizamos cuando observamos y estudiamos la naturaleza, por ejemplo, la de los biólogos.

Todas estas inteligencias tienen un mismo denominador, cual es la habilidad para solucionar problemas o elaborar productos y/o servicios que son de importancia en el contexto cultural.

Naturalmente todos tenemos las ocho inteligencias en mayor o menor medida. Al igual que con los estilos de aprendizaje no hay tipos puros. Así, por ejemplo, un ingeniero necesita una inteligencia espacial bien desarrollada, pero también necesita de todas las demás, de la inteligencia lógico-matemática para poder realizar cálculos de estructuras, de la inteligencia interpersonal para poder presentar sus proyectos, de la inteligencia corporal - kinestésica para poder conducir su coche hasta la obra, etc.

Gardner enfatiza el hecho de que todas las inteligencias son igualmente importantes. El problema es que nuestro sistema escolar no las trata por igual y ha entronizado las dos primeras de la lista, (la inteligencia lógico-matemática y la  inteligencia lingüística) hasta el punto de negar la existencia de las demás. Para Gardner es evidente que, sabiendo  lo que conocemos sobre estilos de aprendizaje, tipos de inteligencia y estilos de enseñanza, es absurdo que sigamos insistiendo en que todos nuestros alumnos aprendan de la misma manera. La  misma materia se puede presentar de formas muy diversas que permitan al alumno asimilarla partiendo de sus capacidades y aprovechando sus puntos fuertes. Pero, además, tenemos que plantearnos si una educación centrada en sólo dos tipos de inteligencia es la más adecuada para preparar a nuestros alumnos para vivir en un mundo cada vez más complejo. No siempre los primeros puntajes de egreso de la facultad se correlacionaban con los mejores profesionales. Los evaluados con los promedios mas altos tienen más puertas abiertas, pero no es garantía de que luego en el ejercicio de su conocimiento realmente sean los mejores.

Existen personas destacadas en todo, o casi todo, lucidas, muy valoradas en ciertas áreas, pero con bajo rendimiento académico. Son individuos absolutamente normales, bien adaptados y hasta felices, de familias armónicas y equilibradas, chicos/as entusiastas, con ideas y objetivos claros, quienes parecen perder la motivación al incorporarse a los procesos de enseñanza y de aprendizaje. No lograban engranar en esa mecánica propuesta por la escuela. Se conocen casos de estudiantes que habían sido "etiquetados" como alumnos con dificultades en el aprendizaje o con déficit de atención, los cuales eran sometidos a tratamiento con medicación y fundamental y lamentablemente eran considerados "enfermos mentales". Los logros eran obtenidos a través de costosos esfuerzos que los alejaban de manera inconsciente del estudio produciéndose así un círculo vicioso y una asociación equivocada de aprender- dolor y por ende un rechazo al estudio.

Todas estas ideas también las tiene presente en otras obras[2]. En síntesis, como puede observarse, el sujeto tiene distintas inteligencias y, por ende, el conocimiento que se brinda a los estudiantes en las clases debe tener presente esta circunstancia y en base a ello se debe utilizar las vías de acceso que fueren menester para estimularlas. Entre ellas ya mencionamos: a) el acceso normativo; b) el acceso cuantitativo; c) el acceso fundacional; e) el acceso estético; d) el acceso experimental.

b-Pude ser congénito o precozmente adquirido: etiológicamente, deviene de aspectos heredológicos (es decir, genéticos o embriológicos) o adquiridos (post-natales)

La cuestión se vincula con el déficit de crecimiento neuronal y se relaciona con el peso cerebral que, en sujetos normales, aumenta sensiblemente desde los 3 a los 40 años, permanece estacionario desde los 40 hasta los 60 y disminuye rápidamente desde los 60 en adelante.

c-Es permanente: es decir, perdurable en el tiempo.

Clases:

Reconocen tres grados, a saber superficial (débil mental), medio (imbécil) y profundo (idiota).

a-Débil mental: es aquel cuya edad mental difiere de la edad cronológica. La edad mental es entre 7 y 10 años.

