Exhibiciones obscenas agravadas

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     Exhibiciones obscenas agravadas (continuación...)    
   

Por Guillermo Enrique Friele

   
       
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    5. El aspecto subjetivo.    
   

El delito que nos ocupa requiere de dolo directo [1], que contiene un elemento especial subjetivo del tipo.

En efecto, una buena parte de la doctrina tanto nacional como extranjera ha coincidido en que el elemento subjetivo del exhibicionismo se encuentra cifrado en la tendencia lasciva, consistente en la aspiración de excitar o satisfacer el impulso sexual propio y ajeno, es decir, que debe mediar una “tendencia provocadora”  [2].

Díez Ripollés, a partir de su definición de lo que constituye una “acción sexual”, también exige que “el autor posea el fin de involucrar en un contexto sexual a la víctima, a través de una determinada actuación” para agregar que, una vez constatado ese elemento subjetivo del injusto, se requiere que exista dolo directo de primer grado “respecto a la realización de aquellos elementos objetivos que, unidos a la tendencia involucradora, configuran el concepto de acción sexual” [3].

La aceptación, del referido elemento subjetivo, nos permite aseverar la inadmisibilidad de la comisión por imprudencia del delito de exhibicionismo.

Así se ha dicho, que el error vencible sobre la edad del menor, o el consentimiento del adulto, determinan la imprudencia que “no es punible en este delito, que sólo admite la comisión dolosa” [4].

5.1. El consentimiento como causa de exclusión del tipo.

De acuerdo con la fórmula mediante la cual el Legislador Nacional ha definido al acto de exhibiciones obscenas (en el primer párrafo y en el primer supuesto del segundo párrafo del art. 129) como “expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros” –la acción sexual se realiza sin darle oportunidad a la víctima de expresar su voluntad en pro o en contra de ella-, el consentimiento prestado por el sujeto pasivo se debe calificar como una causa de exclusión del tipo penal.

Entendemos que el único consentimiento excluyente del tipo es el “expreso” o el “tácito”, pero nunca el “presunto” [5].

Un ejemplo claro del consentimiento expreso, por parte del sujeto pasivo, lo encontramos en aquellas personas –adultos o mayores de 13 años- que concurren a espectáculos en vivo de corte erótico, en donde mujeres u hombres adultos exhiben sus cuerpos desnudos o realizan prácticas que evidencian una connotación sexual excitando o satisfaciendo el impulso sexual del espectador [6].

Asimismo, podemos afirmar que, en aquellos casos en donde la acción iniciada por el exhibicionista –en la vía pública, lugar de acceso público, etc.- cause algún tipo de curiosidad o interés en el sujeto pasivo, aunque no haya por parte suya consentimiento en forma expresa, también queda excluido el tipo objetivo, en virtud del implícito consentimiento tácito. 

Pero ninguna de estas apreciaciones, puede ser sostenida, a la hora de estudiar el tipo penal establecido en el segundo supuesto, del segundo párrafo, del artículo que nos ocupa.

Ello, debido a que la ley, atendiendo a los bienes jurídicamente tutelados por esa norma (“libertad sexual” e “indemnidad sexual” [7]), desestima al consentimiento del niño menor de trece años –sea expreso o tácito- como causal de exclusión del tipo penal.

Dicha circunstancia, habilita a sostener, como ya lo adelantáramos, que los actos de exhibición, cometidos en perjuicio de menores de edad inferior a trece años, constituye un tipo penal autónomo de la figura genérica del llamado delito de exhibiciones obscenas (puesto que, tanto puede mediar la involuntariedad de la visualización, como una contemplación voluntaria).

[1] A favor de que se exige dolo directo: DONNA, ob. cit., pág. 180; VILLADA , ob. cit. pág. 143, entre otros.

GAVIER, ob. cit., pág. 94 entiende que el delito exige el dolo en cualquiera de sus formas (directo, indirecto, o eventual). Compartimos la crítica de DONNA (ob. cit. , pág. 180) a la postura de los autores argentinos que entienden que, en las exhibiciones obscenas, puede haber dolo eventual, concretamente refirió “No se entiende cómo puede haber dolo eventual, aún en el caso en que el autor hace practicar a un tercero o practica él mismo, en público, una exhibición obscena”.

