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| Breve aproximación al elemento cognitivo del dolo | ||||
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Por Diego Alejando José Lusverti
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Sumario: 1) La Teoría del delito.
Evolución y ubicación sistemática del dolo. a) El positivismo
clásico. b) El teleologismo, neokantismo o normativismo penal. c) El
finalismo. d) El normativismo moderado de Roxin. E) El funcionalismo
de Günter Jakobs. 2) La teoría del dolo en su función limitadora del
poder punitivo estatal. 3) El dolo. Concepto. Contenido. El elemento
cognoscitivo. a) El dolo. Concepto. b) Contenido del dolo. Debate
acerca del contenido del dolo. c) El aspecto cognoscitivo del dolo.
c) 1-El conocimiento propio del dolo. c) 2- El objeto del
conocimiento. c) 3- Los caracteres del conocimiento que requiere la
conducta dolosa. 4) Conclusión. 1) La Teoría del delito. Evolución y ubicación sistemática del dolo. Ningún análisis que pretenda lograr algunos visos de seriedad en el tema propuesto puede soslayar, aunque más no sea en forma mínima, a la evolución de la teoría del delito y fundamentalmente, respecto de las posturas actuales, intentar una “historia del presente” respecto de las ideologías que son su sustrato. Es por ello que, siguiendo a tres autores argentinos, Ricardo Nuñez, Laje Anaya, Eugenio Zafaroni y Esteban Righi nos referiremos al dolo como elemento de la teoría del delito. a) El positivismo clásico. El salto cualitativo que proponen Listz y Beling respecto al estudio del delito está dado porque logran empoderar la dogmática jurídico-penal, en el sentido en que su objeto sean las características jurídicas que componen al delito como tal. Así, las definiciones de tipo biológico, psicológica y social del delito, y cualesquiera otro concepto que impliquen posturas “puras” dejan paso al estudio sistemático del delito, cuya teoría, junto a la teoría de la pena, permiten recortar y definir a la “parte general del derecho penal” tanto desde sus principios como desde su objeto y método de estudio, como propio de la ciencia del derecho. Naturalmente, que el positivismo imprime su sello, particularmente en torno al rol de las demás ciencias o disciplinas de las llamadas “auxiliares” o instrumentales del derecho, de cuál es el objeto de estudio exclusivo de la teoría del delito y su función. Siguiendo a Esteban Righi , podemos afirmar que el derecho penal se estrecha en el estudio de temas exclusivamente jurídicos, puesto que el único auxilio permitido de los problemas jurídicos es el de las ciencias del derecho. Consecuentemente, la filosofía o el llamado “derecho natural”, al no formar parte del derecho vigente, son preconceptos. En consecuencia, la teoría del delito –al desatender otros conocimientos y valoraciones- es estrictamente formal. Esta formalidad, se impuso en cada uno de los estratos o elementos del delito así: la acción es concebida en sentido natural, causal; el tipo es descriptivo, de adecuación normativa y a su vez, limitativo de la potestad estatal en tanto su vinculación con el principio de legalidad y la antijuricidad sólo implica contrariedad con el derecho. El elemento subjetivo del delito está puesto en la culpabilidad, en tanto la misma es de naturaleza psicológica, y es concebida como el nexo subjetivo entre el autor y su hecho. De allí que, su verificación no está ligada a cuestiones de tipo valorativo, sino verificables, constatables; y que su presupuesto sea la imputabilidad, es decir, en tanto capacidad de ser penalmente culpable, cuyo examen es anterior. Al decir de Nuñez, el dolo y la culpa, como especies de la culpabilidad, agotan su contenido. En esta teoría, el dolo es el elemento intencional, de consentimiento, de querer del resultado delictivo. Tal es la caracterización del dolo en el positivismo clásico. b) El teleologismo, neokantismo o normativismo penal. Sobre la misma estructura que la anterior, pero colocando en el centro de la escena los fines del derecho penal y las valoraciones que como sistema jurídico expresa, el normativismo penal hará lo propio con cada uno de los elementos del delito: los valorará como tales y se preguntará por el fin que cada uno desempeña en la teoría del delito. En consecuencia, la caracterización de la teoría del delito dejará de ser “formal” en términos del enfoque anterior, y por oposición al mismo, al llenarse de valoración, de comprensión, será intrínsecamente material. Obviamente esta materialidad o contenido está referido al derecho, por tanto, las valoraciones que se realizan son de carácter normativo. La acción no presenta cambios sustanciales. En este sentido, podríamos decir, con Laje Anaya, que la acción, en tanto conducta humana, es valorada en tanto pertenece al mundo de la cultura, en tanto el apego al materialismo anterior es desplazado en pos de las ciencias del espíritu, en tanto perteneciente al mundo de los valores, en tanto conducta valorada. Consecuentemente, el tipo ya no puede tener una estricta función descriptiva. Y a su vez, se estrecha con la antijuridicidad, en el sentido de que se abandona la independencia de ambos elementos, puesto que la tipicidad “porta” a la antijuridicidad. Respecto de la primera afirmación, al lado de los elementos objetivos del tipo –que son eminentemente sensoriales, de percepción por los sentidos-, se colocan los elementos subjetivos, en tanto hacen referencia a un determinado saber, a una particular intención o a un determinado estado anímico del autor del injusto penal. También entran aquí los elementos normativos, como elementos que se refieren a una determinada valoración, se especifican a través de un sistema de valores, dan particular cuenta del abandono de la formalidad en el estudio de los componentes del delito. Por