Por lo general, los publicistas que se ocupan de elaborar una Teoría del delito utilizan el siguiente esquema: Los elementos o categorías son, en su faz positiva: Acción (o Conducta), Tipicidad, Antijuridicidad, Culpabilidad y Punibilidad. Cada una de ellas tiene su aspecto negativo: en qué casos no hay acción, el acto es atípico, concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o algún obstáculo a la aplicación de la pena. Para que toda esta especulación sea Dogmática ("la reconstrucción del Derecho positivo vigente, según enseñaba mi antiguo profesor Don Luis Jiménez de Asúa) tiene que estar apoyada en una disposición legal.

         Pasando por el cedazo un hecho y descartando que concurran preceptos que eliminen el sentido penal de la acción; comprobando que los requisitos típicos están reunidos, que no hay justificación ni excusa, resta aún repasar los textos restantes pues puede haber alguno que anule la posibilidad de aplicar pena no obstante que el acto sea típicamente antijurídico y su autor culpable.

         Aquí entran en juego las llamadas excusas absolutorias, nombre que requiere se lo desmenuce porque que conducen a la absolución no hay duda. En cuanto a que sean excusas, ello no será enteramente cierto pues si se elige la acepción de la palabra excusa, la de "exponer y alegar causas o razones para sacar libre a alguien de la culpa que se le imputa", aparece la evidencia de que a quien se beneficia con la exención de pena, no se le resta la culpabilidad sino que le deja libre de pena invocándose a favor de él alguna causa o alguna razón. Aquí reinan en forma absoluta las apreciaciones que hace el legislador de las circunstancias personales que tornan útil o conveniente no castigar a quien ha delinquido. En definitiva, es lo que expuso Luis Silvela en 1879: Se trata de una cuestión política dentro del Derecho penal. Prefiere tolerar el delito que castigarle. Y dio como ejemplo la constitución que en su tiempo tenían las familias no separadas y distinguidas de las demás sociedades, con su jurisdicción peculiar y propia en lo penal, lo que llevaba -en consecuencia- a que se usara de esa benignidad respecto de ciertos hechos.

         Esta última referencia lleva al examen del art. 185 de nuestro Código Penal, de sus antecedentes y consecuencias:

         Para explicar la exención de responsabilidad criminal, Tejedor cita a Pacheco según quien una idea de moralidad, una idea que se deriva de la buena noción de la familia, de los lazos que la constituyen, de los derechos y deberes que la forman, es la que ha presidido todas las legislaciones cuando se ha preceptuado lo que dispone nuestro artículo.

         En ese retazo aparece a continuación un tema referido al tipo de acción procesal penal. Un párrafo dice que entre esas personas "no se da acción criminal de hurto, de defraudación, ni daño. La ley permite, y no podría menos de permitir entre ellas la civil, pero niega el proceso, niega la posibilidad de la criminal. No hay hurto, no hay daño, no hay defraudación. Habrá derecho a indemnizaciones y a reintegros, pero no a otra cosa. Ni el despojado podrá querellarse, ni el ministerio público podrá acusar, ni el juez podrá proceder de oficio".

         La siguiente referencia, que hace Pacheco al Código de Baviera y al Comentario Oficial es que esas sustracciones "no serán perseguidas judicialmente, ni castigadas sin previa denuncia de la persona robada o del jefe de la familia en cuyo poder se hallan los culpables". "Cuando el robo se comete -dice el Comentario Oficial- entre personas a quienes los une los vínculos de la sangre u otras relaciones de familia, el legislador debe respetar el secreto doméstico hasta que la parte perjudicada se queje a la autoridad".

         Conforme al primer criterio no hay delito. Según el segundo, sí lo hay pero la acción depende de instancia privada[1].

         Antes de seguir con mi comentario, me interesa subrayar dos párrafos, de Silvela y de Pacheco, que ayudan a entenderlo: El primero habla de la "jurisdicción peculiar y propia" de la familia y el segundo habla de la familia "en cuyo poder se hallan los culpables".

         Es inevitable la evocación de la gens y a la pater familiae para suponer que algunos de los hechos que ocurren en la intimidad del grupo familiar deben ser  juzgados por la autoridad paterna; sin intervención del Estado. Incluso es posible intuir que la idea de hogar, como lugar que cobija al grupo familiar, de alguna forma se ha trasladado al Código Penal argentino pues la exención de responsabilidad se extiende a los hermanos y cuñados "si viviesen juntos".

