Jurisprudencia: Imputación del resultado en delito...

principal

         
   

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - MisceláneaCurriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

   
         
 

   
 

Volver a Jurisprudencia

   
       
  Imputación del resultado en delito imprudente Superior Tribunal de Justicia de Río Negro    
   

///MA,    05     de abril de 2006.

----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Luis A. Lutz y Francisco Antonio Cerdera -por subrogancia-, con la presidencia del segundo y la asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las presentes actuaciones caratuladas: “TREJO, Vicente A.; YUNES, Carlos A.; MORÓN, Liliana A. s/Homicidio culposo s/Casación” (Expte.Nº 20408/05 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en conformidad con las prescripciones del art. 438 del C.P.P., con el planteo de la siguiente:- - - - - - - - - - -     

C U E S T I Ó N

----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - -

V O T A C I Ó N

El señor Juez doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:- - - - -----1.- Mediante sentencia Nº 4, del 30 de junio de 2005, el Juzgado de Instrucción y Correccional Nº 30 de Choele Choel resolvió -en lo pertinente- condenar a Vicente Teodulo Atilio Trejo, como coautor penalmente responsable del delito de homicidio culposo, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial por el doble de tiempo para ejercer la actividad de electricista y costas. También condenó a Liliana Alda Morón, como coautora del mismo delito, a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial por el doble de tiempo para ejercer cargos públicos, con costas (arts. 84, 26, 29 inc.3, 42 y ccdtes. C.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----2.- Contra lo decidido, los abogados codefensores de ///2.- ambos imputados dedujeron recurso de casación, que fue concedido de modo parcial por el juzgado de grado inferior, lo que motivó que -por la parte no admitida- se quejaran ante este Superior Tribunal, presentación que se admitió, junto con la vía principal (ver fs. 1027/1030). Por expresa instrucción de Presidencia, se dispuso que el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por parte de los interesados. A fs. 1036/1054 se agregó el dictamen de la señora Procuradora General, con lo que, realizada la audiencia prevista por los arts. 434 y 437 del Código Procesal Penal, los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.- - - - - - - - - -----3.- El casacionista sostiene la violación de la ley sustancial (arts. 45 y 84 C.P.), pues en el derecho argentino vigente no existe la coautoría en materia de delitos culpsos, con lo que la condena impuesta implica una violación tanto de las reglas de la imputación objetiva, como de aquéllas de la meramente causal. También señala que la doctrina de la posición de garante es inaplicable a los delitos culposos, con lo que la sentencia habría incurrido en un equívoco al identificar tal posición con la situación de quien viola un deber jurídico de cuidado. La omisión del primero en cumplir ese rol implica la comisión de un delito doloso, de comisión por omisión u omisión impropia, mientras que la del segundo -violar un deber de cuidado- supone la comisión de un delito culposo, en la mayoría de los casos por negligencia. Alude asimismo a que los delitos de omisión impropia, es decir, de comisión por omisión, son exclusivamente dolosos en el derecho argentino. A todo ello ///3.- suma que la conducta antirreglamentaria debe ser la que produjo el resultado disvalioso, cuestión que niega que se haya comprobado en la causa. Agrega que violaría el principio in dubio pro reo el contentarse con una imputación que no sea cierta al respecto. Luego pasa a fundamentar su negativa de que un homicidio culposo pueda ser cometido por varios coautores, cada uno de los cuales haga un aporte causal al resultado disvalioso, por una “... razón elemental: cuando se produce un resultado dañoso, fruto de la violación de un deber de cuidado... en el que han incurrido varios sujetos, ya sea que se apliquen las teorías causalistas... o de la imputación objetiva, siempre deberá elegirse, cual de los sujetos hizo el aporte causal que produjo decisivamente el resultado o a cuál de los sujetos se le puede imputar objetivamente ese resultado”, de lo que cita doctrina en apoyo de su postura. Además, señala que la exigencia de una resolución común lleva implícita la imposibilidad de que se dé un supuesto de coautoría en el ámbito del delito imprudente. También entiende inaplicable la tesis de la autoría paralela, pues a los tres coautores del hecho reprochado se les atribuye idéntico aporte causal y no aportes ajenos entre sí.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Luego, para la defensa de la arquitecta Morón invoca la teoría de la prohibición de regreso como criterio de corrección de la base de la imputación, que excluye en forma absoluta su responsabilidad penal por lo sucedido. Argumenta que, conforme con el concepto de prohibición de regreso, no le es imputable un resultado a la primera acción imprudente, cuando se produce luego de una segunda acción que explica
///4.- en su totalidad la producción del daño, más allá de que exista una conexión causal entre la primera acción y la lesión al bien jurídico. En el marco de la teoría de la equivalencia de las condiciones, se trataría de la interrupción del nexo causal originado por el primer agente. No habría responsabilidad del primer agente si el resultado debe ser incorporado a las consecuencias esperables del rol cumplido por el segundo agente. Alude a que el desarrollo de la ciencia del derecho actual utiliza para el concepto de prohibición de regreso la idea del dominio del hecho -“Sólo puede haber imputación en la medida en que el sujeto ha dominado aquel segmento del proceso lesivo que se encuentra en la base ilícita del reproche. Cuando ese dominio pasa a manos de la propia víctima o de un tercero, ya no puede haber imputación de allí para adelante...” (fs. 991 vta.).- ----- Se opone además a la demostración de que la muerte de la víctima se haya producido por electrocución, de acuerdo con las constancias de las pruebas médico-forenses (fs. 72/74 y 672/674), con lo que, al no poder atribuir el resultado en forma normativamente adecuada, implica una violación de la doctrina legal del art. 84 del Código Penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- También expone que la falta de fundamentación suficiente de lo decidido violenta las normas de los arts. 22 y 200 de la Constitución Provincial y 18 de la Constitución Nacional, por la aplicación de la teoría del aumento indebido de los riesgos sobre los permitidos, pese a los principios in dubio pro reo y favor rei.- - - - - - - - ----- Posteriormente se ocupa del peritaje de autopsia de
///5.- fs. 72, que constata como muy probable causal de muerte un paro cardiorrespiratorio cuya etiología no surge de este procedimiento y destaca que la mayoría de las muertes por descarga eléctrica no deja evidencias visibles en una autopsia y que el estudio histológico de las muestras de piel de la mano izquierda y del hemitórax izquierdo podría confirmar la presencia de alteraciones microscópicas producidas por la electricidad, atento a que dado el relato establecido por el juzgador, la víctima había agarrado el objeto presuntamente electrificado con esa mano. En su razonamiento agrega que el informe anátomo-patológico de fs. 360, realizado sobre la piel del tórax, la piel de la mano izquierda y el músculo esquelético, da cuenta de que tanto a nivel macroscópico como microscópico no se evidencian alteraciones que sugieran paso de corriente eléctrica. Critica asimismo el peritaje de fs. 672/674, pues ya no toma como hipótesis que la víctima haya tomado con su mano el objeto electrificado, sino que sólo se apoyó en él, y dado que sostiene la posibilidad de muertes por electricidad de bajo voltaje sin hallazgos específicos en la autopsia, lo que induce al perito a sostener que muy probablemente la muerte fuera causada por una descarga eléctrica.- - - - - - ----- Ante tal conclusión cita la obra de Bonnet “Medicina Legal”, cuyos párrafos reseña, en la que, contrariamente a lo sostenido por el perito forense, la muerte por electrocución por pasaje accidental de corriente industrial siempre deja lesiones o produce ciertos fenómenos a nivel macro y microscópico, que se prodrían haber apreciado en la autopsia y en el ulterior examen anátomo-patológico, lo que
///6.- -eventualmente- debería haber ocurrido pues los valores de la tensión del “pino” electrificado (220V) y la gran cantidad de corriente (amperaje) que habrían transitado por su cuerpo provocarían una fibrilación a los poquísimos segundos y la tetanización o espasmo muscular (que impide soltar el objeto que constituye la fuente de electricidad que fluye). Sostiene que esto es incompatible, además, con el relato de los hechos proporcionado por los testigos y con el pedido de ayuda que les formuló la víctima, llamándolos repetidamente por sus nombres y apodos.- - - - - - - - - - - ----- Sintetiza seguidamente los razonamientos del juzgador en lo vinculado con la demostración de la fuga eléctrica en la instalación cuestionada y destaca que éste arriba a la conclusión de que “... muy probablemente la muerte de Caruso Pinazo fue causada por una descarga eléctrica...”, por lo que la sentencia condenatoria violenta el principio in dubio pro reo al estar inspirada en la teoría de Roxin sobre el aumento del riesgo sobre los permitidos, lo que supone una inaceptable ampliación del ámbito punitivo del Estado, por convertir un delito de daño en uno de peligro.- - - - - - - ----- Tampoco considera probado que tal fuga eléctrica haya existido, pues no se ha examinado el disyuntor cuyo mal funcionamiento se alega. Se opone además a la valoración de una serie de indicios según los cuales la fuente de energía eléctrica habría sido manipulada por la propia víctima y sus amigos.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Posteriormente critica a la acusación de sus defendidos porque se trata de una imputación colectiva, cuando la responsabilidad penal es por actos, lo que impidió ///7.- el ejercicio adecuado de la defensa, pues tal clase de imputación es para los supuestos excepcionales en los que todos lo imputados de un delito doloso hayan estado presentes en el lugar del hecho y desarrollado las mismas idénticas acciones. Entiende así incumplidos los arts. 277, 287 y 317 del rito.- - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por último se agravia ante la falta de fundamentación del monto de la pena, que considera desmesurada, lo que constituye un agravio por conculcación de los arts. 110, 369 y 370 del Código Procesal Penal, 40 y 41 del Código Penal, 22 y 200 de la Constitución Provincial y 18 de la Constitución Nacional, y se pregunda acerca de la razonabilidad de encarcelar a sus pupilos si nunca tuvieron antecedentes penales, son dos personas humana, social y familiarmente valiosas, con una larga residencia en su ciudad y que nunca se sustrajeron a las citaciones judiciales, en referencia a la situación carcelaria y a la necesidad de una reinserción social. Por ello entienden que la prisión efectiva ordenada por el tribunal a quo es manifiestamente irrazonable, arbitraria y absurda. Cita doctrina y juriprudencia en apoyo de su postura.- - - - - - -----4.- En su dictamen y respecto de la postura del señor defensor que niega la coautoría en los delitos culposos,  luego de citar doctrina y jurisprudencia la señora Procuradora General expresa que “... cuando se produce un resultado dañoso fruto de una violación de un deber de cuidado en la que han incurrido varios sujetos siempre deberá elegirse cual de los sujetos hizo el aporte causal que produjo decisivamente el resultado” (fs. 1039). En
///8.- cuanto a la aplicación de garante para los delitos culposos cita los fallos de este Cuerpo in re “SAN CRISTOBAL” (Se. 58/98) y “COMISARIA 27ª” (Se. 103/04) y niega que los delitos de omisión impropia sean exclusivamente dolosos. Luego analiza la atribución de responsabilidad al imputado Vicente Trejo y destaca sus dichos en la indagatoria en el sentido de que “... se le había pasado...” la instalación de una jabalina en el artefacto que se reprocha electrificado y de que fue quien tuvo bajo su control el armado, la confección del sistema, la colocación y la puesta en funcionamiento, a lo que agregó que revisó en el municipio el sistema antes de su colocación. Sigue reseñando lo dicho por el juzgador, lo que afirma suficiente para tener por acreditada su autoría en el ilícito. Más adelante, en el subpunto V se ocupa de la sentencia en su desarrollo para determinar la autoría de Liliana Morón, y advierte que el juezr incurre en un déficit argumental que impide considerar las conclusiones brindadas al respecto como un acto jurisdiccional válido, atento a la falta de motivación adecuada en relación conh el nexo que la obligaría a responder por el hecho en cuestión, lo que amerita la nulidad de lo resuelto en los términos del art. 440 del Código Procesal Penal, con remisión al tribunal que corresponda para un nuevo juicio. A continuación trata la demostración del hecho reprochado, que entiende correcta    considerando la prueba pericial y testimonial: “En suma no ha demostrado la parte que se haya vulnerado en este ítem el principio lógico de razón suficiente, ni tampoco que se haya incurrido en los importantes vicios que se señalan, tales
///9.- como las omisiones de consideración de prueba dirimente, 'la autocontradicción', o la violación del principio 'in dubio por reo'” (fs. 1049). Niega asimismo que se hayan vulnerado las previsiones de los arts. 277, 287, 318 y 327 del Código Procesal Penal, dada la omisión del recurrente de señalar las defensas que se vio privado de oponer por los defectos en la acusación. Por último, en el subpunto VII, se ocupa del agravio atinente al monto de la pena impuesta y considera la existencia de una errónea aplicación de la ley sustantiva (arts. 40 y 41 C.P.). Así, hace una valoración de diversas circunstancias atenuantes y agravantes y estima adecuado imponer a Vicente Trejo la pena de tres años de prisión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.- La índole de los agravios del señor defensor en cuanto a la restricción de los delitos de comisión por omisión (u omisión impropia) sólo a las figuras dolosas y el rol en éstos de quien tiene la posición de garante hace necesario exponer sucintamente algunas cuestiones previas y básicas. Entonces serán contestados los lineamientos teóricos por él planteados y se expondrán para resolver la cuestión conforme con los postulados de la escuela finalista, específicamente por las enseñanzas del doctor Eugenio Zaffaroni.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, en las figuras culposas, el autor infringe un deber de cuidado, el deber de obrar con prudencia o diligencia y -en el caso de tratarse de actividades reglamentadas- con observancia de la normativa respectiva, al realizar tareas que pongan en riesgo los bienes jurídicos  de terceras personas y provocando como consecuencia de la
///10.- infracción su efectiva lesión.- - - - - - - - - - - ----- Para establecer su faz objetiva debe verificarse una infracción al deber de cuidado (inobservancia de la pertinente normativa si fuera una actividad reglada), la ligazón causal con el resultado y su función determinante.- ----- En su aspecto subjetivo, las figuras delictivas culposas se dividen en cometidas con culpa con y sin representación, en la que debe advertirse la posibilidad de prever las consecuencias de determinada conducta.- - - - - - ----- Asimismo, tanto los tipos legales dolosos, culposos o preterintencionales pueden clasificarse en comisivos, donde  se describe una conducta prohibida -prohibe actuar de determinada manera, prohibe una acción-, omisivos puros, donde se prohibe omitir una conducta en determinado contexto descripto en el tipo, y de comisión por omisión (o de omisión impropia), cuya variante está dada por la situación del autor que está obligado a garantizar la incolumnidad del bien jurídico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “No es lo mismo, claro está, matar a otro que dejarlo morir, pero quien desde una posición especial, llamada de garante... tiene obligación de cuidar bienes jurídicos ajenos, infringe... la norma prohibitiva, si no se comporta del modo deseado... El criterio diferenciador de los tipos de omisión propia o impropia, para la doctrina dominante, está determinado por la posición de garante. En virtud de ella, se considera que el omitente tiene un deber jurídico de actuar -extrapenal- garantizando frente a la sociedad la integridad del bien jurídico lesionado. El deber jurídico de actuar, que permite sostener la posición de garante,