su parte, lejos de adentrarnos en las posibles conexiones que puedan guardar estos elementos subjetivos del tipo –sin distinción de que sean psicológicos, intelectuales o volitivos- del tipo tienen con la culpabilidad, su encuadre pone en evidencia que la tajante línea divisoria que planteaba el positivismo –en términos de que la culpabilidad era el componente excluyente del aspecto eminentemente subjetivo del delito- empieza a desdibujarse. Esto se entronca, naturalmente, con lo que esbozamos acerca de que el tipo ya no es indicativo de la antijuricidad, sino que la porta, en el sentido en que los normativistas hablan de “antijuridicidad tipificada”: “la tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad y por ello, toda acción típica es antijurídica” La antijuridicidad también deja ser formal, en el sentido de simple contraposición con el orden jurídico. La antijuridicidad de una conducta se vincula con el daño social que la misma provoca, es decir, se pone el acento en el valor que tal conducta representa. Al estar cargada de valor, al llenarla de contenido, se abren paso otras causas de exclusión de la misma: las llamadas “supralegales de justificación”. La culpabilidad también se llena de contenido: el dolo y la culpa no son sólo especies de la culpabilidad, sino que, junto a las llamadas circunstancias concomitantes y a la imputabilidad, son elementos de la culpabilidad. Estos elementos sirven para realizar el concepto de juicio de reproche al autor de la conducta. La reprochablidad de la conducta, que se establece a partir del juicio valorativo cuyos elementos mencionamos anteriormente, lo es tanto el autor podía llevar a cabo una conducta diferente, es decir: el resultado del juicio arroja que el autor tenía absolutas posibilidades de actuar de manera diferente a como lo hizo. Es decir, el autor pudo actuar conforme a derecho; y esto es precisamente lo que le reprocha, que habiendo tenida plenas facultades para motivarse en la norma, para actuar como es debido, no lo hizo: por eso es culpable: porque en el juicio se demostró que le era exigible el actuar conforme al deber jurídico, y no lo hizo. Vemos que, a diferencia del positivismo en el cual la existencia de dolo como forma que asumía la culpabilidad dependía de una simple constatación, “el juicio de reproche (de los normativistas) era un juicio de valor…(y) como lo que se trataba de valorar era si se le podía ser reprochada al autor la formación de una voluntad contraria al deber, necesariamente se generó un proceso de objetivización del juicio de culpabilidad. De la consideración de lo interno, la preocupación se desplazó al análisis de de las circunstancias externas que podían haber incidido en el ámbito de la libertad del autor .” En síntesis, siguiendo a Righi, la teoría de la culpabilidad para el normativismo, implicó buscar un denominador común al dolo y a la culpa, entendiendo que: “1) lo que puede ser ´reprochado´ al autor es su formación de voluntad contraria al deber; 2) lo que determina la culpabilidad es que haya habido una motivación normal”, cuestión que fue más clara “aún desde Freundenthal por la incorporación de la idea de exigibilidad como fundamento del reproche”. c) El finalismo El contexto histórico del convulsionado siglo XX puso en emergencia las carencias de los sistemas jurídicos para cristalizar la realización del ideal “justicia” como fin propio del derecho. Así, el finalismo recogió el guante en torno a la valoración que debe darse a las conductas de las personas que viven en una sociedad cuando las mismas supongan dañar a otros, en términos de irrupción en esferas que merecen protección. En otras palabras, de acuerdo a Welzel, citado por Righi, a los comportamientos de las personas vinculados a los bienes de los que conviven en sociedad junto a ellos, se les debe “adjudicar un determinado valor ético-social”. Los estudiosos de la dogmática jurídico penal, coinciden en que la característica primordial del finalismo radica en la relación particular que establecen entre el objeto y el método del conocimiento y en como esta relación influye en el derecho penal. Veamos. Welzel va a partir de las llamadas “estructuras lógico-objetivas”, cuyo entendimiento implica ir a otro concepto: “el de la naturaleza de las cosas”. Hablar de la “naturaleza de las cosas” implica tomarlas, aprehenderlas por su propia esencia, por su naturaleza. Esta postura se denomina “óntica”, en tanto procura desentrañar el ser mismo de las cosas, lo que las cosas son en el mundo real. Consecuentemente, el método que utiliza, es denominado “ontológico”. La vinculación entre esta concepción y la teoría del delito implica que la construcción dogmática del delito debe necesariamente edificarse, plantearse, construirse a partir de la realidad -que obviamente no es jurídica-, sino que “es” de antemano y representa, en función del derecho, una categoría “pre-jurídica”. Esto implica que el jurista, en su tarea, es libre de componer o estructurar lo que considera deben ser los tipos o las figuras penales, valiéndose de los conceptos que elija sin ningún tipo de sujeción u obligación encaminada a optar por algunos conceptos en detrimento de otros. Pero cuando elije o toma un determinado concepto para estructurar un tipo penal o figura delictiva debe hacerlo en determinado sentido: respetando su esencia, su naturaleza, lo que realmente “es”. En este sentido, Welzel entiende que el derecho está surcado, atravesado por las “estructuras lógico-objetivas” a cuyo respecto el legislador está inexorablemente vinculado, en tanto la confección o estructuración jurídica debe respetarlas como tales. El derecho se edifica sobre ciertas realidades, que existen con anterioridad a él y que funcionan como su necesario pre-supuesto. De allí, la categorización de que las situaciones