-el lenguaje no tiene profundidad ideativa (verbalismo intrascendente), leen y escriben.

-hay cierta capacidad de aprendizaje (relativamente educables).

-incorporar nociones éticas, pero no las pueden discernir

Es importante la pericia destinada a comprobarla. Se realiza mediante test de inteligencia tendientes a determinar el coeficiente intelectual.

b-Imbécil: ibecilidad deriva de “bacile” (bastón). Son sujetos que andan por el mundo, pero sin el bastón de la inteligencia. Tienen una inteligencia que va de los 3 a los 7 años.

-lenguaje infantil, defectuoso y dislálico. Lee deletreando. Casi nunca escriben.

-las operaciones cognoscitivas son escasas: no relacionan las ideas.

-son incapaces de comprender las determinaciones éticas de la conducta.

c-Idiota: idiocia deriva de “ideos” (aislado, solitario).

-La edad mental es de 3 años.

-El lenguaje es inarticulado, reducido a expresiones guturales, gruñidos o sonidos inteligibles. No puede leer ni escribir.

-Las operaciones cognoscitivas son nulas y toda asimilación meramente imitativa. Según Emilio Mira y Lopez no pueden llegar ni siquiera al adiestramiento que puede obtenerse en un perro o chimpacé.

-Tienen torpeza de movimientos, risas explosivas, incontinencia esfinteriana, hiperfagia, glotonería, no suelen ni gustar los alimentos (anosmia y agusia)

III) ALTERACIÓN MORBOSA DE LAS FACULTADES:

En un principio se entendió que la terminología “alteración morbosa de las facultades” era equivalente a enfermedad mental, lo que generó el conflicto de interpretar qué se entiende por ella. Esto nos lleva a investigar sobre la denominada en Psiquiatría teoría de la enfermedad mental.

Al respecto, Jorge Frías Caballero enseña dos teorías:

1) Kurt Schneider: enfermedad mental es toda modificación patológica del cerebro, con manifestaciones anatómico-progresivas que podían demostrarse en la necropsia a través del microscopio.

2) Tesis alienista (Nerio Rojas): La enfermedad mental es un trastorno de la razón o inteligencia y no del resto del psiquismo. Así enfermedad mental = alineación mental = alteración morbosa.

De este modo estaban excluidos del concepto las perturbaciones psíquicas, como las neurosis, las personalidades psicopáticas y lo que los franceses denominaban “estados de semialienación”.

Actualmente estos criterios quedaron obsoletos y por enfermedad mental se entiende todas las anomalías, no sólo las perturbaciones intelectivas sino las afectivas y psíquicas (así se incluye las personalidades psicopáticas, la neurosis, etc.).

Según Zaffaroni las “alteraciones morbosas de las facultades” son un caso más de insuficiencia de facultades.

Ej.1 la taquipsiquia: (ideación muy rápida que hace que el sujeto no complete las ideas que expresa), que implica una alteración “en más” pero que, globalmente, afecta el funcionamiento armónico del psiquismo.

Ej.2 las fobias: el sujeto al ver una cucaracha, insecto al que tiene fobia, genera un pánico incontenible que en su reacción lesiona a una anciana. En estos casos por mucho que comprenda la antijuridicidad de su actuar, no podrá controlarlo

Uno de los temas recurrentes dentro de la enfermedad mental es la psicosis. Según Mezger podían ser:

a) orgánicamente condicionadas: son las que tienen una lesión cerebral orgánica. Así la demencia (sifilítica, paralítica, precoz, senil, etc.).

b) tóxicamente condicionadas: son las que provienen de envenenamientos (exceso de alcohol y otros tóxicos).

c) funcionales: provienen de la propia constitución personal. Aquí se encuentran las esquizofrenias, ciclofrenias (locura circular o maníaco-depresiva).

Enfermedad mental. Concepto:

Es el resultado de un proceso cerebral, orgánico o funcional, que poniéndose de manifiesto mediante síntomas provistos de tipicidad, acepta una etiología reconocida o postulada, en cuya virtud se produce una alteración de la personalidad que imposibilita adaptar una conducta acorde con los valores sociales en vigencia (Vicente Cabello).