         La existencia de esa comunidad hogareña, el uso en común del mobiliario, evitar el escándalo y la disolución del núcleo si estos hechos condujesen a condenas, fueron las razones dadas desde siempre por quienes interpretaron el precepto. Agrega Gonzalo Quintano Olivares que no es conveniente llevar al proceso y Derecho penal conflictos acaecidos en el ámbito de la familia pues la intervención del sistema represivo estatal no serviría más que para complicar la posible solución del conflicto y añadir otro: la comparecencia de la familia en el proceso" (Comentarios al Nuevo Código Penal, Gonzalo Quintero Olivares, director, José Manuel Valle Muñiz, coordinador, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1211).

         A pesar de su antigüedad, como que ha sido tradicional en el Derecho penal español luego incorporada a las primeras manifestaciones del nuestro, la exención de pena para los parientes en relación con los delitos patrimoniales que no implicaran violencia- persisten las controversias sobre algunos aspectos:

         a. Los sujetos: El art. 185 C.P. alude a los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta (1º). Al consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro (2º). A los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

         Por lo mismo y teniendo en cuenta que el primer párrafo habla de la exención de responsabilidad criminal por los hurtos, defraudaciones o daños que ellos causaren al cónyuge, a los ascendientes, a los descendientes, afines y hermanos y cuñados, queda claro que aquellas personas son los autores de los hurtos, defraudaciones o daños. También es autor el consorte viudo.

         Si bien la ley habla de exención de responsabilidad criminal, ésta sólo rige si aquellos sujetos son autores; no si son cómplices o instigadores[2].

         El texto emplea el adverbio recíprocamente y esto debe ser entendido de manera tal que si en otro suceso se invierten los roles y aquéllos, quienes fueron protagonistas activos pasan a ser los sujetos pasivos, los nuevos autores también estarán eximidos; por lo menos los identificados en los incisos primero y tercero, pues es impensable que se de la misma hipótesis en el caso del inciso segundo.

         Respecto de éste hay que apuntar que aparece una situación completamente distinta a las otras, pues los sujetos pasivos pueden no ser aquellos a los que aluden los otros dos incisos: si el consorte viudo defraudase al hijo de la pareja "respecto de las cosas de pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro" nunca podría haber una defraudación recíproca; en la que el hijo fuese el sujeto activo y la madre el sujeto pasivo.

         De todas maneras, aunque la hipótesis del inciso segundo sea distinta de las demás, para conservar la armonía debe entenderse que los sujetos pasivos tienen que ser los descendientes y afines en línea recta, porque no tendría fundamento la exención de pena si quien sufriese las consecuencias de los hurtos, defraudaciones o daños que le provocase el consorte viudo fuesen otras personas, por más que se tratase de cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge y aún no hubiesen pasado a poder de otro.

         Por supuesto que la última no puede ser una afirmación apodíctica, ya que dependerá de la situación de hecho y del tipo de cosas de las que se tratase; todo esto porque la impunidad puede provenir, como es obvio, de la posible concurrencia de un error, sea de tipo o de prohibición.

         b. Oportunidad procesal: No habiendo duda acerca de que el hecho cometido se encuadra en los tipos de hurto, defraudación o daño y que el autor es alguna de las personas a que se refiere el artículo, el tribunal lo debe declarar exento de responsabilidad penal.

         El problema consiste en cuándo debe adoptarse tal decisión.

         Soler no tenía duda, como que se expresó en estos términos: "La circunstancia de que sea una mera causa de impunidad no significa que, no existiendo partícipes, deba instruirse proceso y llevarlo a sentencia. Esto importa una fea confusión acerca del objeto de un proceso, que no es otro que el de comprobar un hecho punible. Desde el momento en que se ha establecido la imposibilidad de la aplicación de una pena, el proceso debe sobreseerse sea cual sea el estado o grado en que la causa de encuentre"[3]. Pese a ello, y declarando la sinrazón de esta postura, Jiménez de Asúa invocó un viejo fallo de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital según el cual la oportunidad procesal de declarar la existencia de la excusa es la del dictado de la sentencia definitiva[4].