que son objeto de regulación jurídica son, precisamente, “pre-jurídicas”. Obviamente que tal deber de respeto no sólo está dirigido al legislador, sino también al interprete, y en definitiva, como pilares de la dogmática jurídico-penal: La estructura lógico-objetiva por antonomasia, sobre la que asienta la sistemática del finalismo es la concepción de la acción humana. En este sentido, se entiende que la acción humana es final. Nos referiremos al concepto final de la acción humana enseguida, no sin antes aclarar que al lado de tal noción, se postulan otras estructuras lógico-objetivas, como la “teoría del dominio del hecho” que impactará en la delimitación de la participación plural en el delito; y la –la más importante a nuestro criterio, no sólo por sus implicancias en la teoría del delito, sino por su propio contenido- consideración del hombre como persona, en términos de su dignidad personal. Zaffaroni se refiere a este tema en el siguiente sentido: “…las estructuras lógico-objetivas son las que vinculan al legislador con el ser de lo que desvalora, que está relacionado con él, pero que no puede estar alterado. Cuando desconoce una estructura de esa naturaleza, la legislación es ineficaz, pero no por ello inválida, porque la valoración sigue siendo tal aunque recaiga sobre un objeto diferente. Sólo que el resultado será diferente y paradojal…”. Entendemos que en este caso, el derecho sería incompleto, fragmentado, con lagunas, pero igualmente tendrá validez. Sin embargo, en términos del autor citado, “…Habría un límite en que ese desconocimiento invalidaría directamente la norma: cuando lo que desconoce es la estructura del ser humano como persona (ente responsable)…”, es decir, como ser dotado de autodeterminación. Retomando el tema de la acción, para el finalismo, la acción humana es final. Esto quiere decir que, en contraposición a la causalidad, que es ciega (como la muerte de un hombre por un rayo: no es posible determinar la finalidad de las fuerzas de la naturaleza que producen la descarga eléctrica que determina la muerte), la acción humana es final, es vidente: en un homicidio, el autor compra un arma de fuego, se dirige al lugar donde está la víctima, aprieta el gatillo y dispara. La acción humana es final porque el hombre anticipa mentalmente el resultado que quiere obtener, y en función de ese fin, puede seleccionar los medios para llevarlo a cabo e incluso, puede visualizar cuales son las circunstancias concomitantes de la utilización de los mismos, es decir, todo aquello que puede favorecer o dificultar el logro del resultado, en tanto puede planificar, conocer la causalidad y actuar en consecuencia. El hombre tiene la capacidad de orientar su voluntad hacia un determinado fin, tal es la videncia, la característica de “final” de la acción humana. Aquí cabe una aclaración: cuando decimos que el finalismo parte del realismo, o asume la realidad como punto de partida de sus análisis y aplica en consecuencia el método ontológico, razón por la cual considera que la acción humana es “final”, no estamos diciendo en modo alguno, que los autores enrolados en las escuelas positivas y normativas desconocieran que el ser humano se motiva en fines. Pero cuando hacemos hincapié en el realismo propio del finalismo y en las estructuras lógico-objetivas, este punto de partida supone concebir el mundo “como un conjunto de órdenes (físico, geográfico, zoológico, etc) .” Es decir, el mundo no es un caos y el orden jurídico es uno mas entre otro tipo de órdenes existentes. Esta diferencia es fundamental en términos de dogmática puesto que, los antecesores del finalismo entendieron que debían elaborar, crear un concepto de acción –de allí la definición de movimiento corporal o su ausencia, producto de la voluntad, entendiendo esto como una relación meramente fáctica, y poniendo el contenido de la voluntad como dolo y culpa en el estrato de la culpabilidad-. La premisa necesaria que permite elaborar esta sistemática es una determinada forma de concebir el mundo: como caos. Por lo tanto, el derecho “pone orden” construyendo determinadas categorías, tales como el concepto de acción con las características apuntadas. Esto para el finalismo es inaceptable, en tanto entiende que un concepto real de acción humana es final, y que así es como debe ser tomado por el derecho. Este cambio a nivel de la acción repercutió en el estrato de la tipicidad en el siguiente sentido: la acción humana final es la que será calificada como “típica” para el derecho, y el tipo para los finalistas está integrado por: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El aspecto objetivo del tipo, en el que se incluyen los elementos descriptivos y normativos que señaláramos al tratar la tipicidad para los neokantianos. La novedad está dada por el aspecto subjetivo del tipo penal, que está compuesto por elementos subjetivos del tipo y por el dolo. Pero este dolo de tipo o dolo típico se caracteriza por ser natural, avalorado, o mejor dicho, neutro al valor, diferente del “dolus malus”-que implica necesariamente conciencia de la antijuridicidad, conciencia que en la sistemática del finalismo, dada la caracterización del dolo, no forma parte del mismo. Por tanto, la composición del tipo subjetivo de los finalistas modificó no sólo el concepto de dolo que se había dado anteriormente, sino también la ubicación sistemática que le corresponde en la teoría del delito: ahora el dolo es un elemento del tipo, del aspecto subjetivo del tipo, y esta situación va a impactar, naturalmente, en la noción de culpabilidad, como ya veremos. Es por eso que la caracterización de la tipicidad dolosa de los finalistas es denominada compleja, en tanto el ajuste de la acción humana al derecho penal en términos de adecuación típica, no implica sólo la subsunción de la