1) Es el resultado de un proceso cerebral (orgánico o funcional): a nivel cerebral se verifican mutaciones, como provenientes de cuestiones orgánicas (en cuyo caso se habla de alteración) o funcionales (en cuyo caso se habla de trastorno).

2) Se pone de manifiesto mediante síntomas (sintomatología): el síntoma es una señal ostensible de la enfermedad, es decir, es el altoparlante de la afección mental.

Esos síntomas adquieren tipicidad y así se destaca un catálogo de ellos:

-la percepción sin objeto se llama alucinación (ve un árbol que no existe).

-la percepción deformada de un objeto se llama ilusión (ve un árbol, pero se trata de un hombre).

-un error incorregible se llama delirio.

-la exaltación del ánimo se llama manía, etc.

Los síntomas pueden ser objetivos y subjetivos.

a) Síntomas objetivos: son los perceptibles.

b) Síntomas subjetivos: son los imperceptibles.

No obstante, los síntomas más frecuentes en los trastornos mentales son: insuficiencia psíquica, déficit mental, confusión mental, alucinaciones, delirios, excitación, depresión, escisión de la personalidad y obsesiones.

También debe tenerse presente que la Asociación Americana de Psiquiatría periódicamente elabora el Manual de Diagnóstico y Estadística de las Enfermedades Mentales (D.S.M.), adecuándose a la Clasificación Internacional de Enfermedades, dignósticos psiquiátricos y neurológicos (I.C.D.), que es revisada por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) cada diez años.

Estas modernas clasificaciones (D.S.M.- I de 1952; D.S.M.- II de 1968; D.S.M.- III de 1980; D.S.M. III - R de 1983 y D.S.M. IV -última revisión-) contienen categorías y códigos de singular significado criminológico.

3) Acepta una etiología reconocida o postulada (causalidad): toda enfermedad mental reconoce una causa o un conjunto decausas.

Así se habla de psicosis orgánicas (oligrofenias, demencias, confusión mental, epilepsias), psicosis funcionales (delirios, depresión, manía) y psicosis mixtas (esquizofrenias).

4) Produce alteraciones de la personalidad (disvalor social): la enfermedad mental causa una alteración de la personalidad que hace que el enfermo tenga una conducta personal diferente del resto.

El aporte de la Psicología:

Según algunas teorías, esa alteración de la personalidad está vinculada con cuestiones sexuales. En tal sentido, Freud construye su teoría en base al pansexualismo en virtud del cual todo acto humano tiene una base o significado sexual (que supera lo simplemente genital). La líbido (el deseo sexual), y su tendencia exclusiva al placer, será el impulso y la raíz de las mas variadas manifestaciones de la actividad psíquica, entre ellas, el delito.

Sostiene que todos tenemos “zonas erógenas”, es decir, lugares o regiones del cuerpo donde se engendra y se produce el placer. Esas pasan por distintas etapas, a saber:

a- Etapa oral: se da en la primera infancia y es en la boca donde se constituye el primer centro de interés y placer, prolongándose esta etapa durante el primer año de vida, durante el cual el niño lleva a la boca todo objeto posible.

b- Etapa anal: opera entre el segundo y tercer año de la existencia, donde la zona erógena principal va a ser el ano y que le enseña la diferencia existente entre el yo y el exterior.

c- Etapa fálica: se da entre los 3 y 5 años, en donde el interés radica en el pene o clítoris, siendo de carácter autoerótico en un principio y proyectándose luego hacia los padres, subrayándose la nitidez con que aparece el complejo de Edipo.

d- Etapa de latencia: desde los 5 años hasta la pubertad, en que los deseos sexuales desaparecen y la libido puede quedar adormecida, no siendo clara la situación sexual del individuo.

e- Etapa genital: opera al llegar a la adolescencia y es allí cuando renace el interés por los órganos sexuales y se busca la copulación genital.

