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Por Eduardo Alberto Paredes

                                   El sistema judicial tal como lo conocemos en la actualidad tiene una historia de aproximadamente ocho siglos. El paso del derecho germánico al románico implicó el advenimiento de una serie de cambios que imbrincan tanto al concepto de verdad y a quién dice que es la verdad, en otros términos, a quién es el titular de la verdad. En realidad el derecho germánico no vincula el concepto de justicia con verdad, la instancia judicial era una cuestión de interesados directos , de partes, no había un tercero que señale al titular de la verdad, el derecho era un modo reglamentado de hacer la guerra y por tanto, como se trata de una cuestión de fuerza, podía llegarse a un acuerdo en cualquier momento o interrumpir la violencia reglamentada. Lo que si es claro que en el derecho bárbaro siempre las cuestiones judiciales tenían un único objeto el resolver una disputa entre los interesados, la disputa se resolvía por la lucha o por sus equivalencias simbólicas (prueba de Dios o las distintas ordalías)[1].   

                                                         I

                   El nacimiento del Estado Moderno. De la solución de conflictos a su extrañamiento.

                                   Para comprender una institución es necesario conocer el proceso histórico que la originó. Toda Institución es siempre producto de una historia. En tal sentido debe comprenderse que “lo que siempre ha sido no es necesariamente lo correcto. Durante siglos existió tensión entre dos paradigmas, el modelo germánico de resolución de conflictos entre partes y el modelo expropiante o confiscatorio. 

                                 El sistema judicial no existía en  el alto medioevo, la resolución de un conflicto era una cuestión que se resolvía entre los individuos, la única función de quién detentaba el poder de las armas o el poder político (mágico o religioso) era el control del procedimiento y no el de “decir verdad” .En este contexto existían tres tipos de pruebas. Las pruebas sociales, cuyo objeto era el de atestiguar sobre el sujeto y no sobre el hecho, así de este modo un acusado de homicidio podía construir su inocencia si doce testigos juraban que el no había causado  muerte alguna, de tipo verbal que consistía en recitar fórmulas –sin equivocaciones – respondiendo que no había cometido el delito y las pruebas corporales u ordalías que implicaban una confrontación del cuerpo y los elementos naturales[2]. En verdad la prueba “no tiene una función apofántica, no designa, manifiesta o hace aparecer la verdad, es un operador de derecho y no un operador de verdad u operador apofántico”[3] . Es necesario observar que la  sociedad feudal europea  no ha desarrollado el comercio como medio para la circulación de bienes. Los mecanismos que permiten la circulación de bienes son la transmisión hereditaria, y los enfrentamientos bélicos y judiciales. En tal sentido el modelo confiscatorio o punitivo podría tornar en una importante fuente de ingresos, como bien señala Foucault Cuando el pleito judicial aseguraba la circulación de los bienes, el derecho de ordenar y controlar ese pleito judicial, por ser un medio de acumular riquezas, fue confiscado por los mas ricos y poderosos[4].

     Los pleitos judiciales se constituyeron en un medio de acumulación. Hacia el siglo XII aparece en Europa el procurador como representante del soberano, rey o señor. De tal modo al haber una lesión  la cuestión ya no resolverá entre partes, sino que involucrará al señor al considerarse que se ha lesionado el orden o la paz impuesta por el señor, de tal modo paulatinamente la víctima será desplazada siendo sustituida por el poder político. Al mismo tiempo aparece el mecanismo de las multas –debidas al feudal- y que constituirá en un rápido modo de acumulación., puede decirse entonces que las grandes monarquías occidentales su sustentaron en la riqueza acumulada por medio de las confiscaciones[5]. El sistema punitivo se constituye –entonces- en protofundante del Estado tal como lo conocemos hoy, debe decirse de tal modo que el sistema punitivo confiscatorio tiene por sustrato a un modo de organización verticalizada o Gesellschaft, que reemplazaría a las organizaciones comunitarias o Gemeinschaft[6]            