///11.- constituye un deber nutrido de las normas ajenas al derecho penal, que ponen en cabeza de los ciudadanos la obligación de tutelar bienes jurídicos en determinadas circunstancias” (Pablo Jantos y Patricia Quirno Costa, “Homicidios, lesiones y abortos relacionados con el arte de curar”, pág. 1046, con cita 34 de Gimbernat Ordeig, “La omisión impropia en la dogmática penal alemana”, pág. 258 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Los tipos de omisión impropia y de omisión propia comparten algunos requisitos; son comunes la situación típica, la ausencia de una acción determinada y la capacidad de realizarla, y se agregan a los de omisión impropia la ya mencionada posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo.- - - - - - - - - - - ----- La posición de garante surge cuando el sujeto tiene una función de protección del bien jurídico afectado o de control de una fuente de peligro. Esta segunda función de control se da, entre otros supuestos y en lo que interesa, en a) el deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio, por lo que quien posee fuentes de peligro (instalaciones, máquinas, animales) para bienes jurídicos, es responsable de que el peligro no se realice, y b) la responsabilidad por la conducta de otras personas, que en determinadas condiciones alcanza a quienes tienen el deber de vigilar a otras personas.- - - - - - - - ----- También son la ley, el contrato y la conducta precedente (injerencia) las fuentes que permitirían determinar la existencia de tal posición de garante, para los fines de preservar un principio de legalidad estricta.- ///12.-- Por su parte, Jakobs dice que el fundamento de la existencia de una obligación de evitar una configuración de la propia organización que exceda del riesgo permitido es el siguiente: todo titular de un círculo de organización es garante de la evitación de un contacto social que exceda del riesgo permitido. “A cada uno compete, en virtud de su estatus general, esto es, como sinalagma de su derecho de organización, garantizar que en el contacto con una organización ajena la propia tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido... Qué significa este deber de aseguramiento en el caso concreto es algo que depende del respectivo estado de la organización. Si ese estado es inocuo, el aseguramiento se produce sencillamente por el hecho de no modificarlo en sentido nocivo, es decir por la omisión de una conducta arriesgada. Si ese estado es, por el contrario, peligroso, el aseguramiento se produce por una reorganización activa, esto es, por medio de una acción” (Jakobs, “La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión”, cit. en CNApel. Crim. y Correc., sala V, “CHABÁN”, Se. del 27 de septiembre de 2005).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo debe agregarse, con Marco Antonio Terragni (“Omisión impropia y posición de garante”, LL 1997-F, Sec. Doctrina, 1120 y ss.) que “[u]na primera aproximación al tema descartaría  la posibilidad de delitos de comisión por omisión culposo, pues en los tipos culposos el efecto acontece por deficiente utilización de los medios que hubiesen permitido evitarlo. En este caso la resolución del
///13.- hecho culposo se regiría por las reglas comunes. Sin embargo es posible hacer las siguientes consideraciones: La existencia de culpa en la producción de un resultado por omitir el deber de cuidado puede derivarse del incumplimiento de una norma conminatoria. Así, la protección del bien jurídico o su defensa frente a peligros, constituirá a veces el deber principal derivado de un contrato, como los servicios de una guía de montaña, de ciertos instructores deportivos o de enfermeras. Los obligados causan la muerte o lesiones (comisión) cuando dejan de realizar los actos que de ellos se esperan (omisión), sin que esos resultados lo hayan querido o ratificado (ausencia de dolo)” (el subrayado me pertenece).- ----- Por su parte, Zaffaroni, Alagia y Slokar, en “Derecho Penal. Parte General” (pág. 557), complementan lo anterior al concebir cuatro instancias en las que puede surgir la culpa al deber de cuidado en las omisiones. Son éstas: a) la apreciación de la situación típica (el policía que oye gritar pidiendo socorro y, faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma); b) la falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua); c) la falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua es profunda); d) la falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante (el médico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche)...” (el subrayado me pertenece).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///14.--6.- Dicho lo anterior, cabe señalar que en estos actuados se analiza la muerte por electrocución de Jorge Juan Pablo Caruso Pinazo, quien se habría apoyado en una estructura metálica que simulaba ser un pino y que padecería de una fuga de electricidad que la afectaba en su totalidad. Asimismo, el juzgador determina que no se habrían cumplimentado las normas técnicas para el diseño y el armado de la instalación electrica (Ley de Higiene y Seguridad  19587 y Decreto Reglamentario 315/79), y que la causa de la muerte fue una descarga eléctrica.- - - - - - - - - - - - - ----- Conforme la requisitoria fiscal de fs. 792/805, también consta que se les atribuye a los procesados, en su carácter de empleados de la Municipalidad de Choele Choel -Carlos Alberto Yunes (capataz del área de Obras Públicas), Liliana Alda Morón (a cargo de la Dirección de Obras y Servicios Públicos) y Vicente Teodulo Atilio Trejo (electricista)-, haber dado la orden y participado en la instalación y el mantenimiento de la conexión eléctrica mencionada a la estructura metálica entre los meses de diciembre de 2001 y enero de 2002, sin observar ni controlar los requerimientos de diseño, instalación y seguridad ni efectuar tampoco su control y mantenimiento posterior (ver fs. 944 y vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como fue referido, en relación con tal reproche fue absuelto Carlos Alberto Yunes y resultaron condenados Teodulo Atilio Trejo y Liliana Alda Morón.- - - - - - - - - -----7.- La muerte por electrocución, su prueba:- - - - - - ----- El cuerpo del delito “... es el conjunto de los elementos materiales constituidos por los instrumentos, el
///15.- objeto y los efectos del hecho ilícito. Es en gran parte el principal objeto de prueba en el proceso penal. El cuerpo del delito debe probarse, y de él puede inducir el juez el conocimiento sobre la existencia fáctica del delito. Está constituido por el conjunto de materiales perdurables que ha dejado la comisión del hecho criminoso... en los códigos modernos, que han adoptado el sistema de la libre convicción para la valoración del plexo probatorio, no se hace mención alguna dentro de su normativa (en cuanto a la forma de su prueba), debido a que la comprobación del cuerpo del delito no tiene exigencias legales prefijadas, sino que queda sujeto a la libre convicción del juez extraer su existencia del material colectado, el que valorará conforme a la sana crítica” (Jauchen, “Tratado de la Prueba en Materia Penal”, 27).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Lo anterior ha sido doctrina legal constante en este Superior Tribunal de Justicia, que entiende que la demostración del delito en su materialidad física se puede probar de cualquier forma, en tanto ésta sea legal, sin la exigencia de reglas instrumentales específicas para ello (ver Se. 84/98 y Se.136/99).- - -- - - - - - - - - - - - - - ----- Así, “[e]l agravio ‑omisión de prueba‑ no puede prosperar toda vez que la producida era suficiente para determinar la causa de la muerte. Por lo tanto, la práctica de la autopsia solicitada era innecesaria para establecer la conexión entre el hacer del victimario y el resultado, lo que demuestra su ausencia de definitividad. En efecto, si bien la autopsia médico‑legal constituye uno de los peritajes de mayor trascendencia que persigue la
///16.- investigación de lesiones o alteraciones en el cadáver, destinadas a determinar la causa precisa y necesaria de la muerte del sujeto (Osvaldo Romo Pizarro, 'Medicina legal. Elementos de ciencias forenses', 604), dicha causa puede establecerse por cualquier medio probatorio ya que el código de rito no establece restricción alguna para la acreditación del cuerpo del delito” (Se. 143/04 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En el caso que nos ocupa se trata de la determinación de una muerte por electrocución y son elementos de prueba idóneos aquéllos que demuestran la existencia de un objeto con fugas eléctricas que lo afectaban en su totalidad, con riesgo inaceptable para la vida humana. Además, también lo prueba el hecho de que la víctima circulaba con normalidad hasta tocarlo o apoyarse en él, tras lo cual empezó a solicitar socorro y luego murió, a lo que se suma que las personas que se encontraban en su cercanía e intentaron ayudarlo recibieron una descarga eléctrica, “una patada”, por lo que es razonable concluir, según las reglas de la lógica y la experiencia, que aquél fue el motivo del deceso. ----- No contraría lo anterior -como sostiene el señor defensor- la ausencia de lesiones de la que dan cuenta la autopsia de fs. 64/74, el informe anátomopatológico de fs. 360 y la ampliación del informe médico forense de fs.672/674, pues tal circunstancia no es óbice para la conclusión a la que se arriba, en tanto los estudios más actuales sobre las lesiones por electricidad industrial permiten advertir la inexistencia de límites absolutos que permitan valorar con exactitud rigurosa las consecuencias
///17.- causadas por determinados amperajes y que solamente pueden establecerse relaciones aceptables entre daño e intensidad en la práctica experimental pues la resistencia que ofrece el cuerpo humano a la entrada y al pasaje de una corriente eléctrica es una suma de mecanismos complejos, con factores que inciden sobre ellos modificándolos, como la vestimenta o la humedad para citar algunos ejemplos, y que fueron constatados en el lugar de los hechos.- - - - - - - -  ----- Asimismo, la lesión electroespecífica puede tener una significancia minúscula, o incluso estar ausente en ocasiones en que la resistencia es cero. También existe la posibilidad de su ausencia o la marcada atenuación en caso de que haya habido un material interpuesto entre la piel y la fuente o el conductor de electricidad, como por ejemplo un papel húmedo o un género mojado. Incluso, en cuanto al estudio histopatológico realizado con elementos macroscópicos, hay ocasiones en donde no hay expresión lesiva concluyente o no existe, y no se conocen antecedentes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Del mismo modo, en el estudio del cadáver puden presentarse o no lesiones externas por entrada y pasaje de corriente y, pese a todas las leyes físicas, resulta de esperar que en Medicina Legal y Patología Forense existan situaciones de excepción denominadas, en estos casos, “caprichos eléctricos”, en las que individuos expuestos a una corriente de alta tensión han sufrido mínimas consecuencias o nulas, sin secuelas, y sujetos en contacto con corrientes de bajo voltaje sufrieron la muerte. No obstante estos hechos comentados, la acción y los efectos de ///18.- la corriente eléctrica en el ser humano son siempre peligrosos y lamentablemente mortales, mientras que la supervivencia es la excepción.- - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, la ausencia macroscópica de una lesión electroespecífica con suficientes elementos necrópsicos del examen interno de compatibilidad y antecedentes del lugar del hecho que, fehacientemente, orienten hacia el accidente eléctrico en situaciones de resistencia baja o nula, autorizan, en principio, el diagnóstico de muerte por electrocución de no existir otras causas comprobables idóneas (Oscar A. Lossetti, “Lesionología y Patología Forense. Lesiones por electricidad industrial y atmosférica. Quinta parte”, en José A. Patito, “Tratado de Medicina Legal”, págs. 625, 631/32, 638 y 642/643).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, como sostiene el juzgador, se vuelve relevante la investigación del lugar del hecho, que “... debe probar si realmente es posible dejar establecido que la muerte se produjo por electrocución, proque pueden surgir dudas de ello cuando no existen testigos de ello, y cuando las lesiones observadas en la piel de la víctima,o bien son mínimas o no existen... Cuando se investiga un hecho de presunta electrocución debe tenerse presente que no existe un paralelismo exacto entre las leyes de la física que rigen la acción lesiva dela corriente eléctrica y los hallazgos de la autopsia... Es fundamental hacer notar algunas consideraciones de interés médico-legal, al advertir que la lesión cutánea pude no ser hallada, sin que ello permita excluir el paso de corriente eléctrica como causa de muerte
///19.- de la víctima. Esto puede ser explicado cuando la resistencia opuesta por la piel de la víctima es mínima (si está húmeda), o si hubo material interpuesto entre ella y la fuente eléctrica (ropas empapadas)...” (José A. V. Fraraccio, “Medicina Forense Contemporánea”, pág. 225).- - - ----- En cuanto a la argumentación del señor defensor vinculada con la observación pericial del piso del IV ventrículo como para determinar con certeza la muerte por electrocución, conforme la cita de Bonnet en “Medicina Legal, Antatomía Patológica de la muerte por electricidad industrial” (págs. 557/558) y según las observaciones de Piacentino, publicadas a partir de 1970, respecto de la presencia de microhemorragias, es dable contrastar que aquello ha sido contradicho en la actualidad, atento a que “... en no pocos casos en que la muerte fue producida indubitablemente por descarga eléctrica, no hemos hallado el puntillado hemorrágico del piso de IVº ventrículo por lo cual sustentamos el criterio que si bien, la presencia del signo de Piacentino es un elemento de juicio irrefutable sobre la etiología de una muerte por electrocución, su ausencia no es excluyente de dicha etiología” (Jorge Alberto Riú y Guillermina Tavella de Riú, “Lesiones. Aspecto Médico-legal”, pág. 177).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Los textos de medicina legal también desde antiguo han registrado casos en donde la muerte por electrocución no fue inmediata, por lo que tampoco podría ser descartada en el sub examine por el pedido de ayuda solicitado por la víctima cuando recibía la corriente pues, en cuanto a la sobrevida, “[s]i bien es una pregunta pericial que puede hacerse en
///20.- pocas oportunidades, sin embargo, se encuentran casos en la bibliografía. Jellinek, en 1925, había distinguido en lo relativo a la muerte por electrocución cuatro siguientes categorías: a) Exitus momentaneus, instantaneus, b) Exitus retardatus, c) Exitus interruptus, intermissus, d) Exitus dilatus. Había observado relatos de casos con intervalo líbre, lúcido, de breve duración. P. Trappero, del Instituto de Medicina Legal y Seguros de la Universidad de Torino, relata el caso de una mujer alcanzada por un conductor de 5000 v y que recorrió 150 m, un joven de 20 años que fue interrogado luego de recibir una descarga de 220 v y sin signos durante algunos minutos; un joven de 15 años que fue alcanzado por un cable de artefacto eléctrico de 110 v y caminó 20 pasos antes de caer muerto; un hombre de 51 años que en su trabajo recibió una descarga de 5000 v y pudo darse vuelta y decirle a su compañero de trabajo...” (Alfredo Achával, “Manual de Medicina Legal”, Tº I, págs. 159/160). Los casos de sobrevida que finalizan con la muerte, incluso con atención médica, son constatados también por Oscar A. Lossetti (op. cit., pág. 630).- - - - - - - - - ----- Conforme con las razones que anteceden, la valoración de la totalidad de la prueba es la que permite afirmar la muerte por electrocución, aun en ausencia de lesiones, y descartar con fundamentos técnicos las objeciones del señor defensor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----8.- La autoría y responsabilidad de Liliana Alda Morón y Teodulo Atilio Trejo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, en el subpunto de la sentencia en que el  juzgador analiza la autoría y la responsabilidad penal de
