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    El sistema penal…¿De última ratio?    
   

por Samira A. Cobos

   
   
El sistema penal, pensado como de ultima ratio, y en donde su actuación se limita a cuando el ilícito se ha producido, es decir, cuando se ha cometido conducta prohibida, cuando se ha producido un daño, hoy parece haber alterado su ámbito de actuación, alineado con tensiones sociales, irrumpido por decisiones políticas, utilizado como control social, en donde la importancia de la tipicidad de un delito, en la cual la conducta debe de encuadrar perfectamente y de lo contrario se considera atípica, hoy a través de nuevos delitos y en pos de intentar prevenir o sancionar a más personas, los límites de tipicidad en muchos casos se encuentran difusos.

Comencemos desde el principio, los delitos contenidos en el Código Penal, desde su promulgación y puesta en vigencia en el año 1921, ha sufrido transformaciones, incorporaciones, supresiones, e incluso varios proyectos de reforma. El derecho penal es parte del Derecho Público, toda vez que trata de relaciones del particular con el Estado, y porque sólo el Estado puede establecer sus requisitos imponer sus consecuencias. Los principios característicos del Derecho Penal, son reserva, legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad, fragmentariedad, lesividad, acción, responsabilidad subjetiva, culpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena, resocialización.

Tal como lo expresa la autora Elena Laurrari nos encontramos en una sociedad en la que se amplía el concepto de delito a cualquier tipo de molestia o incivilidades, las denominadas "quality of life offences": Limpiacristales, gente sin casa, venta ambulante, graffitis, moteros, o prostitución; todas estas actividades molestas pasan a ser consideradas delictivas, o muestra de que el "delito" aumenta, o consideradas en las campañas de reducción del "delito".

Terragni sostiene al respecto: "quien se considera damnificado por alguna actividad reclama apoyo de las organizaciones sociales próximas, de los organismos estatales, del legislador y del juez. Muchas veces lo obtiene a costa de los principios constitucionales imbricados en el conflicto"

En la actualidad, la prisión preventiva, entendida ésta como el encierro de carácter cautelar y excepcional que puede imponerse antes de la condena frente al riesgo de que el imputado huya o entorpezca la investigación; medida cautelar que es de ultima ratio, hoy parece considerarse como primera opción, dejando de ser discutidas las medidas cautelares alternativas, o al menos prisión domiciliaria.

Los procedimientos abreviados se han vuelto la regla, y el juicio la excepción, un proceso en el cual el imputado reconoce la culpabilidad, y en un arreglo que según postulados de algunos doctrinarios hacen a la economía procesal, de recursos económicos y tiempo. El tiempo, aquello que para una persona privada de libertad es lo más preciado luego de la vida misma, esto que puede parecer poco relevante es lo que hace que el imputado acepte un acuerdo de este tipo, ya que se alimenta la idea que aceptándolo tendrá una pena significativamente menor que la que tendría en un juicio, además del hecho de que un juicio en su preparación y puesta en marcha lleva nuevamente "tiempo".

En opinión personal y adhiriendo a varios autores, el paso de un sistema inquisitivo a uno adversarial en donde encontramos un Fiscal y un Defensor activos, es muy importante, pero hoy en día no es suficiente, como país hemos adherido a un numero de tratados en los que se contempla un derecho de defensa mucho más amplio que el contenido en nuestra Carta Magna, tratados que tienen jerarquía constitucional, y que para su implementación efectiva requieren de más trabajo. En la realidad también, el derecho de defensa se ve coartado en varios aspectos, podemos mencionar a modo de ejemplo, que no poseemos la misma cantidad de Fiscales que de Defensores, además no se poseen los mismos recursos tanto

económicos como humanos en los mismos. Podemos decir en algún punto que no hay igualdad de armas. También podemos evidenciar en la práctica diaria, que abogados defensores que trabajan de forma liberal, no tienen, o al menos no en la misma medida, recursos y concesiones de pedidos que Defensores Públicos.