Puede suceder que:

-el individuo no evolucione y se quede fijado en una etapa anterior a la genital (ya sea por frustración en esa etapa o por excesiva gratificación) y eso explicaría algunos delitos y conductas desviadas: así los sujetos detenidos en la etapa oral caerán en desviaciones como el alcoholismo o en delitos como la injuria y la calumnia; los fijados en la etapa anal, en delitos contra la propiedad y los sujetos fijados en la etapa fálica, cometerán delitos sexuales, como estupro e incesto.

-el individuo presente la disfunción de la regresión, que supone que una tendencia bastante avanzada sea obstaculizada sin poder llegar a su satisfacción y que puede asumir una de dos formas: retorno a los primeros objetos libidinosos o retroceso de toda organización sexual a fases anteriores.

Este teoría freudiana, a su vez, está complementada con las esferas estáticas y dinámicas de la personalidad que analiza.

a) Esfera estática o topográfica:

a) Lo consciente: es el darnos cuenta, es el momento actual.

b) El preconsciente: es lo que podemos traer al conciente.

c) El inconsciente: es lo olvidado, lo desconocido o no reconocible, vale decir, aquella esfera de nuestro mundo interno al cual van a parar todas las experiencias que no podemos o no queremos recordar de manera consciente. Esta es la parte más importante de la esfera psíquica, donde van a parar todas las cosas inútiles, traumáticas o dañinas (una especie de papelera de reciclaje): las vivencias no desaparecen ni se olvidan sino que van al inconsciente y viven allí un gran dinamismo.

Así se dijo que muchas veces el delito puede tener una motivación inconsciente, profunda, desconocida aún para el propio delincuente (se critica que se rompe el libre albedrío y el sujeto pasa a ser un objeto en manos de su inconsciente).

Esfera dinámica: compuesta por 3 elementos o esferas:

a) El “ello” (o “id”): es la región del inconsciente, regida por el principio del placer, siendo en consecuencia el mundo de los instintos individuales en que no hay ninguna prohibición. Es la etapa primaria, arcaica, primitiva, que equivale a lo propio, lo inherente al hombre; es lo más auténtico del ser humano.

b) El “yo” (o “ego): es una instancia sometida al principio de la realidad, siendo en consecuencia la zona de control o tabla valorativa que protege la personalidad de los arcaísmos placenteros del “ello”.

El criminólogo Samuel Kobrin ha dicho, estudiando la problemática de las bandas, que éstas implican la cobertura colectiva de un yo desprotegido.

c) El “super yo”(o “super ego”): es la última esfera edificada por las prohibiciones y fuerzas represivas provenientes del mundo exterior que sigue el principio del deber, es decir, es el conjunto de normas y pautas que la sociedad impone al individuo y está conformado por las imposiciones culturales, religiosas, políticas, sociales, jurídicas, etc.

Así se sostiene que el delincuente es un hombre desprovisto de super yo (segunda hipótesis psicoanalítica de la criminalidad): tiene impulsos y tendencias perversos y primitivas que el super yo no logra dominar de acuerdo a los mecanismos de defensa.

Freud también sostiene que en el hombre hay dos básicos instintos: la vida (Eros) y la muerte (Thánatos) que se encuentran en continua contraposición. Esto tiene repercusión criminológica puesto que el instinto de muerte lo lleva a destruir, a matar, a delinquir.

Los complejos: Freud habla de los complejos que aquejan al sujeto y producen en el trastornos psíquicos. Ellos son los siguientes.

1- Complejo de Edipo: es el deseo sexual del niño hacia la madre y el odio hacia el padre (símbolo de la autoridad).

La historia griega (Edipo Rey) cuenta que Layo (Rey de Tebas) al consultar el oráculo, éste le dijo que su destino era ser muerto por un hijo suyo. Como poco antes había nacido su hijo Edipo, para evitar su muerte, lo separa de su familia y se lo entrega a otra, el Rey de Corinto. Ya más grande, Edipto consulta también al oráculo, que le vaticina que su destino será matar a su padre. No soporta esa idea y se aleja hacia Tebas. En la mitad del camino se encuentra con Layo (sin saber que era su padre biológico) y en medio de una torpe discusión lo mata. Llegado a Tebas se enamora de la viuda de Layo, Yocasta, su madre. Se casa con ella, pero tiempo después, al enterarse de la verdad, arrepentido y desesperado se arranca los ojos usando para ello la aguja de un broche de Yocasta.