///21.- Teodulo Atilio Trejo, le atribuye, como electricista, armar y tener bajo su control el armado y la confección del-sistema, su colocación y la puesta en funcionamiento, mientras que, en relación con Liliana Alda Morón, expresa que “... se contrataron sus servicios para tener a su cargo la Dirección de Obras y Servicios Públicos... Si bien no se especifica la función concreta de la nombrada, no puede dejar de señalarse que aquella es de profesión arquitecta... Si bien la nombrada y sobre todo el coimputado Yunes dan a conocer que hacía labores de administrativa en el municipio, eso no la releva de sus responsabilidades en el área. Si Morón hubiera sido una empleada administrativa más, no se hubiere tenido en cuenta su calidad de Arquitecta para ingresar al municipio; y por otro lado no se hubiera hecho cargo de tareas como organización interna y concurso de precios (conforme lo dijera Yunes y la propia imputada); tampoco hubiera tenido a su cargo el control del horario del personal obrero y de maestranza (conforme surge de la resolución municipal 356 del 20-6-01). Insisto, su función era específica y a cargo de un área dedicada a las Obras y Servicios Públicos. La circunstancia de su falta de definición en sus actividades diarias o que haya sido 'puenteada' en lo que a impartir órdenes se refiere, por parte del Intendente, no deroga sus responsabilidades a cargo de un área técnica... Por su cargo, Morón se encontraba en una posición de garante ante la sociedad: garante porque si hubiera cumplido sus funciones se hubiera evitado el resultado fatal. Debe por ello ser penalmente responsable como coautora del hecho
///22.- investigado, tipificando su conducta en el artículo 84 del C.P., por haber actuado, violando los deberes a su cargo, e inobservado los reglamentos de seguridad e higiene, cocausando este actuar omitente, la muerte de Caruso Pinazo” (ver fs. 958 y vta.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ya había referido que en los delitos de omisión impropia sólo puede ser autor quien no debe omitir una conducta, por encontrarse en la denominada “posición de garante”, y que dicha posición puede tener un origen legal, contractual o derivar de una conducta precedente.- - - - - - ----- “La delimitación de la posición de garante (o sea de la calidad de autor) en estos tipos, es el más arduo problema que la omisión presenta, porque ella está a veces -unas pocas- legalmente fijada en el tipo, pero otras, son sólo tipos abiertos, para cuya definitiva conclusión debemos apelar a una norma general... lo que afecta en gran medida al principio de reserva” (Zaffaroni, “Tratado... Parte General”, Tº III, pág. 461).- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho doctrinario sostiene a continuación que, para determinar el autor en los delitos de omisión impropia, el deber de actuar debe fundarse no sólo jurídicamente, sino también en una particular intensidad obligante, pues identificar la posición de garante con el simple deber de actuar implica extender los límites de la punibilidad en forma que se hace preferible la impunidad patrocinada por un sector de la teoría y jurisprudencia anglosajona (ver pág. 466).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por lo anterior, para evitar la lesión de garantías constitucionales, es relevante fijar con exactitud la fuente ///23.- que establezca aquella vinculación especial entre el sujeto y el bien jurídico afectado.- - - - - - - - - - - ----- En el sub examine, toda vez que no se encuentra demostrada la conducta comisiva de la imputada en la elaboración y la puesta en funcionamiento del artefacto electrificado, restaría su reproche por haber omitido el control en el desarrollo de tales tareas y en la posterior condición de normalidad de dicho artefacto.- - - - - - - - - ----- Así, adelanto que la sentencia carece de fundamentos en la determinación de tal exigencia, pues la hace responsable sólo por ocupar el cargo, como arquitecta, asumiendo la dirección en la oficina de Obras y Servicios Públicos de la comuna y porque aquella estructura metálica era una obra pública perteneciente al municipio de Choele Choel.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Pero tras esta afirmación no cita la legislación o la fuente contractual correspondiente de la cual se derive tal deber legal -en concreto, que en la organización de la municipalidad de Choele Choel a la imputada le correspondiera aquel control omitido-, con lo que aparece como una postura de base puramente moral (solidarista) que arriesga las garantías constitucionales mencionadas.- - - - ----- En este sentido, el único dato relevante para tales fines consta en el legajo personal de la imputada -Resolución Nº 319/2005- en cuanto a la reestructuración de las funciones y misiones de la Dirección de Obras y Servicios Públicos, en donde se evalúa la aplicación de la Resolución 1585/04, por la que se le desafectaban tareas y responsabilidades, y la necesidad de reconsiderarla atento a ///24.- que resultaba “... indispensable contar con el trabajo profesional de la Arquitecta en lo referente a cálculos de presupuestos en obras y servicios públicos, planificación de obras públicas, supervición de la ejecución de obras, presupuestación, supervisión de acciones de obra pública realizada diariamente en la ciudad, relevamiento de obras particulares, gestión y administración de obras particulares, gestión y administración de presupuestos y proyección de futuras obras en general...”.- - - - - - - - - ----- Tal resolución fue dada a los once días del mes de marzo del año 2005 y expresa en términos generales las funciones de la Oficina de Obras y Servicios Públicos, entre ellas las de supervisión en la ejecución y mantenimiento de la obra pública, pero de ello no puede colegirse sin más que se trataba de una de las tareas propias de la función al momento de ocurridos los hechos en el año 2002, puesto que le son reasignadas, como puede colegirse, en una resolución tres años posterior.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ello así pues tal conclusión sería sólo una simple inferencia que no proporciona certeza en relación con los extremos probatorios , toda vez que:- - - - - - - - - - - -  -----a) es posible que tales tareas fueran expresamente agregadas a otras, que no guardan relación con el caso, recién en dicha fecha;- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----b) el dato, definitorio para el resguardo del principio de legalidad, no surge de ninguna resolución o contrato evaluado por el juzgador que conste en el legajo personal respectivo, ni tampoco de ninguna ordenanza en particular;  así, la sentencia carece de motivación en este aspecto y
///25.- reconoce que “... no se especifica función concreta de la nombrada...” (fs. 957 vta.);- - - - - - - - - - - - - -----c) dichas funciones son negadas por la imputada en su declaración indagatoria, y refiere que era la encargada de la oficina de la Dirección de Obras y Servicios Públicos en su faz administrativa, bajo la dependencia del Intendente, quien era el jefe de la oficina mencionada, y que el control de la obra pública en el Municipio era realizado por el maestro mayor de obras y el Intendente, a quien reportaba el inspector de obra;- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----d) lo anterior es ratificado por Carlos A. Yunes, quien refiere que “... se desempeña en el municipio como capataz de patio y de personal... El intendente le dijo que armaran el pino... que era controlado por él y Trejo... El control de la obra afuera en el municipio lo hacía Diez, que dependía del intendente. Las órdenes las daba el intendente; que Morón estaba en lo que era concurso de precios y haciendo planos y esas cosas... el encargado de los controles de las obras públicas era Diez. Que Trejo era el encargado del mantenimiento y él lo acompañaba...” (ver fs. 945 y vta.);- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----e) Vicente A. Trejo dice depender de Carlos A. Yunes y del Intendente y que el artefacto electrificado fue armado por Muñoz por indicación del Intendente, que controló tal trabajo, y que de los controles que hacía surgía que se le subían chicos, por lo que el intendente mandó ponerle alambre de púas;- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----f) la sentencia toma en consideración tales aspectos  toda vez que en su subpunto 19 da vista al Agente Fiscal
///26.- para investigar y precisar la responsabilidad del intendente municipal a la fecha del hecho, pues de la prueba testimonial y del organigrama municipal surgiría su notoria injerencia en la realización de las obras públicas, lo que  generaría una posición de garante que lo obligaba a prevenir la ocurrencia del hecho investigado. De igual manera, manda a investigar la posible omisión en el cumplimiento de sus funciones del empleado municipal Osvaldo Diez, por ser quien se encargaría del control de la obra en su calidad de maestro mayor de obras, en tanto del listado de personal surgiría su responsabilidad en la dirección de obras públicas y particulares.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tal determinación en la distribución funcional de las tareas en una gestión municipal es relevante para dilucidar la posición de garante, requisito este -como dije supra-  indispensable para fundamentar la condena por un delito de comisión por omisión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Es que en el sub examine se trata de la dilucidación de los supuestos de injerencia: “El recurrente, inspector de Policía y jefe de Servicio en la Comisaría donde se produjeron los hechos, era el máximo responsable, en ese momento, tanto de las denuncias como de los detenidos, encontrándose pues, en posición de garante de todo aquello sobre lo que se extendía su mando y responsabilidad. Y ello permite conformar un delito de comisión por omisión, en lo que se coincide con el Tribunal de instancia.- - - - - - - - ----- “Como muy bien se razona por el Tribunal sentenciador, el recurrente era el máximo responsable de la situación de  los detenidos, sin que pueda estimarse como se pretende, una ///27.- delegación de responsabilidades que en modo alguno resulta acreditada y que sería incompatible con las funciones que le eran propias por el cargo que en ese momento ejercía. Su posición de garante aparece incuestionable... (siendo que) habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente por negligencia, es decir por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida, o cuando el obligado a realizar la acción para impedir el resultado (en los delitos impropios de omisión) no alcanza esta meta por la forma descuidad en que ejecuta dicha acción...” (ver TS España, sala 2ª 22-11-99, “G.G., M. y otro”, en LL 2000-D, 275).- - - - - - - - - ----- Lo cierto es que alguien debe controlar la ejecución y el mantenimiento de la obra pública municipal, para lo que es necesario determinar fehacientemente -a partir de la ley, el contrato o la conducta precedente- quién era, en efecto, el encargado de tal función, para lo que no puede obviarse la eventual existencia o inexistencia de delegaciones.- - - ----- Es esclarecedor, en tal sentido, el organigrama de la Municipalidad de Choele Choel (Ordenanza 01/2000, de fs. 599), que da cuenta de la existencia de tres secretarías -de Gobierno y Desarrollo Social, de Asuntos Institucionales y Desarrollo Productivo, Legal y Técnica-, una Dirección de Administración y Recursos, cada cual con su respectivo ámbito de incumbencia, mientras que quedarían a cargo del Intendente las secciones de Taller, Carpintería, Obras  Públicas, Mantenimiento de espacios verdes y Compras.- - - - ///28.-- En cuanto al Régimen Municipal, agrego que la Constitución de nuestra provincia en su art. 229 establece para el Municipio diversas facultades y deberes, entre las  que se encuentra el ejercicio del poder de policía (inc. 15), mientras que la Carta Orgánica de la Municipalidad de Choele Choel otorga al Intendente las atribuciones de asumir la responsabilidad ejecutiva de la administración municipal (art. 36 inc. e).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, lo relevante es determinar a qué sujeto o sujetos corresponde controlar aquel objeto riesgoso que causa el resultado, ejercitando el poder de policía, en el marco de una estructura organizada en la que, como tal, pueden existir fenómenos de división de trabajo con delegación expresa y normada de competencias, como se advierte en la reforma a la Carta Orgánica mencionada (B.O. Nº 4080, del 17-03-03, pág. 16) en cuanto al capítulo dedicado a los secretarios, donde se establece que las Secretarías serán establecidas por Ordenanza, presentada por iniciativa del Intendente, que fijará su competencia (ver art. 136).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, en tales estructuras, si uno de los motivos que concurrieron en el accidente fue la falta de efectivo control, es necesario dilucidar aquellos responsables con nivel decisorio en tales aspectos, para lo que habrá de ponderarse su constante y permanente incidencia y participación directa en la supervisión de la obras públicas y por tanto en la producción del resultado, por no haberlo evitado (CNApel. en lo Crim. y Correc. Federal, Sala II, del 15-07-02, publicado en LL 2002-F, 84).- - - - - - - - - - - ///29.-- Entonces, cualquier delito de comisión puede ser cometido mediante una omisión, pero para arribar a tal conclusión es ineludible la necesaria fundamentación de que su autor debía hacer algo, pues de él se espera una actuación que no se produce. Tal tarea -por las razones antes expuestas- no ha sido desarrollada por el juzgador en los términos de lo exigido por los arts. 110 y 369 del Código Procesal Penal y 200 de la Constitución Provincial, atento a que da fundamentos aparentes y opuestos a las constancias de la causa para la determinación de la posición de garante a cargo de la imputada Liliana A. Morón, todo lo que caracteriza un supuesto de arbitrariedad de sentencia. En consecuencia, la resolución debe ser anulada parcialmente en relación con ella, sin perjuicio de lo que infra expondré.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Se encuentra ajeno a estas falencias argumentativas el desarrollo de la sentencia respecto de la autoría y la responsabilidad de Teodulo Atilio Trejo, a quien -como fue dicho supra- se le atribuye, como electricista, armar y tener bajo su control el armado y la confección del sistema, su colocación y la puesta en funcionamiento del objeto electrificado que causó la muerte de la víctima.- - - - - - ----- Tales tareas no son contradichas pues, según el desarrollo de la autoría en el subpunto 14 de la sentencia, el imputado habría manifestado que se desempeñaba en el municipio en funciones de electricista y dijo haber “... colaborado con Muñoz en la instalación del 'pino'. Expresó que Muñoz colocó las guirnaldas (de esta manera llama al tendido eléctrico cableado, con sus focos) y la estrella; en ///30.- tanto él colocó el disyuntor en el 'pino' y luego dio energía al sistema...” (ver fs. 956).- - - - - - - - - - ----- También se encuentra debidamente comprobado que el sistema eléctrico del “pino” tenía fallas intolerables para las personas y que su armado no respondía al desarrollo de un buen arte de la labor de electricista.- - - - - - - - - - ----- Para esto es suficiente el acta de constatación del personal técnico de la empresa prestararia del servicio eléctrico público de EDERSA, que comprueba una fuga de flujo eléctrico en el circuito montado en la estructura. El personal de EDERSA pone en evidencia la inexistencia de una puesta a tierra en la estructura, que estaba directamente enterrada en el piso de tierra, sin jabalina a tierra para producir la descarga. Se verifica asimismo que en el tramo superior del “pino”, más precisamente en la estrella metálica con luces con ocho focos se ubicaba la fuga eléctrica y se detecta un pequeño faltante de aislación eléctrica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El informe técnico del jefe de distrito de la empresa EDERSA confirma dichas conclusiones en cuanto a la existencia de la fuga mencionada y del lugar donde se producía, además de que el disyuntor diferencial no actuaba ante su advertencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El peritaje de los técnicos electricistas de fs. 489 concluye en que la conexión no observaba las reglas técnicas requeridas. “La instalación no reunía condiciones de seguridad y tampoco estaba diseñada y armada para  instalaciones a la intemperie sin cubierta. Las inclemenciasclimáticas, lluvia, están contempladas en las