[2] ORTS BERENGUER, ob. cit., pág. 206; MUÑOZ CONDE, ob. cit., pág. 225 también requiere de ese elemento subjetivo de lo injusto; BEGUE LEZAUN, ob. cit., pág. 162 dice directamente que nos hallamos ante un delito de “tendencia” que exige “la concurrencia de un ánimo lúbrico por parte del que ejecuta o hace ejecutar la conducta de exhibición obscena, debiendo, por ello, conocer la significación sexual de la misma y realizarla, o hacerla realizar, con la finalidad de estimular sexualmente a los menores o incapaces”.

En nuestro país, DONNA, ob. cit., pág. 180, afirma que la exhibición obscena contiene necesariamente un elemento subjetivo del tipo, ya que “quien se descubre lo hace con una clara connotación sexual”.

[3] DIEZ RIPOLLES, “Exhibicionismo......” ob. cit., pág. 497/499. Sin embargo, al analizar las referencias subjetivas exigibles a los restantes elementos típicos, acepta, por ejemplo, desde el punto de vista de la lesión al bien jurídico, la posibilidad de que el autor actúe con dolo eventual. A la misma conclusión arriba, cuando trata los requisitos típicos de la magnitud de la acción sexual y la producción efectiva del resultado material.

[4] MUÑOZ CONDE, ob. cit., pág. 225. A favor: VILLADA, ob. cit., pág. 144; ORTS BERENGUER, ob. cit., pág. 207, y DIEZ RIPOLLES, “Exhibicionismo....”, ob. cit., pág. 500. En contra: DIAZ, MALARRIGA, y SOLER citados por VILLADA en la pág. 144.

[5] DIEZ RIPOLLES, “Exhibicionismo...”, ob. cit., pág. 500/501.

[6] Se recalca el término “erótico” pues a nuestro entender es distinto a “pornográfico”. La distinción no es caprichosa, pues si el espectáculo en cuestión es calificado como “pornográfico” y es presenciado por un menor de edad inferior a los catorce años ya no estaríamos dentro de los supuestos del artículo 129, segundo párrafo del C.P., sino en el del art. 128, último párrafo del C.P. que reprime con pena de prisión de un mes a tres años a “quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años”.

En cuanto a los términos “pornografía” y “erotismo” que fueran diferenciados en el párrafo que antecede podemos decir que han corrido ríos de tinta definiendo a los mismos. Según CREUS, art. cit., pág. 6, se concibe como “pornográfica” “la obra de contenido lúbrico con capacidad para alterar el normal desarrollo de la sexualidad de los menores”. También, se ha dicho que “pornografía” es aquél material sexualmente explícito cuya única intención es excitar sexualmente o, que es la presentación provocadora con fines lucrativos de una sexualidad separada del amor (CAPOLUPO, Enrique Rodolfo, “Ladrones de inocencia”, Ed. Campomanes  Bs. As., 2001, págs. 150/151). En esa misma obra, se ha definido al “erotismo obsceno” como “aquel material que expresa pero no causa necesariamente excitación sexual”. Disentimos con esta perspectiva, pues creemos que en todos los casos el material gráfico, fílmico o el que se desarrolle en cualquier espectáculo en vivo (teatros de revistas, espectáculos de desnudos, etc.) de neto corte “erótico” tiende a excitar sexualmente al espectador, ya que ese es uno de los fines de éstos.

Entonces, a partir de la diferenciación de los términos “pornografía” y “erotismo” y, el libre juego de interpretación de las normas previstas en los arts. 128 –último párrafo- y 129 –segundo párrafo- podemos colegir que los jóvenes que van de los 18 a los 13 años de edad, mediante su consentimiento –expreso o tácito-, excluyen el tipo penal de exhibiciones obscenas, mientras que los menores de 14 años de edad (aún mayores de 13) no tienen esa posibilidad cuando el material que se les exhibe es calificado como “pornográfico”. Seguramente, el Legislador Nacional con la elevación de la edad mínima en el supuesto del art. 128 (a pesar de que las conductas exhibicionistas provocadoras sean similares), ha pretendido proteger a la mayor cantidad de jóvenes posibles de la nociva exhibición del material “pornográfico”, que afecta, en forma más gravosa, los bienes jurídicamente protegidos: “libertad sexual” e “indemnidad sexual”. 