Freud utiliza esta mitología para elaborar el complejo de Edipo. Así el criminal tiene dos sentimientos inconscientes: impulso agresivo o sádico y un constante sentimiento de culpabilidad. Por eso trata de liberarse de su delito y es por esta razón que en forma inconsciente, en vez de temer la pena, la desea, para aplacar la conciencia de culpabilidad reprimida.

2- Complejo de Electra: es el deseo sexual de la niña hacia el padre.

3- Complejo de Byron: es el deseo sexual del hermano hacia la hermana.

4- Complejo de Penélope: es la tendencia reprimida hacia la infidelidad.

5- Complejo de castración: el niño con pene ve que la niña no lo tiene y se lo quiere sacar (castrar) y la niña envidia el pene, que cree que algún día le brotará.

LA ANTIPSIQUIATRÍA:

Frente al modo tradicional de considerar al sujeto por la psiquiatría institucional o clínica surgen tendencias de psiquiatría alternativa o de la oposición o antipsiquiatría (al decir de David Cooper), para negar una forma de hacer psiquiatría. Militan en esta postura Cooper, Laing, Szasz, Erving Goffmann (que estudió las “instituciones totales”: “Asylums”).

- Consideran al psicólogo un técnico manipulador al servicio de las clases dominantes: el psicólogo clínico debe adaptar al paciente a la sociedad, el industrial al trabajo, el escolar, al estudio, etc.

-La locura debe entenderse no como fenómeno físico-biológico sino social y político.

- Se oponen al manicomio, al que consideran un auténtico productor de trastornos irreversibles.

Clasificación de enfermedades mentales:

Hemos visto que las enfermedades mentales se clasifican tanto por la Asociación Americana de Psiquiatría (DSM IV) como por la Organización Mundial de la Salud. Allí existen tablas de las diversas enfermedades mentales, que se han logrado por consenso científico internacional.

Entre varias tipologías se distingue (cfr.: Vicente Cabello):

1) Enfermedades mentales orgánicas:

a- Confusión mental: es un estado en el cual se da una obnubilación de la lucidez y puede estar causada por fatiga mental, insomnio, contusión craneana, etc.

b- Demencias: es un déficit absolutamente irreversible y progresivo que afecta el psiquismo de manera global de tal modo que no pueden gobernar su persona ni bienes.

El art. 141 del C.C. establece que Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

a redacción anterior a la ley 17711 decía: Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial.-

-Demencia pre-senil: antes de llegar a la senectud se observan dos casos de demencia:

-Enfermedad de Pick: es una atrofia circunscripta a la corteza cerebral, que se encuentra bajo la dependencia de factores genéticos, que produce entre otros resultados, el olvido de los nombres de las cosas (afasia amnésica), se destruye el lenguaje, se potencia la grosería o el recato y el pudor

-Enfermedad de Alzheimer: se trata de una grave demenciación que se presenta alrededor de los 50 años y que tiene una rápida evolución (5 años). Se caracteriza por olvidos inusitados de cosas conocidas, imposibilidad de adquirir nuevos conocimientos, trastornos por los cuales el enfermo se angustia e irrita. Su paso final es la demencia absoluta.

-Demencia senil: comienza alrededor de los 70 años. Comienza con olvidos de cosas recientes, desorientación en tiempo y lugar (se pierde en la vía pública, no atina a indicar su domicilio), hay misoneísmo (animadversión a las novedades).

-Demencia arterioesclerótica: se caracteriza por una disminución del entendimiento mental (cansancio, pérdida de energía, insomnio, vértigo, zumbido en los oídos, etc.) y una consciencia de la propia enfermedad (lo que genera sentimientos de frustración, depresión).

