EL SECRETO DE LAS FUENTES PERIODISTICAS EN EL PROCESO PENAL

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 por Javier Augusto De Luca

1) El secreto de las fuentes periodísticas tiene fundamento constitucional en la libertad de información. Es dudoso que esté en el art. 43 CN que claramente se refiere al hábeas data.

2) Se trata de un derecho o facultad, cuyo único titular es el periodista. No es un secreto profesional. No requiere la relación de confianza-intimidad entre profesional y confidente. No hay contraprestación del periodista hacia el confidente. Si se revela no constituye delito de revelación de secretos, en todo caso, será una falta ética. Lo que se preserva es la fuente, no el contenido de la información que está destinado a ser divulgado como le parezca al periodista. Sirve para mantener el flujo de información y con ello la búsqueda y difusión de información que están expresamente protegidas por la CN (vía Pacto de San José). Si se autoriza a revelar la fuente, se enfría el proceso (chilling es la palabra usada por la Corte y doctrina norteamericanas) y se acaba la investigación, búsqueda y difusión. No es un derecho sólo del periodista, sino también social.

3)El objeto de este asunto se reduce a las declaraciones testimoniales y a la prueba de informes de material periodístico, ambos referentes a las fuentes de información. En consecuencia el Congreso Nacional está llamado a ejercer las facultades de legislador local (derecho procesal, art. 75, inc. 30 CN) y las provincias a hacer lo propio. No se trata de legislación común o simplemente nacional (art. 75, inc. 12 CN) y no será obligatoria para las provincias.

4) No es posible definir, constitucionalmente, la profesión de periodista. Periodista es todo aquél que materialmente cumple una función periodística, entendida como la de dar información a la sociedad. Carece de relevancia si es remunerado, si se trata de su actividad principal, si está colegiado o agremiado (la colegiación obligatoria ha sido declarada contraria al Pacto de San José de Costa Rica por la Corte Interamericana), si es un colaborador permanente u ocasional.

Ya la Corte de Estados Unidos vio claramente el problema, y sostuvo "No estamos deseosos de embarcar al Poder Judicial en un largo y difícil trayecto a tan incierto destino. La administración de un privilegio constitucional para los hombres de noticias presentaría dificultades prácticas y conceptuales de un orden superior. Tarde o temprano, sería necesario definir esas categorías de hombres de noticias que calificaron para el privilegio, un procedimiento cuestionable a la luz de la doctrina tradicional de que la libertad de prensa es el derecho del solitario panfletero que utiliza papel carbón o un mimeógrafo tanto como la del enorme publicista metropolitano que utiliza los últimos métodos de fotocomposición. La función informativa afirmada por los representantes de la prensa organizada en los casos presentes también es realizada por los oradores, encuestadores, políticos, novelistas, investigadores académicos y dramaturgos. Casi cualquier autor puede afirmar de forma bastante precisa, que está contribuyendo con el flujo de información hacia el público, que se sirve de fuentes confidenciales de información y que esas fuentes serán silenciadas si él es forzado a hacer revelaciones ante un gran jurado" ("Branzburg vs. Hayes", 1972).

Por tal razón, no parecen existir razones constitucionales por las cuales el privilegio, si así quiere llamárselo, no pueda extenderse a toda persona que realiza una actividad periodística en sentido material, aun cuando no lo haga habitualmente o no sea un "profesional"

Para más, sería difícil establecer derechos a partir de una determinada definición de periodista, porque ello podría vulnerar el derecho a la libertad de expresión y de prensa de otros y de la sociedad toda, como lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos a considerar violatoria del Pacto de San José la colegiación obligatoria de periodistas (Opinión Consultiva N° 5, del 13-11-85) en referencia a una consulta de Costa Rica. En esta decisión la Corte Interamericana expresó que la libertad de expresión era una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. El periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión del pensamiento, y no una mera prestación de un servicio al público. El art. 13 de la Convención expresamente protege la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole… ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa…". La profesión de periodista –lo que hacen los periodistas- implica precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo, por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada por la Convención. No es igual que otras profesiones que no están específicamente garantizadas por la Convención. . No hay distinción posible entre el periodismo profesional y el ejercicio de la libertad de expresión, ya que ambas cosas están evidentemente imbricadas pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo continuo, estable y remunerado.

Un periodista es visto por el derecho (no por la comunicación social) como un mero transmisor de información, un medio, entre la noticia y el público (doctrinas de la cita de la fuente y de la transmisión de noticias veraces, que lo eximen de cualquier tipo de responsabilidad). Si se ejerce fielmente esa tarea, está amparado por la garantía constitucional a la libertad de expresión y de prensa, es tratado por el derecho como tal, por lo que no puede tergiversarse su rol jurídico-social de modo de entenderlo como un delator, denunciante o simple habitante llamado a decir toda la verdad sobre algo que cayó bajo sus sentidos.

5) Significa que un periodista puede negarse a revelar la identidad de la fuente de información o los datos que conduzcan a ella ante las autoridades o particulares.

6) Un periodista que es citado como testigo o es requerido oficialmente a revelar la fuente de información en un expediente judicial o por cualquier autoridad pública tiene jurídicamente el derecho, no la obligación, de negarse a hacerlo. Si la revela será un problema moral, no jurídico-penal. Eventualmente, podrá incurrir en responsabilidades civiles frente a su confidente.

7) A diferencia de otros secretos profesionales, la violación del secreto periodístico no puede acarrear sanciones penales.

8) Como necesaria consecuencia, la autoridad pública debe respetar ese derecho, ya sea eximiéndolo de contestar o no realizando requerimientos de aportar cualquier tipo de material que conduzca a descubrir la fuente de información.