///31.- normas debiendo los componentes de la instalación contar con la protección que indican las mismas -IRAM 2444 grados de protección mecánica proporcionada por la envoltura de equipos eléctricos-. No estaba armada en condiciones de seguridad, ni con previsión de inclemencias climáticas. Que conforme los incumplimientos técnicos informados resulta que la instalación eléctrica examinada no reunía condiciones técnicas acordes a normas eléctricas, ni fue realizada conforme la usual tarea que corresponde al electricista habilitado, ni de acuerdo a las reglas del buen arte” (ver fs. 952). Asimismo, se establece que tal fuga eléctrica implicaba la afectación de la totalidad de la estructura metálica.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, en cuanto a las exigencias de fundamentación para atribuir responsabilidad en un hecho culposo en su faz objetiva, se encuentra comprobada la comisión, por parte de Vicente Teodulo Atilio Trejo, de una conducta infractora al deber de cuidado y, aunque esto no es relevante para la temática que nos ocupa, puede decirse que tal vez haya sido realizada mediante culpa con representación -ante la intervención de terceras personas que podían afectar la instalación, le comunicó tal circunstancia al Intendente, quien ordenó la puesta de un alambre de púas en su parte superior; el riesgo que existía para estas terceras personas era que alguien quedara electrocutado, ver fs. 956 vta.-, con lo que se mantiene en el aspecto subjetivo de la culpa, pues es evidente que con la colocación de tal alambre confió   en evitar el resultado o en que éste no se produjera.- - - - ----- Hans Welzel (“Derecho Penal Alemán”, pág. 100) dice
///32.- que, dada la representación de determinado resultado en el autor, es necesario determinar si aquél cuenta con que se produzca o si confía en que no, supuesto este último el de la culpa. Cabe destacar que, incluso, el imputado no había dejado la cuestión al azar sino que había consultado cómo solucionarla y había dado cumplimiento a la respuesta.- ----- Ahora, si se permite una breve digresión, tal alambre no hace más que incrementar el riesgo, pues podría sufrir la misma fuga electrica que el resto de la estructura y así ampliar el sector electrificado.- - - - - - - - - - - - - - ----- Aclaro que es inecesario un análisis exhaustivo del tema -en cuanto a la distinción entre dolo eventual y culpa con representación, pese a ser ésta una cuestión problemática- pues, a todo evento, la conducta fue sancionada como culposa y la jurisdicción del Superior Tribunal de Justicia se ha abierto por un recurso presentado por la defensa, con lo que rige la reformatio in pejus.- - -  ----- En lo que hace a la exigencia restante, para encontrar una relevancia típica a tal violación del deber de cuidado, también el juzgador establece su relación de causalidad (conditio sine qua non) y luego de determinación del resultado (conditio per quam).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Santiago Mir Puig (“Derecho Penal. Parte General”, pág. 22), en cuanto a la causación del resultado típico (la relación de causalidad entre una conducta y su resultado),  dice que “... se suele resolver mediante la ayuda de una  fórmula heurística de carácter hipotético: la fórmula de la conditio sine qua non. Según ella, puede considerarse que una conducta ha condicionado causalmente un resultado
///33.- cuando, suprimiéndola mentalmente -es decir, imaginando la hipótesis de que no se hubiera efectuado-, desaparece también el resultado (condición sin la cual no se habría producido el resultado).- - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido, suprimida la electrificación del artefacto en cuestión, el hecho no se habría producido, con lo que se verifica la conditio sine qua non. Ahora, es cierto que esto conduce a una determinación amplísima de la causalidad pues, verbigracia, podría ser condenado por adulterio el carpintero que hizo la cama donde se consumó aquél, pues se vuelve típica toda acción que haya condicionado el resultado, aunque de forma remota.- - - - - ----- Las limitaciones a tales consecuencias fueron intentadas primero en el ámbito de la culpabilidad, mediante la exigencia de dolo o imprudencia; luego se recurrió a la elaboración de un concepto más restringido de causa -teorías individualizadoras de la causalidad, que distinguen entre causa y condición, entre las que se encuentra la teoría de la causación adecuada-. Todas son producto del “... convencimiento de que el 'nexo causal no puede ser estudiado desde un punto de vista jurídico', de que la cuestión sobre si existe o no relación de causalidad no puede ser resuelta con criterios normativos sino científico-naturales, ídea esta correcta si se limita a la relación de causalidad pero cuestionable, por razones evidentes, si se pretende hacerla extensiva a otras categorías como, por ejemplo, a la tipicidad. La insatisfacción producida por la situación descripta se acentuó aún más con el descubrimiento del tipo por BELING, pues esta categoría, concebida como ya hemos
///34.- visto, no podía cumplir la misión de garantía que el propio BELING le había encomendado” (Margarita Martínez Escamilla, “La imputación objetiva del resultado”, pág. 10). ----- Es que la “... violación a la norma nunca puede ser causa del resultado, porque la violación es un concepto abstracto y el resultado es un fenómeno que pertenece el mundo físico. Se trata de dos niveles de realidad diferentes, que nunca pueden estar unidos por la causalidad. No se trata de una característica peculiar de la causalidad en los delitos culposos, sino de la irrelevancia típica de una conducta que es causal de un resultado, pero en que la violación normativa no es determinante del resultado lesivo”, Zaffaroni, “Tratado...”, Tº III, pág. 405).- - - - ----- Por ello se recurre a una segunda restricción, en donde lo que se intenta averiguar es si el resultado está determinado por la violación normativa, “...o sea si media una conexión o nexo de determinación entre la antinormatividad y el resultado, también llamado por la doctrina conexión de antijuridicidad...” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, págs. 532/533), esto es, conditio per quam.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Zaffaroni (op. cit, pág. 406) dice que “[l]a averiguación de la relación de determinación del resultado por la violación normativa nos obliga a realizar un doble juicio hipotético: en concreto y en abstracto. En concreto: debemos imaginar la conducta del autor dentro del marco normativo (sin violar el deber de cuidado). No habrá determinación cuando la acción así imaginada hubiere producido igualmente el resultado (atipicidad culposa). Si ///35.- no lo hubiese producido, la conducta podrá ser culposa, a condición de que pase también el juicio hipotético en abstracto: debemos imaginarnos una acción no violatoria en abstracto (no conforme a la imagen concreta de la realizada por el autor) y si esta también hubiese podido causar el resultado, tampoco habrá en el caso tipicidad culposa”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Conforme con lo anterior, la realización defectuosa de la estructura metálica con una fuga que permitía su total electrificación se vuelve efectiva -es determinante- de la muerte de la víctima, pues si el imputado hubiera realizado la instalación eléctrica de acuerdo con las reglas del buen arte, la fuga no se habría producido o, producida, se debería haber interrumpido de inmediato o no descargarse en la víctima y ésta tampoco se habría electrocutado.- - - - - ----- Puesto que no se trata sólo de establecer una causalidad en sentido material, sino de atribuir jurídicamente el resultado a la negligencia, también se puede acudir para ello a la teoría de la creación de un riesgo no permitido: “Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto” (Roxin, “Derecho Penal. Parte General”, Tº I, pág. 363).- - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, el riesgo socialmente tolerable de la actividad del electricista está  normativamente regulado por las reglas del buen arte que fueron mencionadas supra, en cuanto a los modos de la
///36.- electrificación de la estructura en cuestión, que quedaba a la intemperie. Lo mismo cabe en cuanto a la posición de garante de quien debía controlar -esto es, el poder de policía del municipio sobre la obra pública-, es decir, un principio general de coacción y poder estatal, limitado por el ordenamiento positivo, por el cual la administración está facultada a actuar en detrimento de los individuos y para proteger ciertos postulados del bien común (Gordillo, “Tratado... Parte General”, Tº II, XII, 25 y 29). Aquellas normas delimitan los contornos de una conducta conforme con el riesgo permitido.- - - - - - - - - - - - - -  ----- Luego, también el riesgo se realizó -se concretó- en el resultado, toda vez que el fin protectorio de las normas de deberes descuidados era justamente evitar lo ocurrido, en el sentido de la aislación total del tendido eléctrico y la colocación de los elementos protectorios adecuados para que, en caso de una fuga eléctrica, ésta no se descargara en la víctima.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tienen la misma finalidad, asimismo, las normas de control posterior omitidas por quien se encuentra en la posición de garante, pues el poder de policía tiende a garantizar la seguridad física de los administrados.- - - - -----9. La calificación de la conducta de Vicente Teodulo Atilio Trejo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El señor defensor se opone a que su pupilo pueda ser coautor de un delito de homicidio culposo, pues no es dable admitir la coautoría en los delitos cometidos por infracción  a los deberes de cuidado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Es cierto que, dado que la coautoría presupone el
///37.- elemento voluntario de la participación en el dominio final del hecho y, con éste, la conexión necesaria de voluntades, la institución de la coautoría está reservada a los hechos dolosos. Así, no existe coautoría culposa y sí el autor individual (pueden ser varios autores individuales).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Se llama también autoría accesoria para diferenciarla de la coautoría -actuación conjunta consciente de varios sujetos para la obtención del resultado típico en un hecho punible doloso-. La autoría accesoria sería una forma externa de colaboración común en un resultado típico. Se trata de varias autorías individuales, con un resultado provocado en forma causalmente coincidente dada la fortuita convergencia de las actuaciones de voluntades (ver Maurach Gössel·Zipf, “Derecho Penal. Parte General”, 2, pág 394).- - ----- En consecuencia, toda clase de cocausación en la producción no dolosa de un resultado mediante una acción que lesiona el deber de cuidado conforme el ámbito de relación es ya autoría -se trata de un comportamiento imprudente que incide en forma determinante en la producción del resultado típico-. El tipo imprudente capta a todo aquél que por su comportamiento infractor de deberes de cuidado cause el resultado típico, y no puede distinguirse entre autores y partícipes.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, le asiste razón al señor defensor en relación con la inobservancia de la ley sustantiva -arts. 45 y 84 C.P.-, por lo que corresponde casar la sentencia en el punto cuestionado y condenar a Vicente Teodulo Atilio Trejo   como autor penalmente responsable del delito reprochado.- - ///38.-- Llego a tal conclusión sin dejar de advertir la literatura que admite la coautoría en hechos imprudentes, tema sobre el que no existe consenso. Para confirmarlo, basta repasar el artículo de Ricardo Robles Planes “Participación en el delito e imprudencia” (Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año VII, Número II, págs. 385/414). Aun así, y no obstante el mérito intelectual del planteo del señor defensor, es irrelevante profundizar esta cuestión dado que, a todo evento, la pena que cabe al autor es idéntica a la correspondiente al coautor (art. 45 C.P.). En este sentido (mutatis mutandis), este Cuerpo ha dicho: “El art. 45 del Código Penal iguala la punibilidad entre coautores y cómplices primarios..., [por lo que] el alegado error de derecho en que habría incurrido el tribunal de grado inferior carece de efectos prácticos perjudiciales para el recurrente, lo que obstaculiza la habilitación de la instancia por ausencia de interés. La '... divergencia es esencialmente conceptual, pues al parificar nuestra ley en su artículo 45 del Código Penal la sanción que tiene tanto el autor del delito como el cómplice primario, no se derivan de los diferentes enfoques consecuencias prácticas' (ver G. J. Fierro, actualizador de Soler, 'Derecho Penal Argentino', T. II, p. 323)” (Se. 126/03 STJRNSP, del 27-08-03).- - -- - -----10. La pena impuesta:- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como fue reseñado supra, el señor defensor se agravia por la pena impuesta a su pupilo, la que entiende carente de motivación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas, luego de precedente “CASAL” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Se. Del 20-09-
///39.- 05), sólo se encuentran excluidas del control casatorio aquellas conclusiones del juzgador derivadas del principio de inmediación -esto es, lo percibido en debate-, cuestión en la que no ingresa la imposición de la pena.- - -  ----- Así, el juzgador desarrolla tal temática (ver subpunto 20, fs. 962 vta./963), para lo cual comienza por señalar los justificativos dogmáticos de la imposición de pena (retribución y prevención); luego expresa que se trata de un hecho culposo que revela desidia y despreocupación excesiva por el bien jurídico tutelado, así como también temeridad, con lo que se ha generado un peligro abstracto para el resto de la comunidad. A su favor encuentra la falta de antecedentes penales y el buen concepto, según el informe de abono y el conocimiento directo y de visu.- - - - - - - - - ----- En este contexto advierto que, si bien para la imposición de penas el sentenciante menciona las teorías de la retribución y de la prevención, olvida fundar lo resuelto en relación con el criterio de prevención especial, para el cual la imposición de una pena efectiva es justa en la medida de su necesidad para la resocialización del condenado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En este razonamiento tampoco puede obviarse que el mínimo de pena del art. 84 del Código Penal es de seis meses de prisión y que el imputado no cuenta con antecedentes penales ni obstaculizó la marcha del proceso, e incluso se prestó a declarar, reconociendo su conducta sin confusiones en la indagatoria valorada en el debate oral, por lo que  tampoco es dable admitir que el monto de la pena se acerque en demasía al máximo posible, por lo que estimo conveniente
///40.- la condena de tres años de prisión en suspenso, con la inhabilitación especial por el doble tiempo para ejercer la actividad de electricista.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo considero necesario que, por el término de tres años, el imputado se capacite en el oficio de electricista, con una modalidad de ejecución y control que deberá fijar el sentenciante (art. 27 bis inc. 7º C.P.).- --  