conducta a elementos externos, sino que incluyó la “intención del autor”. En cuanto a los elementos subjetivos distintos del dolo, Zaffaroni reconoce la existencia de dos clases: las que denomina ultrafinalidades, es decir, tipos en los que se requiere que la finalidad tenga una particular dirección que exceda el tipo objetivo. Son los tipos que exigen un “para”, “con el fin de”, “con el propósito de”, etc. Los otros son los elementos del ánimo, o sea, las actitudes o expectativas de la agente que acompañan su acción y que se manifiestan objetivamente de alguna manera o que, al menos, son incompatibles con la ausencia de ciertos datos objetivos, por ejemplo, la alevosía sería incompatible con la víctima en plena capacidad de defensa, etc. Según Núñez , respecto de la antijuridicidad, el finalismo se aparta del positivismo y del normativismo, en cuanto abandona la idea de que aquella únicamente significa una lesión o un peligro para un bien jurídico causados por la acción del autor (desvalor del resultado). Por el contrario, el finalismo piensa que la antijuridicidad reside siempre, en todos los delitos, en el disvalor de la acción en si misma, y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se presenta también como desvalor del resultado. Desde otro punto de vista, el finalismo abandona la idea restringida del normativismo de que la antijuridicidad tiene naturaleza subjetiva sólo si existen elementos subjetivos del tipo. Piensa, por el contrario, que siendo la finalidad inherente a la acción, que construye el objeto del juicio de antijuridicidad, ésta, a la par de su naturaleza objetiva (en tanto la determinan elementos de naturaleza externa), tiene siempre una naturaleza subjetiva determinada por la finalidad del autor”. Esto es lo que el finalismo llama “concepto personal de injusto”, en tanto se pone el acento en la conducta “socialmente inadecuada”. Retomando, el dolo de tipo, como componente central del aspecto subjetivo del tipo es, según Zaffaroni ,: “voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración”. Este es un elemento psicológico, como dijimos, es “intención dirigida a un determinado resultado: el contemplado en el tipo”, pero esta afirmación, es neutra al valor, porque no incluye la comprensión de la antijuridicidad o la conciencia de la antijuridicidad o el significado dañoso del acto. En este sentido, se produce un “vaciamiento” de la culpabilidad, en tanto saca el dolo y la culpa de la esfera de la misma, y se los lleva a la tipicidad en tanto característica de la acción, como elemento psicológico. Pero este planteo no es simplemente un traslado: implica la reformulación del concepto de dolo como integrador del aspecto subjetivo del tipo, puesto que el valor que se le asigna a la acción humana típica dolosa y antijurídica, pertenece a la culpabilidad. Por tanto, el mencionado vaciamiento no es absoluto, puesto que la valoración, la conciencia de la antijuridicidad forma parte de la culpabilidad, es decir, el dolo pertenece en primer término a la acción humana y a la tipicidad, como intención, como voluntad de acción. Pero en tanto conciencia de la antijuridicidad de la conducta, importa afirmar que la culpabilidad constituye un reproche al autor de la misma, reproche cuyo juicio, resulta mas claro de precisar al haberse producido el mencionado vaciamiento o depuración; de allí que se la denominado también “teoría estricta o restrictiva de la culpabilidad”, atento a que sus premisas son sólo la imputabilidad y la conciencia de la antijuridicidad d) El normativismo moderado de Roxin. Previo a todo, siguiendo a Manuel A. Abanto Vásquez , creemos necesario aclarar que “en el medio hispanoparlante se ha seguido con mucho interés la pugna de dos concepciones de derecho penal que han recibido el apelativo de “funcionalistas “ y “normativistas”. A la tesis propugnada por Roxin, conocida también como “funcionalismo moderado”, se le puede oponer la de Günter Jakobs, conocida como “funcionalismo radical”. Al utilizar tal terminología, da la impresión de que ambas teorías estarían fuertemente emparentadas. Pero ello no es así, es más, las diferencias son notables”. En coincidencia plena con estas aseveraciones, abordaremos brevemente los postulados de Claus Roxin. Se dice que el sino de las teorías de Roxin, radican no tanto en el impacto que sus ideas generaron en la estructura misma de la teoría del delito -puesto que los estratos clásicos son mantenidos-, sino que tales estratos son redefinidos en función de la incorporación de criterios de política criminal que propugna en torno a los mismos. Para Righi, la propuesta de Roxin configura una unidad sistemática del derecho penal y de la política criminal, que no alteró la topografía de los presupuestos del delito del finalismo, pero postuló la necesidad de una reformulación destinada a vincularlos al cumplimiento de fines polítco-criminales ”. De allí deriva el nombre de racionalismo teleológico, o de racionalidad orientada a fines, “cuando los fines de la pena proclamados por las teorías relativas (de la pena), fueron referidos a la teoría del hecho punible, o si prefiere, cuando la dogmática del derecho penal fue entendida como un derivado de la política criminal, lo que sucedió a comienzos de los años setenta cuando Roxin recondujo algunas reglas de la teoría de la culpabilidad a puntos de vista preventivos .” En palabras de Abanto Vásquez : “la dogmática penal debe cumplir con una doble finalidad: seguridad y fiabilidad en la aplicación del Derecho Penal y reducción de la intervención penal hasta los límites estrictamente necesarios por fines de prevención….Por su parte, la tarea del derecho penal sería la protección de bienes jurídicos….pero los bines jurídicos no serían `simples portadores ideales de significado`, sino circunstancias reales, partes de una realidad empírica….”