-Demencia alcohólica: es la culminación de una carrera sumergida en el alcohol. La atrofia cerebral que produce desconecta al enfermo e la realidad. La pérdida de la memoria llega, incluso, hasta el olvido de su adhesión al alcohol.

-Demencia epiléptica: es la provocada por la epilepsia, donde el caudal intelectual queda reducido a esquemas rudimentarios, cada vez más pobres, que al final impedirán toda relación con el mundo circundante y la demencia será un hecho declarado.

c- Secuelas mentales de los traumatismos de cráneo: en los traumatismos de cráneo (por ejemplo, producidos por accidentes de tránsito), se distingue:

- la conmoción cerebral: choque del cráneo contra un objeto duro y romo que, sin herir el cerebro y sus envolturas, ejerce sobre las células neuronales una violencia mecánica.

- contusión cerebral: cuando el impacto traumático vence la resistencia de la capa craneana y la masa encefálica queda expuesta a lesiones o acción de hemorragias o edemas secundarios.

d- Encefalitis: son cuadros que afectan la masa encefálica y el sistema nervioso central por virus de distinto tipo.

2) Enfermedades mentales funcionales:

a- Psicosis maníaco-depresiva: son manifestaciones bipolares (alegría-tristeza) mutables, con marcada tendencia a las recidivas (reiteración).

b- Manías: tendencias exacerbadamente alegres. Exaltación del ánimo, alegría, optimismo. “El escenario predilecto de un maníaco es el que le proporciona la cátedra y la demostración docente, donde constituyéndose en el centro de la atención de un calificado auditorio, demuestra una exultante egolatría. Se anuncia antes de presentarse, porque como habla a los gritos y tumultuosamente, de lejos se lo oye. Su entrada es ruidosa, se dirige espontáneamente con todo desparpajo a los concurrentes como si de siempre los conociera, permitiéndose ironizar, hacer chiste incluso a costa del profesor. Su alegría es contagiosa; recoge todos los estímulos, caricaturiza con gracia y picardía y provoca jocosidad al decir de los maestros, por ejemplo, cosas que nadie se atrevía” (Cabello, pág. 285, tomo II).

c- Depresión: es el estado exacerbadamante triste, desesperanzado, tedioso y que sólo encuentra consuelo en la muerte.

d- Esquizofrenia: es una de las enfermedades que más ha sido tratada conceptualmente. Se caracteriza, entre otras cuestiones, por una disociación del “yo”, tanto en el pensar, sentir y actuar.

e- Neurosis: son enfermedades del desarrollo de la personalidad, caracterizada por complejos intrapsíquicos, que inhiben la conducta.

Se caracteriza por angustia, obsesiones (lavarse continuamente las manos sin necesidad, dar vueltas alrededor de un auto antes de subirse, comprobar varias veces que la puerta de la casa estén cerradas, etc.), coleccionismo (afán desmedido por poseer determinadas cosas: armas, estampillas, etc.) y fobias (a espacios cerrados -claustrofobia- a espacios abiertos -agarofobia-, a enfermedades -nosofobias, hipocondría-. Micke señala que tres cuestiones caracterizan a los neuróticos: temor, duda e insuficiencia de acción.

f- Delirios: es una enfermedad que se caracteriza por una concepción absurda y contraria a la realidad cuyo carácter extraño es ignorado por el enfermo, quien es incapaz de rectificarlo y que mediante una simbiosis ideo afectiva se identifica con el “yo” al cual supedita y dirige en su desadaptación ambiental.

-Delirios de reivindicación: caracterizan a los “picapleitos”. Son los sujetos que con abundantes argumentos intentan convecer de la razón de sus sinrazones a familiares, amigos, jueces, etc.

-Delirios de grandeza (megalomanía): típico del que todo lo sabe y todo lo puede, estos delirantes manifiestan ideas ambiciosas, de riqueza, de sabiduría, de omnipotencia, las que revisten formas altruistas, inventoras, reformadoras, o las de filósofos eminentes.

-Delirios de celos o de infidelidad: típico del que se cree amorosamente engañado y busca compulsiva e inútilmente de comprobarlo.