----- En síntesis, por las razones que anteceden, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 988/1007 de las presentes actuaciones, anular lo resuelto en la sentencia Nº 4/05 del Juzgado de Instrucción y en lo Correccional Nº 30 de Choele Choel en relación con Liliana A. Morón, con reenvío al juzgador para que continúe el trámite (art. 440 C.P.P.); casar la sentencia respecto de Vicente T.A. Trejo, de circunstancias personales obrantes en autos, condenarlo como autor del de homicidio culposo a la pena de tres años de prisión en suspenso e inhabilitación especial por el doble tiempo para ejercer la actividad de electricista, con costas (art. 439 C.P.P.), y disponer que el mencionado se capacite por el término de tres años en el oficio de electricista, con una modalidad de ejecución y control que deberá fijar el sentenciante (art. 27 bis inc. 7º C.P.). Asimismo, atento a que ha sido revisada en forma integral, propongo confirmar el resto de lo decidido por el a quo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- 

-----11.- Obiter dictum: No obstante la solución expresada, agrego que es necesario marchar hacia un sistema que otorgue el máximo de certeza en orden a la implicancias que este tipo de decisiones tienen para las comunidades, los
///41.- ciudadanos y las autoridades públicas y privadas. Es decir, que sean claramente establecidas por el legislador las posibilidades de imputar diferenciadamente y con distinta intensidad a responsables de delitos culposos que han contribuido a la producción de un resultado.- - - - - - ----- En esa idea, el rescate de Jakobs y la teoría de la imputación objetiva resultan ineludibles, sin embargo, desde mi posición, limitando la creatividad del juez en orden al riesgo y/o su potenciación o agravamiento. Para ello es necesario desarrollar una teoría del rol que defina científicamente el ex-ante y el ex-post, para poder llegar a una imputación que no quebrante el principio de legalidad.- ----- Esto se ajusta a la tradición legislativa argentina, pues la temática que nos ocupa es -de natura- Sociología Jurídica, Sistema de Derecho y responsabilidad en el Derecho Penal. Basta recordar los Proyectos de Reforma al Código Penal de Soler de 1960 y 1973 -de los cuales el primero aludía a “... quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo, y a quien asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determinó con ello que el riesgo fuera afrontado (art. 10)”, mientras que el segundo se refería a aquél a quien “... le incumbía el deber jurídico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente”- para ver cómo se contemplaba la sanción frente a un deber de obrar de quien tiene una obligación especial de cuidado, protección o vigilancia derivada de una fuente legal.- - - - - - - - - - ///42.-- Es cierto que quienes trabajaron con la idea exclusiva de riesgo ingresaron en un casuismo perverso a efectos de quitar validez a quienes trataban de recrear el Derecho Penal para que sirviera a la nueva y compleja realidad de la sociedad tecnológica y científica, con los resabios de la sociedad industrial.- - - - - - - - - - - - ----- El derecho penal ha estado forzando la argumentación por distintas teorías de una postura finalista, sin encontrar una opinión mayoritaria, sino muchas expresiones individualistas, que terminaron por desnaturalizar la idea primitiva de Jakobs, aunque Roxin.---