. Toda esta referencia a fines implica, como dijimos, que el sistema penal se estructure en función de ciertos fines, es decir, teleológicamente. Ello es así porque tales fines se consideran valiosos, obviamente. De allí la unidad sistemática entre el derecho penal y la política criminal en función de fines preventivos. Comenzaremos con esbozar algunas críticas que Roxin formula al concepto ontológico de conducta. Quien precisa esta cuestión es Zaffaroni en estos términos: “Roxin no parte de la afirmación de que el concepto de conducta del derecho penal está desvinculado del concepto óntico-ontológico, sino que embate contra este concepto, creyendo demostrar que no es verdadero desde el punto de vista óntico-ontológico mismo…” Entre otras críticas, Roxin “…pone de resalto que la conducta humana tiene un contenido de sentido, llamando así a los elementos que indican el sentido social de la finalidad y que pueden ser requeridos por el dolo típico en mayor o menor medida. Así, por ejemplo, la amenidad de la cosa en el hurto. Según él, estos elementos no hacen a la finalidad y quedan fuera de la explicación finalista de la conducta, por lo que la finalidad no respondería a una concepción ontológica de la misma…”. Según Zaffaroni, Roxin Admite la finalidad en la conducta, pero afirma que la finalidad la crea la norma, es decir, que no es una categoría del ser sino que, así como en otro tiempo se habló de una "causalidad jurídica" -concepto del que no está nada lejos Roxin-, habla él ahora de una "finalidad jurídica", sólo que parecería que ni siquiera admite que haya una finalidad "prejurídica"….Su afirmación es rotunda a este respecto: "fuera del mundo de los valores sociales y de las relaciones jurídicas no se puede decir de ninguna forma de conducta si es o no es final, porque no se puede determinar apriorísticamente respecto del derecho qué elementos de sentido han de incluirse en ese concepto ". Por su parte, la tipicidad funciona para cumplir con el principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, atento a que su formulación general y abstracta implica una declaración general de prohibición, que se irradia tanto a las personas que han cometido un delito como a los que han sido víctimas del mismo. Si la política criminal se sistematiza junto a la dogmática jurídico penal, la tipicidad, su contenido, su función y todo lo relativo al hecho típico se alinea en función de estimar la necesidad de aplicar una pena. En este sentido, si el tipo acuña todos los elementos que son el fundamento de la responsabilidad, la adecuación de la conducta tiene un sentido valorativo, “pero lo que se concreta en la tipicidad es la consideración del comportamiento conforme a pautas de prevención y justicia, con independencia de la persona del autor y de la situación concreta de acción ”. En palabras del propio Roxin : “Como todos los conceptos básicos del Derecho penal, el concepto de tipo introducido por Beling también tornasola en diversos significados. Sin embargo, las distinciones esenciales para el Derecho penal se pueden reducir a los tres cometidos que debe cumplir el tipo: el mismo tiene una función sistemática, una función dogmática y una función político-criminal. En sentido sistemático el tipo abarca "el compendio o conjunto de los elementos que dan como resultado saber de qué delito típicamente se trata. Junto a su significado sistemático, está el significado político criminal del tipo, que radica en su "función de garantía"….Sólo un derecho penal en el que la conducta prohibida sea descrita exactamente mediante tipos se adecua por completo al principio "nullum crimen sine lege"…. Cuando se dice que nuestro Derecho penal es un Derecho penal del tipo y no de la actitud interna, o que predominantemente es Derecho penal del hecho y no de autor, tras tales expresiones emblemáticas se encuentra siempre la apelación al significado político-criminal del tipo. Por último, una función dogmática autónoma del tipo, y desvinculada de su función sistemática general consiste en describir los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo. Esa misión le es encomendada por la propia ley, al decir en el § 16 II: "Quien en la comisión del hecho no conoce una circunstancia perteneciente al tipo legal, no actúa dolosamente". La distinción entre el error de tipo, que excluye el dolo, y el error de prohibición, que sólo excluye con carácter facultativo la culpabilidad, pertenece conforme al Derecho vigente a los fundamentos básicos de la dogmática jurídico-penal.” La antijuridicidad funciona como un sistema de pesos y contrapesos, en el sentido de formular criterios de regulación de intereses y contraintereses, a fin de ponderarlos, con el objeto de establecer cuáles son aquellos a los que se les debe dar preponderancia. Por otro lado, separa los conceptos de antijuridicidad –que es tomada como una característica de la conducta como contraria al orden jurídico- y el injusto, como la concreta conducta típica y antijurídica. El contexto social de la conducta se advierte en el tratamiento de las causas de justificación, puesto que se entienden como expresiones de solución social de conflictos, conflictos concretos que están signados por la contraposición de intereses que deben ser resueltos de acuerdo a principios de orden social Respecto de la culpabilidad, si bien, como anticipáramos, Roxin mantiene este estrato, lo denomina responsabilidad penal, y su función es la establecer, sobre la base de lo que el llama “culpabilidad” (que sería la imputabilidad), los supuestos que van a llevar a que en relación con el caso concreto –es decir, con especifica relación a la persona y a las circunstancias- , se determine la necesidad de aplicación de pena. Ello así, puesto que el sino de la “responsabilidad