-Delirio místico: el sujeto llega a creerse elegido de Dios, mensajero o representante de la dividnidad.

etc.

INTERÉS PRÁCTICO-JURÍDICO:

Desde el punto jurídico procesal penal, es importante distinguir algunas normas en lo atinente a las enfermedades mentales del sujeto.

1) En un primer momento de la investigación, los códigos procesales prevén que si la persona presenta una conducta que hace dudar de su estado mental, se ordenará su examen.

Art. 73 del C.P.P. (Presunto inimputable).

En los casos en que haya motivo para dudar del estado mental del imputado, se ordenará su examen por peritos médicos oficiales o una Junta Psiquiátrica Especial dependientes de la Dirección General de Salud Mental de la Provincia, sin perjuicio de los médicos que él o su defensor quisieren proponer. El Juez o Tribunal podrá ordenar la internación de aquél en un establecimiento adecuado para su estudio, si su estado lo revelase peligroso para sí o para terceros.

Si estimare que el imputado carece de capacidad para actuar en el proceso, el Juez o Tribunal le dará intervención al curador, si lo hubiere o, en su defecto, al Defensor General, para que ejerciten sus derechos de parte y, en su caso, éste último provea a su representación legal.

2) Puede darse el caso de una incapacidad mental sobreviniente.

Art. 74 C.P.P.:

Si durante el proceso sobreviniere la incapacidad mental del imputado, el Juez o Tribunal dispondrá la suspensión de la causa y podrá ordenar la internación de aquél en un establecimiento adecuado, cuyo Director le dará cuenta semestralmente sobre el estado del enfermo. La suspensión impedirá el interrogatorio del imputado y el juicio contra él, sin perjuicio de que averigue el hecho o que se prosiga la causa contra los coimputados.

Art. 75 C.P.P.:

Cuando cese la incapacidad mental del imputado, el Juez o Tribunal así lo declarará, previos los trámites correspondientes y el proceso seguirá su curso.

3) También los códigos procesales suelen tener normas relativas al examen médico inmediato posterior a la comisión del delito.

Art. 76 C.P.P.:

Si el imputado fuere aprendido con breve intervalo de tiempo después de cometido el hecho, será sometido de inmediato a examen médico, para apreciar su estado psíquico o si sufre intoxicación por ingestión alcohólica o uso de sustancias toxicomanígenas o alucinógenas, salvo que el delito de que se trate no justifique dicho examen.

4) En ciertos delitos graves es una exigencia procesal el examen psicológico y psiquiátrico del imputado.

Art. 77 C.P.P.:

Si al imputado se le atribuyere la comisión de delito que estuviere reprimido con pena no menor de diez años de prisión o reclusión, el Juez de Instrucción requerirá siempre el examen psicológico y psiquiátrico del imputado que deberá practicar dos o más médicos oficiales.

Desde el punto de vista jurídico-penal es importante destacar que, como señala Zaffaroni, una mala práctica tribunalicia lleva a que los peritos terminen su experticia (pericia) afirmando o negando que el sujeto hubiese comprendido la criminalidad del acto.

Esta es una función del juez (no del perito) ya que la exigibilidad de poder actuar de otro modo es una tarea judicial y no una comprobación técnico-médica. Por ello lo que el juez debe pedirle al experto es que señale la entidad nosotáxica del sujeto y analice no tanto si es normal o anormal (conceptos discutidos en Psiquiatría), sino el esfuerzo que debió realizar el sujeto para comprender la antijuridicidad de su conducta. Cuanto mayor sea la perturbación de conciencia, mayor será el esfuerzo para comprender la antijuridicidad y menor ha de ser la reprochabilidad. El objetivo, pues, del peritaje es dar al juez una idea de la magnitud de ese esfuerzo, que es lo que incumbe al juez valorar para determinar si excedía el marco de lo jurídicamente exigible y, por ende, reprochable.