----- A raíz de estos desencuentros y prolongados vacíos normativos, que llevan más de cincuenta años, el legislador ha recurrido a legislar más y fragmentariamente en orden a las necesidades coyunturales o la influencia de la opinión pública, poniendo en jaque mate al Derecho Penal liberal. Esto es palpable en la Argentina de la última década. En muchos casos no se ha sabido distinguir lo elemental: el orden público del privado.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “El orden de las organizaciones puede planificarse porque es deliberado (taxis): en el caso de una empresa, un ministerio, una escuela, un club. Se basa e impone por mandatos (u órdenes). El orden de la sociedad, por el contrario, es implanificable: es un cosmos. ¿Por qué? Porque es un fenómeno total, como el lenguaje, el universo, la cultura, etc.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “El orden social tampoco es un organismo, pero como ha demostrado Maturana, no ha dejado de imitarlo en lo posible (es decir en la autopoiesis), sin que esto implique omitir
///43.- las enfermedades, como la iatrogenia, la homestasis y las entropías sociales” (ver Rubén H. Zorrilla, “Principios y leyes de la sociología”, Emecé, ed. 1998, págs. 56/58). En términos similares se expresa Arce Aggeo en “Sistema del Derecho” (pág. 108).- - - - - - - - - - - - - - ----- Ya sabemos que la entropía y la iatrogenia tienden hacia la desintegración, y si la homeostasis no las detiene la sociedad morirá. Pero es posible con nuevos valores, nuevas normas y nuevas estructuras crear procesos de integración que mejoren la sociedad y consoliden las relaciones. La prueba acabada de la superación de crisis o decandencia la tenemos cuando opera la institucionalización, que puede ser deliberada o espontánea, y que confluyen fatalmente en el cambio social y en los actores sociales, las relaciones sociales y las secciones sociales (Zorrilla, op cit., págs. 62/77), todo edificado a partir de la persona y de la relación de eternidad forzada en el amor, la responsabilidad y la ética trascendente.- - - - - - - - - - ----- Esta persona se socializa, se forma ejecutando roles o papeles sociales, los cuales se hallan fijados a ciertos estatus o posiciones sociales. La sociedad es, entonces, un vasto sistema de estatus y de roles, complejamente relacionados y variablemente integrados. Tanto los roles como los estatus se hallan definidos por derechos y obligaciones cuyo conjunto conforma el orden social (Zorrilla, op. cit., págs. 177/192).- - - - - - - - - - - - ----- Siguiendo al autor citado, vemos que esos derechos y obligaciones definen una posición social dentro del sistema social que se denomina estatus y a toda posición o estatus
///44.- corresponde un tipo de comportamiento: ése es el rol o papel social. Toda persona ubicada en un estatus de la estructura social debe desempeñarse de cierta forma, inherente a esa posición, la que suscita expectativas definidas en las personas con las que interactúa el individuo que la ocupa. Por esta razón su conducta se torna previsible. Ésta es la regla: la previsibilidad.- - - - - - ----- La totalidad de la estructura de posiciones, con innumerables sistemas de estatus menores, es autorregulable y autosuficiente, lo que quiere decir que estructura y articula toda la sociedad (Zorrilla, op. cit., págs. 177/ 180). Pero, en segundo lugar, los derechos y obligaciones definen una manera de actuar propia del estatus, es decir, el rol o papel social ideal. Cada individuo ejerce el rol correspondiente a un estatus de una forma particular (debido a su proceso de socialización particular y a su dotación biológica específica, lo que explica las diferencias de estima y prestigio (Zorrilla, op. cit., pág. 181 in fine), así como también las cargas negativas y positivas, incluidas las de la comunicación intra-sistémica.- - - - - - - - - - - ----- Si la estructura social -sea en general o en lo particular- está constituida por estatus y roles y si durante el proceso de socialización la persona se forma, asumiendo roles sociales, se torna patente la relación entre ambos. El rol vincula la estructura social con la persona. Es decir, nos hacemos personas, haciendo funcionar la estructura social o, en otras palabras, ejecutando roles.- ----- Así, la estructura social es el conjunto de los sistemas de roles que activan la sociedad. Su núcleo central ///45.- es el rol. Por otra parte, la estructura del carácter se constituye en el proceso de socialización, cuando las interacciones entre roles inducen la asimilación de expectativas mutuas y estandarizadas que culminan en el surgimiento de la persona: su núcleo central es el rol. Por lo tanto, el concepto de rol articula y permite comprender las conexiones esenciales entre la sociedad y la persona (Zorrilla, op. cit., págs. 200/201).- - - - - - - - - - - - ----- Ahora pasando directamente a la estructura del Estado como estructura política y como expresión concreta de poder, vemos que ésta demanda un sistema jerarquizado de estatus-roles que delimite problemas, defina situaciones, elabore interpelaciones alternativas o cursos opcionales de acción y decida qué es lo que se hará. El sistema de poder es una estructura destinada a procesar decisiones y montar un sistema articulado de escalones con grados decrecientes de poder. Configura por lo tanto una pirámide con dosis diferenciales de poder (capacidad para tomar decisiones), si bien es necesaria, por la complejidad de las sociedades actuales, la existencia o creación de cuerpos intermedios para la eficacia de las decisiones. Así, aparece la burocracia, que requiere una organización altamente formalizada, con reglamentaciones que establezcan áreas de competencia, jurisdicciones y relaciones de mando y obediencia, y también un sistema de comunicaciones. Esto se traslada también a lo privado, con sus propias normas de organización.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, la administración se encuentra sometida a la justicia, pues “[e]l principio de legalidad, propio del
///46.- Estado de Derecho, presupone que toda violación formal o material a la legalidad sea rectificada por la propia estructura administrativa o pueda al menos ser impugnada ante quienes tienen a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional” (Julio Rodolfo Comadira, “Procedimientos Administrativos”, en LL I, págs. 117/122). Ello así en el entendimiento de que la función administrativa -tesis amplia, Agustín Gordillo (“Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo Perrot, 1993, 4ª ed. Tº II, págs. 259 y ss.)- es toda actividad que realizan los órganos administrativos, legislativos y jurisdiccionales, incluidos los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdiccionales, concepción que tiene correlato con la definición del art. 77 del Código Penal, en sus párrafos segundo y tercer.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En relación con la crisis de los controles y la amplitud del concepto de riesgo y peligro, corresponde destacar el esfuerzo del constituyente (reforma de 1994) que se orienta a establecer controles internos y externos de la administración, desde el presupuesto hasta la responsabilidad funcional, fundada en las viejas normas del Código Civil (arts. 1074, 1109, 1112 , 1113 y cc.), pero su formulación compleja, sumada a la inflación normativa y reglamentaria, impide un conocimiento adecuado, una cultura del respeto a la ley y la eficacia del sistema.- - - - - - - ----- Las estructuras formales creadas son ineficaces, por lo que he adelantado la creación del Recurso de Excelencia, de aplicación en los tres poderes por parte de tribunales especializados que se encarguen de su control y
///47.- funcionamiento y no exclusivamente de lo contable-administrativo, sino esencialmente del poder de policía. Ello, sumado a la opinión pública y a una práctica ligada a la ley y a la ética, permitirá dar soluciones ejemplificadoras acerca de cómo ordenar los recursos, prever las contingencias e invertir en prevención antes que en reparaciones onerosas y tardías y distantes de la necesidad de justicia de la población en todo tipo de conflicto y, sobre todo, de una justicia que dé soluciones en tiempo razonable.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- No puedo obviar la enorme expansión del derecho de daños; si bien -como apunté- fue el derecho civil el que generó soluciones pretorianas para que el ciudadano de a pie  no quedara sin indemnizacione frente a los daños de la sociedad de mercado y de consumo y las nuevas tecnologías, el derecho penal no puede ser indiferente frente a los daños concretos. Por eso tanto Duguit León, proponiendo la teoría de la responsabilidad por riesgos (“Las transformaciones del derecho público”, Madrid, 1926), como otros autores fundamentaron la responsabilidad por el hecho de que el funcionamiento del servicio ocasionara un perjuicio particular a un individuo o a un conjunto de personas. Hoy este tema no se discute.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por su parte, Marienhoff (“Tratado...”, Tº IV, pág. 696) siempre ha distinguido la causa del fundamento. Los riesgos pueden ser la causa, pero el fundamento es el funcionamiento del Estado de Derecho, cuyos principios fundamentaron la responsabilidad del Estado en el Derecho Público, ya que esos postulados forman un complejo y tienden ///48.- a lograr la seguridad jurídica y el respeto de los  administrados. En síntesis, pese a que los civilistas se empeñan en defender su marco normativo como exclusivo, la tesis ius-publicista autónoma fundada a partir del Preámbulo, como sostienen García Belsunce y otros grandes maestros, avanza en todas las ramas del derecho (ver Graciela Reiriz, “Responsabilidad del Estado”, Bs. As., 1969; Juan C. Casagne, “Derecho Administrativo”, Tº I, de. 1996, pág. 271; Marienhoff, “Tratado...”, Tº IV, págs. 690 y ss.; Julio Comadira, “Derecho Administrativo”, Bs. As.  1996, págs. 415 y ss.), todo conforme con el Derecho de Daños en el derecho público y en el derecho privado (Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Buenos Aires, Serie II, Obras, Nº 30, 2001, exposición de Belsunce).- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En prieta síntesis, lo que ya advertía Pierre Theilard de Chardin como planetización (hoy globalización) está fundada en la técnica y en la comunicación y por ende en la simultaneidad. Hoy la acción humana no es simplemente el montaje de una doctrina  penal, sino que es disparador de la comunicación y la simultaneidad, y la base de ello y el punto de destino es la persona humana, ontológicamente anterior al derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- ¿Tenemos hoy el derecho de seguir en el marco de tantas teorías, sin dar respuestas desde el Estado al mínimo y debido ejercicio del poder de policía? (conforme Olsen Ghirardi, op.cit., Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales, págs. 193/198).- - - - - - - - - - - - - ----- Conforme lo expuesto, los estatus-roles determinan
///49.- responsabilidades diferentes que se inscriben necesariamente en una pirámide, a partir de que uno manda y otros obedecen y todo esto se resuelve en las organizaciones del Estado, que traen consigo los niveles intermedios conocidos generalmente como burocracia. Max Weber (en “La Política como vocación. El político y el científico”, Puebla, 1991), quien resume el esfuerzo por determinar responsabilidades jerárquicas a partir de una organización eficaz, no imaginó un poder permanente como la burocracia y de ello se encargaron los autores modernos (Johnn Burke, “Responsabilidad burocrática”).- - - - - - - - - - - - - - - ----- Los mandatos imprecisos y las delegaciones imperfectas o no regladas nos llevan a destacar que las políticas públicas presuponen una responsabilidad por parte de ciertos funcionarios públicos, como los legisladores, los funcionarios del Poder Ejecutivo y, cuando corresponde, los jueces, como fuente de autoridad para definir el alcance y el contenido de las políticas públicas (Burke, op.cit., págs. 83/89).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por otra parte, en el siglo XXI no puede concebirse un sistema democrático que separe el ámbito de responsabilidad de sus propios fundamentos, y por eso el enfoque basado en el rol concreto o posición institucional del funcionario es la mejor manera de conciliar los límites de la responsabilidad dentro de un sistema, en este caso, de gobierno. Esto les permite a los funcionarios determinar cuándo es necesaria su ayuda, cómo actuar en conjunto con otros y qué tipos de acción pueden realizar: política ordenada más soluciones adecuadas más protección pública
///50.- (Burke, op.cit., pág. 305), así como también determinar la causalidad genérica, la específica para cada caso y el grado razonable de previsibilidad.- - - - - - - - ----- En este contexto es bueno destacar que el sistema federal faculta a las provincias a establecer órdenes normativos específicos que pueden coincidir con los postulados de la legislación común, tanto en el orden provincial como en el municipal, y aun ser más completos, tal como ocurre en nuestra provincia con lo dispuesto en los arts. 54 y 55 de la Constitución Provincial, aplicables a las provincias y los municipios, sin perjuicio de la previsión particular sobre el error judicial (art. 19 Const. Prov.). Expresión constitucional -ya dijimos- es la Carta Orgánica Municipal.- - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así expresado y también de fuente constitucional es el ejercicio del poder de policía. Por ende, la omisión del ejercicio del poder de policía municipal o provincial siempre será fuente de imputación, en la medida en que conste un nexo causal adecuado y probado (conf. Pablo Esteban Perrino, “La responsabilidad de la administración por su actividad ilícita”, ED Buenos Aires, 28-12-98, Nº 9908, págs. 12 a 99).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De todas maneras debe quedar claro que nunca se discutió en doctrina que, cuando se trata de vías de hecho o de comisión de delito, la responsabilidad no es sólo del Estado sino también del funcionario público que responde de acuerdo con la Constitución Provincial (conf. Juan Francisco Linares, “En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario público”, LL 974, Tº 153, Sección Doctrina, y
///51.- Juan Carlos Cassagne, “Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, en LL 2000-D, 1219).- - ----- Como vemos, no sólo es desde una óptica penal que debemos analizar estos casos, sino desde una definición organizacional y sistemática que ordene jerárquicamente las respuestas desde la Constitución y respecto de cada uno de los subsistemas sociales y jurídicos. El sumario de fundamentos constitucionales, administrativos y civiles, etc., documentados todos en la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en función de una interpretación actual y dinámica de la Constitución Nacional, da la puerta de entrada a una consideración necesariamente sistemática para cumplir y vivir la Constitución desde el Preámbulo, afianzando la justicia y dando seguridad jurídica a los ciudadanos, teniendo siempre como fundamento último los principios generales del derecho, tal como sostiene Roberto García Martínez (“La responsabilidad del Estado y los principios generales del derecho”, en LL 1986-B, 106), quien precisa: “La responsabilidad del Estado es, dentro del derecho moderno, objetiva, por cuanto el Estado pasa a responder por toda lesión que sufran los administrados, como consecuencia directa o inmediata, normal o anormal, de los servicios públicos. Debe entenderse dentro de este concepto, todo actuar del Estado, a través de su gestión pública o privada incluyendo también los simples hechos jurídicos y las omisiones”. Por último, y en orden a las omisiones, comparto la afirmación de García Martínez en el sentido de que el
///52.- Estado tiene la obligación de proporcionar a las personas un “quantum” de oportunidad real de libertad, mediante obligaciones positivas de hacer del Estado, para que esa libertad pueda ser real y efectiva. Es lo que los americanos llaman “libertad-prestación”, que implica obligaciones positivas de hacer a cargo del Estado para asegurar condiciones reales de vida libre a los ciudadanos, doctrina que comenzó a comentarse en la jurisprudencia norteamericana en la época de Warren. Se concibe así la libertad como derecho humano de categoría social, como la exigencia de que en cada sociedad exista un nivel de desarrollo cultural y de posibilidades socio-económicas que coadyuven a la realización del hombre, dentro de un marco de independencia y libertad, de modo que los derechos individuales dejan así de ser derechos formales. La libertad deja de ser un concepto negativo y se convierte en una exigencia para el Estado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Finalmente, no quiero dejar de mencionar que, en tanto el Estado es la organización y representación de todos y la sobrevivencia y el consenso, no podemos ceñirnos a una ética de la interpretación sin dejar de avanzar hacia una ética de la comunicación. Ello hace a diferencias no despreciables de perspectivas. Appel y Habermas coinciden en afirmar que la experiencia resulta posible, un último análisis merced a un “a priori”, el de la comunicación ilimitada o el de la acción comunicativa, pero a continuación e irremediablemente, el que éste sea condición de posibilidad de la experiencia lo convierte, de acuerdo con el giro de conversión característico de la metafísica y del ser
///53.- (permanente, estructural) en valor, en la norma de obrar (conf. Gainni Vattimo, “Ética de la interpretación”, Paidós, 85, págs. 209 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Volviendo ahora a la preocupación de los penalistas, nos encontramos con la postura de Roxin en cuanto al desarrollo del indicio de antijuridicidad entre los tipos abiertos o cerrados. Este autor dice que “[e]n los tipos cerrados, la especie de la comprobación de la antijuridicidad en Welzel se apoya sobre una concepción del tipo totalmente correcta. El tipo cerrado comprende a través de su descripción más casos que los propiamente prohibidos. Por tanto, no es necesario en la hipótesis de realización de tales tipos, buscar otras circunstancias que fundamenten positivamente la antijuridicidad, pues alcanza con verificar si está excepcionalmente excluida; es decir, del mayor número de casos abarcados por el tipo, deben 'extraerse' aquellos que carecen de antijuridicidad. La cuestión es distinta en los tipos abiertos. Es preciso no dejarse confundir por el hecho de que en ellos 'la materia de prohibición no está exhaustivamente descrita'. En verdad, todos los tipos de Welzel, también aquellos en que se ha recortado un elemento del deber jurídico, presentan la misma estructura, todos describen más acciones que las alcanzadas por la prohibición... En los tipos cerrados se dirige la mirada, cuando se quiere comprobar la antijuridicidad, al autor y se afirma negativamente: no existe para él ninguna causa de justificación. En los tipos abiertos, al contrario, la visión se dirige al objeto de la acción, la ley, el funcionario, el tribunal, y se dice positivamente: la ley es ///54.- jurídicamente válida; el funcionario obra conforme a derecho...” (Roxin, “Teoría del Tipo Penal”, Depalma, págs. 91 y ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho doctrinario luego resume que “... la esencia de los elementos del deber jurídico no reside en las particularidades destacadas por Welzel y Armin Kaufmann. En este sentido debe darse razón a la crítica según la cual estos elementos sólo tendrían una 'pretendida' especialidad. La esencia de los elementos del deber jurídico consiste en que el conocimiento de tales elementos, por regla general, implica necesariamente el conocimiento de la prohibición. Los elementos del deber jurídico comprenden -a pesar de su carácter descriptivo del hecho-, al mismo tiempo, la antijuridicidad. Con esta caracterización, algunos elementos de la antijuridicidad en el sentido de Welzel quedarán fuera del ámbito delimitado por nosotros, mientras se incorporan otras circunstancias” (Roxin, op.cit., pág. 138).- - - - - - ----- En su crítica dogmática a la teoria del tipo de Welzel, Roxin se pregunta si ésta ofrece soluciones correctas, para lo cual es necesario determinar su función de garantía, en tanto sólo puede sancionarse un hecho cuando su punibilidad está legalmente determinada antes de la comisión de él y la teoría del tipo penal adquiere significación principal en la teoría del error, aunque la teoría de la culpabilidad de Welzel no puede resolver satisfactoriamente los problemas del error porque a) traslada los límites entre el tipo y la antijuridicidad a un punto en el cual no se justifica una diferenciación valorativa considerable; b) no posibilita en todos los casos ///55.- una diferenciación clara y teleológicamente fundamentada del error de tipo y del error de prohibición, y c) porque fracasa frente al problema de los tipos abiertos y los elementos del deber jurídico (Roxin, op .cit., pág. 209).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En cuanto al deber de evitar el resultado, o deber de actuar en los delitos de omisión, el doctrinario que vengo citando opina que sólo las circunstancias fundamentadoras del deber pertenecen al tipo, pero no el deber mismo. Las circunstancias fundamentadoras de la posición de garante son elementos comunes del tipo y no necesitan -para Welzel- ser alcanzadas por el dolo, sino solamente por el conocimiento del autor. Para Roxin, la falta de conocimiento de los presupuestos exteriores a la posición de garante excluye el dolo, “... pero deja siempre abierta la posibilidad de aplicar la pena por el hecho culposo” (op.cit., pág. 227).-- ----- Roxin concluye “que todas las circunstancias descriptivas y determinantes de lo injusto, que aparecen comprendidas en los elementos del deber jurídico, son también parte sistemática del tipo.Los presupuestos bajo los cuales un funcionario puede excederse, las circunstancias y situaciones que fundamentan el deber de evitar el resultado para un omitente, las diversas autoridades..., son todos casos de circunstancias que deben verificarse en el momento de la comprobación de la adecuación típica. Es irrelevante si se trata de circunstancias del hecho del tipo indiciario o de presupuestos de justificación” (op.cit., pág. 295), para apartarse luego de la teoría de los tipos abiertos de Welzel, en el sentido de que así formulados no existen, sí
///56.- los elementos del deber jurídico, como circunstancias comprensivas de la antijuridicidad cuya función es fundamentar o excluir lo injusto y que, al mismo tiempo, siempre o por regla general, alojan la antijuridicidad formal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- A esta altura del desarrollo conviene señalar que, mientras en el derecho penal el finalismo fue ganando terreno frente al causalismo, hasta superarlo, la teoría de la imputación objetiva vino a reinstalar la discusión en tanto las disputas giran sobre la relación de causalidad, y giran exclusivamente sobre el riesgo creado o la posición de garante y el deber ser normativo. Actualizando la cuestión, albergamos fundadas esperanzas de poner en marcha nuevamente la discusión a partir de la consolidación del rol-estatus como fundamento de una teoría del delito.- - - - - - - - - - ----- Lo anterior no es un problema heredado de la dogmática alemana, sino una necesidad de respuesta del sistema del derecho penal argentino, tal como acontecería con el derecho civil a partir del derecho francés y continúa en el “common law”. Así, ya en el caso “Mac Pearson Buick” (co. 217 N.Y. 382 -1916-), la Corte Suprema extendió la responsabilidad por culpa a los fabricantes de productos considerados eminentemente peligrosos. Es claro que, a diferencia del capítulo anterior dedicado al Estado, éste gira alrededor de las empresas y se ha consolidado en todo el mundo.- - - - - ----- Para la discusión que propongo, contamos con el primer aporte sistémico que, yendo más allá de Jakobs, deja ciertamente el esquema abierto a la concurrencia de roles y superador de la idea de peligro y la posición de garante
///57.- para dar lugar a una imputación comunicativa del delito (conf. Miguel Ángel Arce Aggeo, “Sistema del Delito”, ed. Universidad, 2006, págs. 135 y ss.).- - - - - - - - - - ----- En esta concepción el rol constituye el elemento mínimo de la estructura del sistema social. Es la consecuencia de la comunicación intersistémica a nivel comunicacional humano, que es eminentemente lingüístico. Así, las expectativas referidas a los comportamientos de los sistemas individuales en interrelación son consecuencia del propio operar de los individuos en la estructura social. Se afirma que, como consecuencia del Estado de Derecho, cada ciudadano ostenta la libertad de organización,  autoorganización conductal de la que no deben derivarse daños para esferas jurídicas ajenas (Arce Aggeo, op.cit., pág. 238).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En síntesis, tanto en la esfera del derecho público como privado (ver fallo “LAPA”, citado supra, y Arce Aggeo, op.cit., págs. 271 y ss.), a través de la concurrencia de roles, la clara posibilidad de habilitar la coautoría o autorías individuales varias en función de la pirámide que asigna roles-estatus y responsabilidades permite arribar a situaciones/soluciones más justas y superar los viejos sistemas de participación que conocemos. En tal orden de ideas, las soluciones que hoy indica el derecho penal han tenido una fuerte impronta a partir de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “ARANCIBIA CLAVEL”, “ESPÓSITO”, “SIMÓN”, etc., que obligan a nuevas respuestas jurídicas de acuerdo con la presunción de su rol institucional. De nada serviría un cambio jurisporudencial
///58.- tan importante en el contexto de la reforma constitucional de 1994, si el viejo sistema del derecho penal dejara a las víctimas sin reparación y a los delincuentes disponiendo del proceso penal, para finalmente consagrar la impunidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