penal” implica que en ciertas situaciones, se configuraría una “falta de necesidad de aplicación de la pena”. Esta configuración, obviamente, responde al criterio de política criminal que señaláramos, e implica dar una respuesta en torno al castigo al autor del injusto. La función de prevención especial está dada porque no a todos los sujetos “culpables” se les aplica una pena: tal criterio no sería preventivo, sino esencialmente retributivo. e) El funcionalismo de Günter Jakobs. Jakobs parte de la necesidad de entender “el Derecho como parte de un sistema social, por lo tanto, según él, el Derecho y el Derecho Penal sólo podrían ser explicados acertadamente tomando en cuenta conceptos y conocimientos provenientes de este sistema social y de la función de normatividad jurídica (perspectiva externa), pues los conceptos exclusivamente penales (perspectiva interna) no bastarían para ello . Sin embargo, el concepto de sociedad para Jakobs, no es abarcativa del conjunto o de la totalidad de todos los miembros que componen el tejido social, sino que el concepto de sociedad para el autor se definiría dentro o a través del Estado, en tanto unico administrador y aplicador de la pena, y como “unidad con un ordenamiento normativo, determinando quien es miembro d esta sociedad en función de una serie de criterios (en especial, ciudadanía y territorialidad) . La base teoría de esta postura está dada por los autores funcionalista, especialmente con la sociología de Niklas Luhmann. “Luhmann…concibe a la sociedad como una construcción simbólica, omnicomprensiva que habilita todas las comunicaciones posibles, en otros términos, la sociedad no se compone de hombres o seres humanos sino de comunicaciones entre hombres, la sociedad está vacía de humanos, esta compuesta de comunicaciones. La sociología de Luhmann se ocupa de las realidades por encima de las realidades físicas, por la diferencia se descubre la paradoja que la sociedad es una forma…. La sociedad deviene así en una gestalt –una forma- por el juego de separación, unidad, diferencias y cierre. Esta forma como sociedad, es su principio y calculo formal. Este calculo formal, se comunica y traduce en la comunicación. Esta comunicación a su vez se constituye en formas –símbolos- codificaciones (lenguaje) siendo la forma intima de la sociedad, en este contexto, el tejido de la sociedad, que se constituye solo por formas de comunicación” Esta base explica porque la sociedad solo existiría cuando se llegara a garantizar un “contexto de comunicación mediante normas (y no mediante “estados” o “bienes”, los cuales serían solamente el reflejo de la norma”). Luego para que la sociedad subsistiera, el “contexto de comunicación debería ser mantenido igual frente a modelos divergentes; esta “protección del contexto de comunicación”, o sea de las normas que lo configuran, se produciría, entre otras formas mediante el Derecho Penal. La “protección de las normas no se dirigiría a todo tipo de ellas, sino solamente a aquellas que necesitan de una estabilización especial…que son las `constitutivas de la sociedad ”. Las normas constitutivas de la sociedad son las que no están dadas a priori, sino que se elaboran, que tienen carácter contingente o no permanente. Por eso es que necesitan de una protección especial que se traduce en “estabilizar el sistema” si son infligidas: porque son pasibles de ser disponibles por los individuos (las personas podrían no acatarlas) y, a efectos de “evitar la disponibilidad, deben ser estabilizadas, su vigencia debe garantizarse a través de una sanción ” Otra cuestión es la relacionada con quienes son los sujetos de ese mundo ordenado normativamente: sólo las “personas” son sus destinatarios. Las personas se diferencian de los simples “individuos” en que en ese mundo ordenando normativamente, tienen roles sociales, en términos de derechos y deberes. Esta distinción es sumamente importante, puesto que, en tanto la sociedad es un “contexto de comunicación”, los únicos que están capacitados para “comunicar” son los que tienen roles socialmente comprensibles, puestos que exclusivamente ellos pueden comunicar en forma objetivada para los demás. Esta posibilidad de comunicar válidamente –en términos de ser entendida por todos- es posible en tanto la existencia previa de un patrón de comunicación anterior, de un sistema vinculante en términos de “estructura objetivada” constituida de orden. Y es el Derecho el único creador de orden, el único que puede constituir las “estructuras objetivadas”, puesto que se refiere a ”personas” a través de las competencias, en términos de “roles” determinados, en términos de “capacidades jurídicas”. Esto es sumamente importante, puesto que cuando el derecho les asigna roles a las “personas”, lo hace con una determinada pretensión: que serán asumidos o cumplidos; es decir, esto configura la “expectativa normativa”. Por ello, como tal expectativa es válida, si las personas defraudan la misma, en términos de no-asunción de los roles predispuestos para ellos o si trataran de asumir otros, el derecho “estabiliza el sistema” par reafirmar la vigencia de la norma, es decir, “mantener la expectativa imputando el curso perturbador al responsable. Así, en el Derecho Penal, la “imputación objetiva” permitiría definir específicamente cuando se ha producido una “defraudación de expectativas, o sea, cuando la persona ha quebrantado su rol ”.