Desde las primeras codificaciones se advirtió que existe una tensión entre un modelo cuyo objeto es el resolver un conflicto particular entre partes (horizontalizado) y un modelo expropiatorio que consagra el modelo punitivo. Las legislaciones antiguas cuya configuración penal surge de la organización teocrática siempre poseen sistemas confiscatorios porque toda lesión es siempre una lesión  o falta contra la religión o el jefe –que en general reune calidades sacerdotales-[7] En el modelo entre partes hay sujetos o personas que protagonizan o tratan de resolver un conflicto. En el modelo vertical, la lesión es siempre la habilitación para la intervención estatal y el ejercicio del poder, de tal modo la víctima torna en un signo de permisión para la injerencia. Del mismo modo el agente deviene en objeto de la actividad estatal, en tal sentido  -al cosificarse- las partes se reducen a meras señales[8] .                                                                                                                                              

 La Inquisición.

La inquisición fue en realidad un puro acto de poder verticalizante[9]. La inquisición se inscribe dentro de un proceso disciplinante, el diablo en la edad media era representado sin el poder que resume paulatinamente a partir de los siglos XII o XIII. La imagen poderosa del diablo se constituye a partir de la emergencia de Occidente, forjando los rasgos de unión cultural destinado a fortalecerse considerablemente en los siglos siguientes[10].  El discurso sobre el diablo se remite en realidad  a la unificación de la cultura. La construcción de un sistema teológico que desplace a los mitos paganos, gnósticos o maniqueos –como señala Muchembled- “Los Padres de la Iglesia iban a dar un sentido coherente a las diversas tradiciones diabólicas surgidas de las diferentes narraciones”[11]. El discurso del diablo es –entonces-  un discurso constituyente de la cultura occidental emergente. En esta neue Weltanschauung es posible comprender la visión de control o policial del “Malleus Maleficorum” (Martillo de las Brujas) del siglo XV (1487). El Malleus debe considerarse como la obra primigenia legitimante del poder punitivo en su etapa de consolidación final. Está conformado por un marco criminológico,  penal y procesal[12].   Parecería extraño que el esfuerzo teórico o racionalizante del Malleus estuviera dirigido a la mujer. En este sentido se han aventurado algunas hipótesis referenciadas al control de natalidad y el saber de algunas matronas, asimismo el control de quién es trasmisora de la cultura y por ende el control debía exacerbarse sobre ella[13]. Pero además, en un momento de consolidación de la verticalización social que implicaba la inquisitio y el Estado naciente, toda persecución y temor funcionalmente permite establecer una diferencia entre nosotros y los otros. El temor permite la viabilidad de cualquier discurso represivo, las brujas reemplazaron a los judíos como destinatarios del miedo y el odio. El mito sobre ellas tenía el mismo rango que las creencias de los presuntos asesinatos de niños cristianos por judíos en el siglo XII..La Inquisición perduró porque se autofinanciaba con la propiedad confiscada a los condenados de tal modo las condenas eran necesarias [14].

 Hacia mediados del siglo XVI tres formas de religión había en Occidente: el catolicismo papal, la cristiandad estatal luterana  y la teocracia calvinista. Cada una de estas tendencias desde sus orígenes pretendían estructurar o controlar –en verdad- la estructura del estado moderno emergente . Con la denominada Paz de Ausburgo (1555) se implantó el principio cuius regio, eius religio que establecía que la religión practicada por el monarca o que el príncipe determinase sería la religión de los súbditos, constituyendo esta práctica un retorno al tribalismo. Naturalmente esta Pax ausburguniana fracasó.  Las guerras de religión tenían por sustrato la intolerancia de una sociedad plural teológicamente. No se admitían religiones distintas tanto como no era aceptable monedas distintas.[15] En ese contexto el control verticalizante devenía necesario, del mismo modo que la unificación cultural, la misma que permitió se constituyera la figura diabólica. En la baja edad media pervivían en toda Europa prácticas paganas aún las élites tenían tradiciones culturales afines al paganismo y –en ese esquema- el control de la mujer en términos culturales explica su persecución[16]. Así como la inquisición y las persecuciones religiosas permitían a la vez la unificación cultural y religiosa, el discurso criminalizante y verticalizador no permitía disenso en la constitución unificante estatal[17] Entre los últimos años del siglo XVI y el XVII bajo la intolerancia y enfrentamientos Occidente construía su identidad colectiva, del mismo modo la imagen de un Dios terrible se oponía a la imagen de un demonio de extraordinario poder, en este marco también se deducía la idea de jerarquía y orden de los subordinados , en este márgen se puede comprender a Max Weber en su  ética protestante y el espíritu del capitalismo y no solo desde la teoría económica[18]. Esta concepción así definida permite avizorar la emergencia del Estado tal como lo conocemos que necesariamente requiere una cultura homogénea lo que implica consolidar instituciones funcionales[19]. El realzar la figura diabólica fue un método de combatir las diversidades, permitió el imponer la figura de Dios y un diablo omnipresente dando fin a las divinidades y tradiciones populares diversas en un mundo abundante de magia, el período de Satanás constituyó el último período de encantamiento del mundo[20]. A este período sobrevendría el optimismo del iluminismo y la emergencia de la agencia judicial ya en un estado consolidado  tal como la conocemos hoy.          