----- En relación con los conceptos de sistema normativo y orden jurídico, cabe sostener que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la de los Estados Unidos presupone un análisis estructural del derecho y así, según Kelsen (“Teoría General del Derecho y del Estado”, México, 1958, 2ª ed.), el orden jurídico debe ser visto  como totalidad y su articulación, a partir de sus elementos, jerarquías y soluciones, de modo de contemplar la unidad del derecho en la pluralidad de sistemas jurídicos (conf. Carlos Fayt, “Supremacía constitucional e independencia de los jueces”, págs. 8/33). MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Luis A. Lutz dijo:- - - - - - - - - - - ----- Adhiero a lo sostenido por el vocal preopinante y su a  consideración de los aspectos de derecho involucrados para la solución de los agravios planteados (puntos 1 a 10).- - - ----- Destaco así la referencia a los delitos de comisión por omisión u omisión impropia y la necesaria determinación del rol de garante como uno de los requisitos para la condena en figuras culposas.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- También entiendo adecuado el tratamiento dado a la muerte por electrocución y al establecimiento de los nexos de causalidad y de antijuridicidad entre la violación al deber de cuidado y el resultado.- - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, concuerdo con la casación de la sentencia en ///59.- lo que respecta a la imposición de la pena de prisión efectiva a Vicente Teodulo Atilio Trejo, por estimar justa la propuesta por mi distinguido colega preopinante.- - ----- Por último, el reenvío que se dispone no puede implicar un desconocimiento del derecho de los justiciables a obtener un pronunciamiento definitivo en un plazo razonable, cuestión que debe ser advertida por la instancia ordinaria con inclusión de la investigación a las otras conductas, conforme lo resuelto en el subpunto 6 de la resolución cuestionada, que no se encuentra afectado por el alcance de esta decisión. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - El señor Juez subrogante doctor Francisco Antonio Cerdera dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Adhiero al voto del señor Juez que me precede en orden de votación. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E :