[7] Ver, respecto a la cuestión, lo sostenido en el punto 3.2.

   
       

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    6. Consumación. Tentativa. Concurso de delitos.    
   

6.1. La consumación de los delitos en trato se verificará siempre que el sujeto activo ejecute o haga ejecutar por un tercero actos de exhibición obscena, lleguen éstos o no a conocimiento del público, debido a que nos enfrentamos ante un delito de “peligro” que se configura con la mera posibilidad de trascendencia a terceros (aunque la exhibición no llegue a destinatario alguno) [1].

Consecuentemente, es indistinto que se logre o no excitar sexualmente al sujeto pasivo.

6.2. Tratándose de delitos de “mera actividad”, se verifica en casos extremos la forma incompleta de ejecución.

Por ejemplo, se podrá comprobar una conducta tentada cuando el sujeto activo intente exhibir el órgano genital –con el objeto de ejecutar una práctica masturbatoria frente a un tercero-, pero desiste involuntariamente al ser interrumpido por la aparición en escena de un agente policial.

Como en toda tentativa, si el desistimiento es voluntario [2], el intento quedará impune, debido a que nos veremos ante una causa personal de exclusión de la pena [3].

De cualquier forma, creemos que el desistimiento voluntario, atento a las especiales características del delito en trato, sólo se podrá dar en los casos de tentativa “inacabada”.

6.3. En el marco concursal, pueden surgir algunos enlaces interesantes, sobre todo cuando nos enfrentamos al supuesto en donde el autor “hace ejecutar por otro” un acto de exhibiciones obscenas.

En efecto, cuando el sujeto activo fuerza, mediante la utilización de violencia o intimidación, a otro a ejecutar un acto de esta características, generalmente, nos encontraremos ante un concurso real o ideal –según el caso- con el delito de coacciones [4].

Por otra parte, deberá hablarse de concurso aparente entre el delito de exhibiciones obscenas y el delito de corrupción de menores [5] cuando el agente –en forma persistente en el tiempo- además de exhibirse ante un menor de 18 años de edad, lo hace participar de su conducta o, inclusive, lo incita a realizar sobre sí mismo actos de carácter lúbrico.

Del mismo modo, podemos hablar de concurso de delitos entre las conductas antes mencionadas en el párrafo anterior cuando los actos de exhibicionismo obsceno alcanzasen la entidad suficiente para que el menor adquiriese patrones de conducta sexual prematuros, desviados o degradantes influenciados por los actos que ante él se ejecutan.

En síntesis, en la gran mayoría de los casos el delito de exhibiciones obscenas puede concursar en forma real, ideal o aparente con cualquier otro delito que afecte gravemente el bien jurídico “libertad sexual” debido a que existe una indefectible relación de medio a fin.

[1] De acuerdo: GAVIER, ob. cit., pág. 94; DONNA, ob. cit., pág. 181; VILLADA, ob. cit., pág. 144; entre otros.

[2] Artículo 43 del Código Penal: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”.

[3] Esa es la naturaleza jurídica con que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional ha definido al desistimiento voluntario en la tentativa. Para un  más amplio tratamiento de este tema específico véase, entre otros: MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita, “El desistimiento en Derecho Penal”, Ed. Gráficas Arias Montano S.A., Madrid, 1994; y MUÑOZ CONDE, Francisco, “El desistimiento voluntario de consumar el delito”, Ed. Bosch, Barcelona, 1972.

[4] Art. 149 bis, segundo párrafo, del Código Penal.

[5] Art. 125 –según ley 25.087- del Código Penal.

   
       

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    7. La pena.    
   