Retomando lo antes mencionado sobre lo difuso que hoy se puede volver la tipicidad de un delito y citando al Dr. Terragni para mencionar un ejemplo vertido en la legislación actual: "La expansión de los marcos penales con utilización de conceptos que puedan ser aplicados de un modo flexible y lo más ampliamente posible: La ley 26.683 incorporó el art. 303.1 al Código Penal y allí se usan seis verbos para identificar las acciones que prohíbe y, no conforme con la abundancia amenaza con pena a quien "de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen ilícito".

Respecto de la idea de punibilidad, de penas más severas, propuesta ésta oída en muchas campañas políticas para atraer electores. La punibilidad considerada por algunos autores como elemento de la teoría del delito o por otros considerada como consecuencia de ella, tiene aplicación de varios de los principios del derecho penal, citando algunos como el principio de racionalidad, aquel que veda la utilización en el Derecho Penal de criterios irracionales como serían aquellos que contradigan la naturaleza de las cosas, y descalifica toda forma de arbitrariedad. Al mismo tiempo, demanda que en toda consideración atinente al ser humano, se le reconozca que está dotado de razón y conciencia. En este principio me quiero detener, para mencionar que también de alguna manera, está relacionado con el principio de resocialización, la resocialización que es el fin del derecho penal, quien está detenido, debe ser resocializado para volver a la sociedad, no como sucede actualmente, que el delincuente sale más delincuente, en donde la sociedad no está preparada para recibir y dar oportunidades a quien estuvo privado de libertad, en donde pregona la

idea de que a cada quien le corresponde lo que se merece, mirando al individuo y olvidando que somos todos parte de la misma sociedad.

La proporcionalidad de la pena como respuesta al daño voluntariamente causado, la fragmentariedad como consecuencia de las ideas de reserva y libertad humana, la lesividad que responde al Art.19 de la CN, en donde lesión recaerá sobre los bienes jurídicos protegidos, en donde se puede ver que los desórdenes que se circunscriben a la moral privada escapan a la posibilidad de ser castigados por la ley, un derecho penal de hecho y no de autor, citando a Soler: "Cuando hoy definimos el delito como acción y no como hecho, lo hacemos para destacar ya inicialmente que el derecho penal no opera con el hombre como cuerpo, causante de efectos biológicos, sino que opera con un sujeto que, mediante hechos, es capaz de afirmar valores y, como tal capaz también de negarlos", el principio in dubio pro reo, la ley penal más benigna, todos estos principios mencionados anteriormente son los que hoy considero se encuentran en peligro, los que hoy deben ser reafrimados y defendidos.

Mencionar también la desaparición de distinciones entre autoría y participación; consumación y tentativa, ésta última podemos comprenderla a partir del voto en disidencia del Dr. Zaffaroni en el caso "Branchessi" : " …la acción de contrabando que sólo queda en grado de tentativa no genera el mismo nivel de afectación al bien jurídico que el producido por el que sí ha alcanzado la consumación mediante la completa elusión del ejercicio de control que compete al servicio aduanero, y tal diferencia debe necesariamente expresarse en la conminación penal del mismo modo en que se expresa en cualquier delito tipificado en el Código Penal o en las leyes penales especiales, sin que pueda justificarse el apartamiento de esta regla en virtud de las aludidas razones de orden práctico." Y "…los argumentos dados a efectos de conferir fundamento al criterio que iguala la respuesta punitiva en supuestos de delitos tentados y consumados, no resultan

respetuosos de los principios constitucionales de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la lesión."

Como conclusión, manifestar que el ejercicio de la profesión en la rama de derecho Penal considero debe ser ejercida con profesionalidad, a conciencia y con estudio y especialización en el tema, lo mismo debería aplicar a quienes hablan del tema, refiriéndome a medios de comunicación que puedo observar fomentan un morbo en la sociedad respecto del tema, la sección policiales está a la orden del día, y las opiniones personales de quienes las dan a conoces las hacen parecer verdades y certezas, sin tener el debido respeto y cuidado no sólo por los imputados sino principalmente en muchos casos por las víctimas.

Considero que la realidad penal hoy debe seguir trabajándose para mejorar como viene sucediendo a lo largo del tiempo, no es una tarea que se pueda abandonar, y la importancia que reviste en la actualidad requiere este trabajo.

Fecha de publicación: 17 de febrero de 2021

   
 

 

 

         

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