Primero: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a
-------  fs. 988/1007 de las presentes actuaciones por la  defensa de Vicente T.A. Trejo y Liliana A. Morón.- - - - - -  Segundo: Anular lo resuelto en la sentencia Nº 4/05 del -------  Juzgado de Instrucción y en lo Correccional de Choele Choel respecto de Liliana Alda Morón (punto 2 de la parte resolutiva), con reenvío al origen para que continúe el trámite (art. 440 C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - -  Tercero: Casar el punto 1 de la resolución recurrida, -------  condenar a Vicente Teodulo Atilio Trejo, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, como autor
///60.- del delito de homicidio culposo, a la pena de tres años de prisión en suspenso e inhabilitación especial por el doble tiempo para ejercer la actividad de electricista, con costas, y disponer que el mencionado se capacite por el término de tres años en el oficio de electricista, con una modalidad de ejecución y control que deberá fijar el sentenciante (arts. 84, 27 bis inc. 7º C.P.)..- - - - - - - Cuarto: Atento a que ha sido revisado en forma integral, ------  confirmar el resto de lo decidido por el a quo.- - - Quinto: Registrar, notificar y oportunamente devolver los ------  autos.

 

Francisco Antonio Cerdera

     Juez subrogante

 

ANTE MÍ:

 

20408-05/gecé

   
         
 

  Inicio
         

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - MisceláneaCurriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

principal