                      El nacimiento de la agencia judicial. De la 

                          hermenéusis a la exégesis.

A partir del siglo XVII comienza  –puede decirse – a reinscribirse la historia, no la historia del derecho público, sino aquella que se constituye en los intersticios de la historia no dicha , de acuerdos y nombres olvidados. Comienza a constituirse una nueva Geschichte,  de la construcción del poder del rey, un relato distinto que incluye la pérdida del poder de la aristocracia[21]. A partir –como se dijo antes- del siglo XI a XIII se disemina un nuevo modo de saber, que en realidad fue introducido por la Iglesia en la alta edad media, este método era la inquisitio. Cuando se produce la expropiación del conflicto y el nacimiento del sistema punitivo estatal, el método adoptado para saber fue la inquisitio.

Como forma de saber - no se limitó a las instituciones judiciales, sino que dio fin a la alquimia y a la disputatio perdiendo esta última a fines del siglo XVI toda relevancia, como bien dice Foucault “la indagación es una forma política, de gestión, de ejercicio del poder, que por medio de la institución judicial pasó a ser, en la cultura occidental, una manera de adquirir cosas que habrán de considerarse como verdaderas”[22]. En realidad la inquisitio o indagación alcanzó todo el saber, naturalista, mineralógico, filológico etc,  la indagación es una forma de saber-poder  sobre la que se instituiría el saber para poder del racionalismo.  La inquisitio es un interrogante dirigido a la cosa y siempre esta precedida de un acto de poder selectivo, es un interrogante para saber y dominar a la cosa[23].  Este modelo  se perfecciona hacia el siglo XVIII con la normalización de los saberes y la constitución de la ciencia. mediante cuatro grandes procedimientos. En primer término la eliminación de los saberes o descalificación de los pequeños saberes ineficaces o inútiles, luego la instauración normativa de estos saberes que permite la adaptación de estos entre sí, en tercer lugar la  clasificación jerárquica de los mismos con el objeto de la subordinación jerárquica que se definirá piramidal asegurando su control. La universidad adquiere la función de selección,  el disciplinamiento de los saberes implica que  ya no se observará que se dice  sino antes “quién lo dice” si está calificado para enunciar [24] .

En este contexto la episteme de la sociedad disciplinaria se encuentra prístinamente definida. Sobre estas estructuras el tiempo, espacio y control (panoptismo) se redimensionan, la máxima adecuación eficiente en el uso del tiempo y el espacio requiere un disciplinamiento de los cuerpos una verdadera tecnología corporal. Por eso las cárceles y su orden interno. El mismo de las fábricas y manicomios.

Ahora bién, al momento de la emergencia de las  disciplinas puede decirse comienza el ocaso de las monarquías, al menos en los términos del absolutismo. Todo control implica  una organización y esta remite a una burocracia similar.