9) Los secuestros de material periodístico (ej. fotografías) dispuestos por los magistrados no están comprendidos en el objeto de esta investigación porque prescinden de la voluntad del periodista a quien no se coacciona a revelar la fuente. Sin embargo, se puede llegar a un similares objetivos que los del objeto de este trabajo, ya que los procedimientos judiciales en tal sentido se deben regir por otros aspectos de la libertad de expresión, como los de evitar la interferencia del proceso editorial y guiarse por el principio de razonabilidad y proporcionalidad, así como por los principios generales que rigen los secuestros e incautaciones, la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados.

10) No tiene importancia la gravedad del delito investigado. La revelación de la fuente de información no puede justificarse en los fines de la Administración de Justicia. Debe tenerse siempre presente que el periodista informa, no encubre ni es partícipe del delito.

11) No interesa si la fuente fue ilegal, porque para saber ello primero debería obligarse al periodista a revelar su identidad, con lo cual ya se violaría su derecho, y porque ello constituiría un proceso en contra del periodista. El que viola el secreto es quien lo revela, no el periodista a quien le es revelado. Tampoco si la fuente es clandestina: Los argumentos que intentan impedir el secreto de determinadas informaciones de origen dudoso por razones de moral o ética de los periodistas al publicar se han refutado con el razonamiento de que lo inmoral sería secuestrar al público aquello de lo que el periodista había tenido conocimiento; que esa ocultación, en nombre de cualquier consideración imaginable, hubiera resultado de más difícil justificación que la publicación de noticias obtenidas aún clandestinamente. La democracia es transparencia y ella debe aplicarse también a los medios de comunicación y a sus métodos de trabajo. Este problema no debe ser confundido con el de las responsabilidades de los informadores por la difusión de noticias que afecten el honor o violen la intimidad de las personas.

12) Los únicos límites al derecho al secreto de la fuente son los delitos en curso de ejecución o consumados cuando los bienes jurídicos de terceros continúen en peligro, o cuando la revelación evite la condena de un inocente. Ello así, porque además de la libertad de prensa vs. la búsqueda de la verdad procesal, entran en juego otros intereses muy importantes: el de la víctima de un delito en ejecución y el principio de inocencia.

13) No guardan relación directa con el tema los casos en los que el periodista es imputado: por lesiones al honor o intimidad de las personas, por violación de secretos oficiales, o por haber participado o encubrir la actividad criminal investigada. Si el periodista es imputado (participación en el delito o encubrimiento) no es testigo y, por ende, puede negarse a revelar las fuentes, no por el ejercicio de la libertad de prensa, sino por la cláusula contra la autoincriminación del art. 18 de la CN y sus derivaciones procesales (derecho a negarse a declarar cualquier cosa).

14) A tener en cuenta: a) la filosofía constitucional que inspira nuestro derecho y leyes procesales: la verdad real no es una razón de estado que se deba descubrir a cualquier costo y por ello existen gran cantidad de prohibiciones probatorias; b) la selectividad del sistema penal que solo atrapa a los más vulnerables (criminalización real) y no a todos los que podría incluir (criminalización trazada por el legislador); c) la falacia que encierran frases tales como "el de los periodistas a guardar el secreto de las fuentes es un privilegio, porque favorece la impunidad y con ello, el aumento de la criminalidad"

Normas vigentes relacionadas y que deben tenerse en cuenta

Art. 156 CP: "Será reprimido con multa de mil quinientos pesos como mínimo a noventa mil pesos como máximo e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa".

Art. 157 CP: "Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por uno a cuatro años el funcionario público que revelare hechos, actuaciones o documentos que por la ley deben quedar secretos".

Art. 73 CP: "Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1° Calumnias e injurias; 2° Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3° Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159; 4° Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge".

Art. 239 CP: "Será reprimido con prisión de 15 días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal".

Art. 243 CP: "Será reprimido con prisión de 15 días a un mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaración o exposición respectiva".

Art. 275 CP: "Será reprimido con prisión de un mes a 4 años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a 10 años de reclusión o prisión. En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena.

Art. 277 CP: "Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que, sin promesa anterior al delito, cometiere después de su ejecución, algunos de los hechos siguientes: 1° Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de ésta, u omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo; …"

Art. 177 Código Procesal Penal. "Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1°) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2°) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos estén bajo el amparo del secreto profesional".

Art. 178 Código Procesal Penal: "Nadie podrá denunciar a su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado".

Art. 232 Código Procesal Penal: "En lugar de disponer el secuestro el juez podrá ordenar, cuando fuere oportuno, la presentación de los sujetos o documentos a que se refiere el artículo anterior; pero esta orden no podrá dirigirse a las personas que puedan o deban abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco, secreto profesional o de estado".

Art. 240 Código Procesal Penal: "Toda persona tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto supiere y le fuere preguntado, salvo las excepciones establecidas por la ley".

Art. 242 Código Procesal Penal: "No podrán testificar en contra del imputado, bajo pena de nulidad, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo en grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado".

Art. 243 Código Procesal Penal: "Podrán abstenerse de testificar en contra del imputado sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; sus tutores, curadores y pupilos, a menos que el testigo fuere denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado.

Antes de iniciarse la declaración, y bajo pena de nulidad, el juez advertirá a dichas personas que gozan de esa facultad, de los que se dejará constancia.

Art. 244 Código Procesal Penal. "Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar, los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado, salvo las mencionadas en primer término. Si el testigo invocare erróneamente ese deber con respecto a un hecho que no puede estar comprendido en él, el juez procederá sin más, a interrogarlo".

Propuesta Personal

Modificación del art. 243 del Código Procesal Penal de la Nación mediante el siguiente agregado como segundo párrafo:

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