- Las implicancias de estas postulaciones respecto de la teoría del delito son, brevemente, las siguientes: “El concepto de penal de acción debería combinar “sociedad” y “Derecho penal” y por lo tanto, en una sociedad moderna, solamente puede ser “acción” lo “socialmente inadecuado” cometido por una persona responsable”. Acción y culpabilidad estarían estrechamente ligadas en una teoría funcional” . De todos modos, no debe olvidarse que en el sistema de Jakobs, lo que interesa es la infracción a la norma, y la norma solo puede ser infringida por una “persona” –en tanto son los únicos, por sus roles predeterminados previos, que pueden defraudar la “expectativa normativa”- sólo las infracciones “culpables” merecerían pena. Las infracciones que importen un injusto en tanto lesión normativa, pero que no puedan ser catalogadas de culpables, no tendrían operatividad para concretar la finalidad de la sanción o la finalidad punitiva. Por lo tanto, la “imputación objetiva” sería una forma de constatar que ha existido una competencia previa, en tanto ha existido una infracción de la norma realizada por una “persona”, en tanto, ha implicado una comunicación inadecuada, relevante, típica de una persona que debía asumir un rol diferente, una acción “socialmente inadecuada”. Y una acción es socialmente inadecuada en tanto reúne las características de “evitabilidad” y “culpabilidad”. Lo “socialmente inadecuado” como concepto de acción no implica negar la causalidad como proceso bio-psicológico, sino poner de manifiesto que es necesario precisar la relevancia jurídica de la misma. Esto quiere decir que la causalidad existe en tanto “vinculación entre una persona y un efecto externo…pero todavía haría falta precisar cuando existiría verdaderamente una falta de fidelidad al ordenamiento jurídico en la planificación de la conducta…la cual se determinaría tomando una serie de criterios de “imputación objetiva”. Jakobs reconoce los siguientes: superación del riesgo permitido (conducta incorrecta), actuar a propio riesgo (competencia de la víctima), prohibición de regreso (competencia de terceros)””. En este sentido, puede entenderse porque se define a ala acción como comportamiento exterior evitable . |
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En este esquema, el dolo es replanteado
de la siguiente manera: “Dado que el análisis no se dirige a
“sujetos”, sino a “personas”, no debería importar la subjetividad,
lo psíquico (individuos), sino a personas, no debería importar la
subjetividad, lo psíquico, o sea el “conocimiento actual”, sino lo
normativo, la defraudación de expectativas y la expresión de un
modelo distinto” . Esto quiere decir que si una “persona” cometiera
lo que en la dogmática se llama “error de tipo” (que sería para
Jakobs una planificación de la conducta con un defecto cognitivo en
el mundo de las normas), en el ámbito penal, esa conducta no
implicaría la imposición de una pena, porque no sería válida en
términos de comunicación. “Luego, no tendría sustento la
diferenciación tradicional entre el “dolo de tipo”, en sentido
psicológico, y la “culpabilidad” (con su característica de ser
“conciencia de antijuridicidad), como concepto normativo. La acción
comprendería todo lo que objetivamente pudiera entenderse como
expresión de sentido, quedando para el ámbito de la “culpabilidad”
el análisis de la evitabilidad individual de dicha expresión de
sentido”. Por otro lado, si lo “individual” no tiene sentido, porque
el derecho penal está dirigido a apersonas, en tanto expectativa
normativa de cumplimiento de un rol, la “individualidad de la
evitabiliadad” no tendría sentido, puesto que la posibilidad de
evitación también sería un concepto normativo, objetivo. Por lo
tanto, si la persona no cumple con su rol esperado o asignado, lo
que tradicionalmente sería definido como un actuar doloso o culposo;
el concepto clásico de “dolo” como hecho psíquico, no alcanzaría
para decir que la persona no se ha motivado como debía, sino que tal
situación sería simplemente indiciaria, y recién se podría
determinar en el estrato de la culpabilidad. Consecuentemente, al no
haber comunicado nada relevante en términos de “ausencia de
competencia jurídica”, puesto que se ha debido a un defecto
cognitivo, el error de tipo estaría fundado en que no se ha
“comunicado” algo jurídicamente relevante. La antijuridicidad también se desvincula del injusto, en los siguientes términos: “Definidas las causas de justificación como motivos jurídicos para ejecutar comportamientos prohibidos, se las explica afirmando que se trata de conductas anómalas peros socialmente soportables en consideración a su contexto, o sea, que al haber sido cometidas en una situación de justificación, no evidencian falta de motivación jurídica dominante. Se descarta que las causas de justificación puedan derivarse de una o varias ideas básicas, por lo que no representarían otra cosa que motivos bien fundados, dado que el contenido de las causas de justificación concretas debe ser extraído teniendo en cuanto el respectivo estado de la sociedad específica en que deben ser consideradas ”. En esta sistemática, la conducta culpable, sería aquella que tuviera relevancia como expresión de sentido en términos de comunicación. En esta categoría no tendría lugar lo que tradicionalmente se ha llamado inimputabilidad, puesto que es una categoría que podríamos denominar “natural”, y por lo tanto, irrelevante en términos de “competencia”. Esto así porque lo relevante, en tanto referencia a roles sociales asignados, en tanto posibilidad de repercusión social, es la posibilidad de comunicar “normativamente”. Por lo tanto, una persona es “culpable” si incumplido la expectativa normativa de motivarse en la norma, en tanto déficit de motivación en la norma como fidelidad al derecho. Sería un defecto estrictamente volitivo, puesto que, al estar el derecho dirigido a las personas (que son las únicas capaces de comunicar válidamente) el concepto de culpabilidad atiende a que las mismas no han sido capaces de asumir el rol que las normas les han asignado, y por tanto, al no procurarse por si misma motivos para cumplir las expectativas, fueron infieles al derecho, a normas legítimas. Según Abanto Vázquez : “El “defecto volitivo” no tendría nada que ver con lo psicológico, pues no importa que la persona perciba conscientemente este defecto, sino solamente que tal defecto exista. Los “hechos psíquicos”, que por lo demás deben ser interpretados según el contexto social, tendrían el papel de constituir indicadores de la existencia del “déficit”; como tales, estos “hechos psíquicos” son tanto el “dolo” y “la conciencia de la antijuridicidad”. El derecho, al entender que una persona es culpable, entiende que el “déficit de motivación” es intolerable en términos de estabilización del sistema normativo, atento a que el hecho ha producido una afectación insoportable en la confianza en el sistema, lo que supone un conflicto que habilita la sanción, puesto que la misma se impone para asegurar el ordenamiento social, en tanto sistema comunicacional ya explicitado. 