Debe tenerse presente, además de lo expuesto, que el art. 34 inc. 1 del C.P. contempla medidas que van dirigidas a quienes no tienen capacidad psíquica suficiente como para ser acreedores de una pena y consisten en

a) la internación manicomial para el enajenado; y

b) la internación en establecimiento especial o adecuado para los casos que no son enajenación. Ambas se aplican a inimputables que han sido absueltos por esa razón.

a) Internación del enajenado en un manicomio:

Es una medida opcional del juez (podrá) que procederá cuando éste estime que exista peligro de que el sujeto se dañe a sí mismo y/o a los demás (en el Proyecto Coll-Gómez la internación era obligatoria y respondía a la idea positivista criminológica del determinismo del delincuente frente al cual es necesaria la defensa social). En efecto, el artículo expresa: En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás (2do. Párrafo).

Como vemos el texto dice cuándo se impone (en caso de enajenación) y cuándo cesa, pero no cómo se lleva a cabo esta medida. Esta es una grave falencia puesto que reconocemos que es muy terrible lo que se puede hacer con la mente humana: “la aplicación de determinadas terapias y la utilización de ciertas drogas pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser abúlico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos y, por lo mismo, trágicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesión íntima, la que debe conservar, porque es el último soporte de la identidad. La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la ética médica. Se impone introducir en el Código Penal parámetros de los cuales hoy carece”[3].

b) Internación de quien resultase absuelto en virtud de las otras causales del art. 34 inc. 1 del C.P. en un establecimiento adecuado:

Es una medida obligatoria para el juez. (ordenará). Por ello el texto legal dispone: En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobare la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso (3er. Párrafo).

“Aquí se discute el alcance del precepto, pues si se excluye la enajenación (alteración morbosa de las facultades, en la terminología de la primera parte del inciso) quedan los casos de insuficiencia, estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable. La lógica indica que los que padecen de insuficiencia de sus facultades deben ser equiparados, en cuanto al lugar de reclusión, a los enajenados; aquellos absueltos por haber actuado por error no pueden ser internados, porque no habría establecimientos adecuados para remediar la posibilidad de que se repita la equivocación. Quedan entonces los que actuaron en estado de inconsciencia, que serán ciertos supuestos de ebriedad e intoxicación por drogas, para los cuales sí deben existir establecimientos adecuados, en los cuales se procure hacer desparecer las condiciones que hicieron del sujeto un individuo peligroso”[4].

Por su parte, la Ley de Menores, ut supra referenciada, contempla ciertas medidas para los menores inimputables. En primer lugar distingue diversos supuestos: 1) menor de 16 años: es inimputable; 2) 16-18 años: es imputable en cualquier delito con excepción de los de acción privada o reprimido con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación; 3) mayor de 18 años: es plenamente imputable, quedando equiparado en todo en relación con los mayores de edad, salvo en cuanto a que la condena debe cumplirse en establecimientos especiales hasta la mayoría de edad (art. 10 y 6)[5].

Si el menor de 16 años, por ejemplo, comete un hecho penalmente ilícito al no haber imputabilidad no hay culpabilidad y al no haber culpabilidad no hay pena. No obstante por razones supuestamente “educativas” se da lo que se llama la disposición del menor, que implica según el art. 3 de la ley citada tres cuestiones:

a) la custodia del menor por el juez para lograr su formación y protección;

b) la restricción del ejercicio de la patria potestad y de la tutela para que pueda operar dicha función del magistrado y

c) en casos determinados, la encomienda de la guarda del menor a personas u organismos.

Esta disposición del menor puede hacerse cesar en cualquier momento y termina de pleno derecho cuando alcanza él la mayoría de edad o cuando el menor es condenado a pena privativa de libertad (según el art. 4) y es internado en establecimientos especiales para el cumplimiento de ella (art. 6).

IV) ESTADO DE INCONSCIENCIA NO IMPUTABLE:

Refiere a su casos de inconsciencia no imputables al sujeto. Pueden ser normales (sueño, desmayo, etc.) o abnormes (embriaguez letárgica o comatosa o profunda). Muchos autores tratan este temática dentro del tema falta de acción, al que nos remitimos.