         Esta controversia obliga a volver sobre la naturaleza de la excusa absolutoria en cuestión, a la luz de lo que dice la ley:

         El artículo 185 comienza hablando de responsabilidad criminal y alude a hurtos, defraudaciones o daños que causan perjuicio a las personas que luego nombra. Termina dando a entender que esos hechos son, de todas maneras, delitos. 

         Llevando ello a la Teoría del delito, aparece claro que en cualquiera de las hipótesis hay conducta. Que la conducta se adecua al tipo penal. Que no hay una causa de justificación que la ampare. Que tampoco concurre un factor de inculpabilidad. Por todo ello: es un delito.

         Lo que se excluye es la punibilidad.

         A todo esto, a quien se va a beneficiar con la impunidad en la mayoría de los casos le resultará conveniente que lo sobresean. Pero puede ocurrir lo contrario: que quiera demostrar que no hubo hurto, defraudación ni daño. O que, si los hubo, no fue el autor. O si fue autor lo hizo justificadamente o que obró coaccionado o incurrió en un error sobre la prohibición del acto. En síntesis: que no hubo delito.

         Para todo este debate, pruebas y alegatos se necesita un juicio.

         Declarar en un auto de sobreseimiento que hubo un delito, que el imputado fue su autor pero que -de todos modos- el Estado se anticipa a perdonarlo equivale (salvando las distancias) a una condena sin juicio previo, de las que repudia el art. 18 de la Constitución nacional.

         Dicho lo anterior sin olvidar tampoco la trascendencia a los efectos civiles del auto de sobreseimiento, como que podría dar a entender como que hubo una determinación judicial sobre que el hecho existió, que se adecuó al tipo penal respectivo, que el autor fue la persona a quien se le imputó y que no concurrió ninguna causa de justificación; no obstante que respecto de ninguno de estos temas hubo juicio.   

         Pasando ahora a hacer unos comentarios acerca del pronunciamiento judicial que abrió el camino para las reflexiones precedentes las que abordo a partir de su letra y tratando de extraer de ella algunas líneas teóricas; siempre ciñéndome a la problemática de la excusa absolutoria.

         En cuanto al sujeto activo y a los sujetos pasivos de la tentativa de defraudación, el primero lo sería quien presentó la documentación cuestionada y los segundos “los demás herederos” que resultarían perjudicados. Luego se desprende de la lectura del auto que la relación de parentesco -en lo que ahora interesa a la luz de lo que dice el art. 185 C.P. - existe entre el autor de la maniobra y sus padres. Pero también hay tíos, por lo que el tribunal declara que “de comprobarse en la próxima etapa la existencia del delito, el comportamiento del imputado no quedará impune sino que, al contrario, le corresponderá una pena”.

         Justamente esta última reflexión respalda la tesis de que la oportunidad que tiene el tribunal para expedirse sobre la concurrencia o no de la causal de impunidad es en la sentencia; máxime tendría que ser así en este caso siendo que habría que tener en cuenta la declaratoria de herederos, la sucesión con su denuncia de bienes y la partición si la hubiere. Ninguna referencia sobre estos actos procesales aparece en el pronunciamiento, lo que permite suponer que no existieron y como el vehículo automotor habría pertenecido a la sociedad conyugal, la porción hereditaria de los hijos del difunto tendría poca importancia económica. Incluso sería posible imaginar que ni siquiera se presentarían al juicio para que se los incluyese en la declaratoria de herederos. En síntesis: que haya habido una defraudación, en perjuicio de los tíos, aún en grado de tentativa no aparece claro.

         Para más, también la abuela fue procesada como partícipe necesaria porque se encontró la fotocopia de su DNI entre las actuaciones notariales. Con lo cual se produce una situación curiosa porque ella sería uno de los sujetos activos y a su vez sujeto pasivo. En este último aspecto los sujetos pasivos serían ella y sus cuñados. De todas maneras, el tribunal hizo jugar la eximente de pena porque ella y ellos son afines en línea recta.

         Esta decisión deja subsistente una duda: si en el caso del nieto no se admitió la excusa absolutoria porque la tentativa de estafa hubiese perjudicado a los tíos, la abuela, como partícipe de este delito, tampoco podría ser eximida porque tendría que seguir la suerte del autor de éste. Por supuesto que también cabe que, en sentido contrario, se interprete en forma amplia la exención de pena del art. 185 C.P. de manera tal que abarque el hecho de la defraudación, sin detenerse en estos detalles que complican el panorama.     

          

 

 

 

31/07/2014