Al caer la monarquía francesa a fines del siglo XVIII puede decirse que es el triunfo final de la aristocracia sobre el rey, en términos de Boulanvilliers es posible expresar que , la aristocracia marcha al frente del tumulto con la cabeza del rey [25] .De cualquier modo la monarquía y el discurso del derecho en si está atravesado por conflictos, por luchas , en este sentido puede decirse que la guerra recubre enteramente el derecho. Así paulatinamente la relación de fuerza van tornando o cambiando, quién pudo haber sido vencido puede quizás lentamente tornar en el poseedor de la fuerza y el nuevo relator de la historia.. En verdad si se observa el discurrir de las monarquías absolutas hasta fines del siglo XVIII se denota su incesante vaciamiento, hacía un imperat sed non regit  En cualquiera de las versiones posibles de la historia la monarquía lentamente fue perdiendo funciones en orden a la burocracia en manos de la aristocracia. La nobleza feudal compitió con el poder del rey en Francia hasta Luis XIV con quién tuvieron una pérdida evidente de funciones y competencias, que habrían de recuperar con el advenimiento de Luis XVI. La aristocracia –este fenómeno se observa claramente en la versión de Boulanvilliers – es la que tiene competencia jurídica, conoce las instituciones desde sus orígenes.  A fines del siglo XVIII la nobleza hace funcionar el ejército, la Iglesia, la administración. En la cúspide siempre está la aristocracia. Las necesidades primarias satisface el tercer estado. El monarca solo reina ya no gobierna.

La justicia estaba en manos de los parlamentos, quienes podían vender o alquilar los cargos, eran una propiedad, el rey simbólicamente era quién detentaba la facultad de juzgar, pero “San Luis impartiendo justicia no pasaba de ser una metáfora”[26]. El desorden jurisdiccional a fines del siglo XVIII constituía la regla,  existía un permanente conflicto de competencia  que en realidad encubrían disputas por honorarios [27]. Los decretos reales no tenían aplicación práctica al ser interpretados judicialmente. Entre los siglos XIV y XVI se había efectuado una recopilación en Francia de las prácticas judiciales que se constituirían en el droit écrit o cuerpo escrito de leyes –que permitirían la constitución siglos después de la codificación románica – este cuerpo normativo coexistía con el droit contumier  o usos y costumbres que permitió a Voltaire decir “Existen en Francia ciento cuarenta costumbres que tienen fuerza de ley todas ellas diferentes, una persona que viaje en este país cambiará de ley con la misma frecuencias que cambie de caballo”[28]  Este fenómeno fue advertido por los revolucionarios franceses, quienes trataron en primer término de eliminar la interpretación judicial, unificar la jurisdicción y legislación, la Constitución del 3 de septiembre de 1791 taxativamente expresaba “no hay en Francia autoridad superior a la de la ley”.  Se pretendía la eliminación del sistema judicial,  y hasta se creyó en la posibilidad de eliminar la abogacía “por innecesaria” [29]  La constitución del sistema judicial implicó que este derive hacia un mero apéndice de la administración, estableciéndose un modelo verticalizado y burocratizado que habrá de consolidarse con la Constitución napoleónica de 1810. El poder judicial fue cambiando su estructura paulatinamente, se constituyó un poder judicial con un juez profesional, cuya designación la efectuaba el ejecutivo y la burocracia judicial se jerarquizaba y verticalizaba según el modelo militar[30].

Este modelo fue el imperante en Europa hasta la posguerra en los años cuarenta. Básicamente esta diseñado para no contravenir el discurso del poder. En este contexto el operador debe ceñirse al estudio exegético de la ley[31], de tal modo el juez se limita al cumplimiento del texto, sin creación alguna o hermenéusis posible. Este nuevo modelo de no contradicción de las decisiones normativas, fue posible en base a la nueva episteme del racionalismo del mismo modo que la cárcel, los manicomios y las fábricas son emergentes de una génesis ideológica común[32] , en ese contexto necesariamente la burocracia judicial así constituida  torna en funcional a quién detenta el poder enunciativo. Pero además se produce otro fenómeno aún mas complejo. Las formas burocráticas terminan por constituir a quién las opera, todas las prácticas judiciales empleadas por Occidente definen tipos de subjetividad, tipos de sujetos de conocimiento, y modos de construcción de la verdad. Las prácticas constituyen determinados tipos de subjetividades[33].