Como ya lo adelantáramos, valoramos como un acierto del Legislador Nacional la inclusión de una pena de prisión para aquellas personas que ejecutan o hacen ejecutar por terceros actos de exhibición, frente a menores de dieciocho años.

Entendemos, que la escala penal estipulada para el delito que nos ocupa –seis meses a cuatro años de prisión-, es coherente con el marco de penas dispuesto por la reforma operada a través de la ley 25.087, que ha ido regulando las sanciones según la gravedad, de cada una de las conductas reprimidas en el Título III del Libro II del Código Penal.   

En este caso, ante la seria lesión jurídica que implica ejecutar actos exhibicionistas, de neto contenido sexual, en contra de la voluntad de personas menores de dieciocho años de edad, se aplica al autor, con toda razón, una pena de prisión sin duda proporcional a dicho accionar delictivo [1].

De tal forma no queda afectado, de modo alguno, el mentado principio de proporcionalidad, entendido éste como “la limitación de la gravedad de la sanción en la medida del mal causado, sobre la base de la necesidad de adecuación de la pena al fin que ésta deba cumplir” [2].

No obstante, siempre dependerá de la correcta apreciación que haga el operador jurídico de los requisitos a tener en cuenta, para efectuar una acertada determinación judicial de la pena, y arribar así a una sanción justa y proporcional a la gravedad del hecho juzgado.

[1] En la legislación comparada latinoamericana, casi no encontramos figuras legales que agraven la sanción penal cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad. El único ejemplo que hemos podido encontrar es el Código Penal de la República del Paraguay cuyo artículo 135 dispone: “.....5) Será castigado con pena de multa el que: 1.Realizara delante de un niño actos exhibicionistas aptos para perturbarle; o 2. Con manifestaciones verbales obscenas o publicaciones pornográficas en los términos del artículo 14, inc. 3ero. se dirigiera al niño para estimularlo sexualmente o causarle rechazo respecto al sexo........8) Se entenderá por niño, a los efectos de este artículo, a la persona menor de 14 años”.

 En otras legislaciones que hemos podido consultar, el delito de exhibiciones obscenas se tipifica en forma genérica, y en la mayoría de los casos se le impone al autor pena de prisión. Así, por ejemplo, se encuentra el art. 323 del Código Penal Boliviano que determina: “El que en lugar público o expuesto al público realizare actos obscenos o los hiciere ejecutar por otro, incurrirá en reclusión de tres meses a dos años”. O, el caso del Código Penal de la República Oriental del Uruguay que en su artículo 277 tipifica la siguiente conducta: “Comete ultraje al pudor el que, en lugar público o expuesto al público, ejecutare actos obscenos o pronunciare discursos de análogo carácter. Este delito será castigado con tres meses de prisión a cinco años de penitenciaría”. 

[2] GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás, “Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal”, Ed. Colex, Madrid, 1990, pág. 29. 

   
         
    8. Conclusión.    
   

Ponemos aquí punto final al análisis del tipo penal previsto en el actual artículo 129 de nuestro ordenamiento sustantivo.

Nuestro objeto, estuvo centrado en el tratamiento minucioso de distintas cuestiones dogmático penales relacionadas con: a) la agravante dispuesta en el primer supuesto del segundo párrafo –ejecutar, o hacer ejecutar por otro, actos de exhibición obscena expuesto a ser vistos involuntariamente por menores de dieciocho años- y, b) el nuevo tipo penal, dispuesto en el segundo supuesto del segundo párrafo de la citada norma –ejecutar, o hacer ejecutar por otro actos de exhibición obscena expuesto a ser vistos por menores de trece años, sin importar el consentimiento prestado o no por éstos-.

Por ello, esperamos que los conceptos, las sugerencias, las informaciones, y la toma de postura sobre las distintas cuestiones que se han ido abordando a lo largo del trabajo, sean de utilidad para una mejor comprensión, por parte de los operadores del sistema penal argentino, de la problemática que traen aparejadas estas novedosas figuras penales, incorporadas a nuestro Código Penal a partir de la reforma estipulada por la ley nº 25.087.
   
         
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