 El perfil de juez apolítico surge en este marco. El ministro fascista Rocco delimitó claramente este concepto cuando expresaba ·la magistratura no debe hacer política de ningún género, no queremos que haga política gubernativa o fascista , pero exigimos firmemente que no haga política antigubernativa o antifascista”[34] .Es claro Rocco, el juez solo debe ser boca de la ley , un sujeto gris y avalorativo. Este modelo es el burocrático napoleónico imperante en Europa hasta posguerra y el aún dominante en Latinoamérica.  En este contexto el sujeto sufre un proceso deteriorante, y el objeto central del falso poder de que dispone refiere a la Institución.. Como toda burocracia, especialmente de magnitud, sus objetivos reales son internos. Estos objetivos remiten a la  evitación de dificultades internas, asegurar la supervivencia y bienestar de sus miembros, y cumplir parámetros vinculados a la eficiencia administrativa no a la coherencia de sus postulados formales [35]. El comportamiento repetitivo además permite evitar la ansiedad de superar con diferentes soluciones el mismo problema. En este contexto se produce una degradación en el espacio del discurso formal al empírico-burocrático, lo que implica que los operadores requieran una formación que apenas supera el nivel de “empleados con título”[36] . En este marco se inscriben los modelos de jueces dominantes. Estos caracteres permiten además la fácil manipulación escénica al atribuirse a quién detenta el cargo un rol total, no ejerce de juez, sino que “es” juez.

                                     Breves Conclusiones

   El sistema judicial y lo mas importante, sus operadores, son el emergente de una historia referenciada por la construcción del estado moderno, desde la alta edad media hasta su definición final entre fines del siglo XVIII y especialmente en  el siglo XIX. El modelo de juez aséptico es funcionalmente compatible con un sujeto con un fuerte entrenamiento en las formas burocráticas. La falta de creatividad que se deriva de este perfil permite la no contradicción de cualquier enunciado del texto legal, tampoco pondrá en crisis las falencias estructurales que deslegitiman el sistema punitivo - esto es - su selectividad ínsita, además de las estocadas irreversibles efectuadas por el interaccionismo simbólico y la fenomenología –sin necesidad de acudir a teorías macrosociológicas-

 El Juez Magnaud en Francia a fines del siglo XIX que por sobre el texto legal efectuaba una hermenéusis constitucional, en un sistema de poseía todos los caracteres napoleónicos, es un modelo que aún está lejos de constituirse en un nuevo paradigma[37]. El paso de jueces burócratas y con escaso nivel  técnico – comunes en nuestros márgenes- a operadores con fuerte predominio técnico es un avance módico. Los discursos de emergencia punitiva, cuyo objeto no es nunca el declamado, para su control requieren un modelo no verticalizado de la agencia judicial, esto es un cambio del modelo bonapartista pero esencialmente un modelo de operadores distinto. Una evolución hacia un tipo de operador con selección técnica fuerte es deseable, pero absolutamente insuficiente. La Alemania nacionalsocialista valida la insuficiencia. Sus teóricos y jueces eran excelentes técnicos. Quién es juez , debe saber de la falsedad del discurso penal, que su función es otra. En este marco las herramientas teóricas del discurso ortodoxo deben servir para reducir, para controlar el marco punitivo estatal. Como hemos dicho antes, el sistema punitivo se inscribe en la génesis misma del estado moderno y trasciende ampliamente el márgen de lo punitivo formal, llega hasta la Weltanschauung de la modernidad, se extiende y traspasa las instituciones, lo social esta transido de control y un solo modo de ver el mundo. Por eso los márgenes del objeto son poco nítidos. En ese contexto las herramientas teóricas son esenciales, proveen los instrumentos –en términos de Foucault- para una técnica y estrategias de contención.

La pregunta sobre el modelo de operador aún no se ha efectuado.

                                                            EDUARDO ALBERTO PAREDES