2) La teoría del dolo en su función limitadora del poder punitivo estatal. Los principios del Estado de Derecho tienen como centro indiscutido que el poder estatal de reprimir y sancionar las conductas dañinas lo sea en función de ciertos parámetros. Tales parámetros se elaboran en función de otorgar racionalidad a las consecuencias que supone afirmar que un individuo ha cometido un delito. Ello así, puesto que la aplicación de una sanción penal es tan gravosa, que la inexistencia de cualquier tipo de arbitrariedad en el proceso de imposición de una pena es una exigencia ineludible. Por lo tanto, la primera cuestión tiene que ver con el hecho de que el resultado dañoso sea atribuido a la acción de una persona. En términos de Righi: “Se requiere que para toda imputación penal se exija que el comportamiento haya surgido del fuero interno del autor”. Los lineamientos de la dogmática contemporánea, según el autor citado, pasan por distinguir, por un lado, la relación interna del autor con el hecho en el ámbito del tipo subjetivo; y por otro lado, la teoría de la culpabilidad, “ámbito destinado a ponderar las circunstancias que condicionan la punibilidad de los comportamientos antijurídicos”. En el punto anterior, hemos visto la evolución de la teoría del delito, y hemos establecido la ubicación del dolo en la misma. Refinando el planteo, y entendiendo que la relación interna referida ha ocupado lugares diferentes en la evolución señalada, podemos decir que el positivismo ubicó en la culpabilidad la relación interna del autor con el hecho, puesto que la definió como “el reflejo anímico de la realidad, dependiendo su constatación de la existencia de un nexo psicológico entre el hecho y el autor”. Para el neokantismo, como vimos, la pretensión de mantener el aspecto subjetivo del delito en la culpabilidad –concretamente el dolo como uno de sus elementos- se desdibujó en parte, atento a que dentro del injusto se incorporaron los llamados “elementos subjetivos del tipo”. La ampliación del aspecto subjetivo se advierte también, en la admisión del error de prohibición como causal de inculpabilidad, causal que supone admitir que el autor debía “haber tenido conciencia de que cometía un injusto”. De esta forma, siendo el injusto la acción típica y antijurídica, se amplía enormemente el conocimiento exigible a esta última, lo que repercutió, como consecuencia directa en la culpabilidad –dado que se mantuvieron los aspectos subjetivos- dando lugar a la “teoría del dolo” que implica: el error de prohibición excluye la imputación dolosa, aunque pueda mantenerse la imputación a título de culpa –si el tipo culposo del delito está tipificado- y el error de prohibición es evitable. “Se produjo así una expansión de los problemas de imputación subjetiva que debían ser tratados en el ámbito de la culpabilidad, pues la exigencia de un dolo valorado por ser comprensivo del conocimiento del tipo y del injusto, se corresponde con la adjudicación de similares efectos exculpantes a toda clase de errores, fueran de tipo o de prohibición ”. En el finalismo, como vimos, y a partir de la concepción de la acción final, el dolo se traslada, como elemento psicológico, a la tipicidad. Esta situación reconfigura la tipicidad, y en tanto “tipicidad dolosa”, se complejiza, puesto que la adecuación de la conducta al tipo, no sólo abarca los elementos objetivos y normativos, sino que debía contener la intención del autor. Lo complejo de la tipicidad dolosa, está dada por la conformación del aspecto objetivo y el aspecto subjetivo del tipo, incluyendo en este último, tanto elementos subjetivos distintos del dolo y al dolo mismo como su núcleo, definido como intención del autor –pero intención avalorada, caracterizada sólo en referencia a la realización del tipo objetivo, sin implicancias acerca de la conciencia de la antijuridicidad de la conducta- lo que acuña la caracterización de “dolo de tipo” como avalorado o neutro. Es por eso que los errores del autor acerca de los elementos del tipo objetivo dan lugar al error de tipo, entre los que se reconocen distintas categorías atendiendo a su evitabilidad o no. En cuanto al normativismo moderado de Roxin, vimos que el mismo no supuso alterar la topografía de la dogmática que había propuesto el finalismo, y aunque no aceptó la acción en términos ontológicos propuesta por esta escuela, mantuvo la ubicación del dolo en el tipo, sino porque “de acuerdo con su sentido social de las acciones típicas, sólo pueden ser captadas por el dolo ”. En los términos de Roxin, esta inclusión es considerada como una consecuencia de la determinación exigida por el Estado de Derecho” |
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Con el funcionalismo de Jakobs nos
encontramos una restricción del ámbito propio del aspecto subjetivo
de la tipicidad. Ello en tanto vimos que la causalidad natural
(hecho psíquico, defecto cognoscitivo) era indiciaria pero “no
suficiente para la atribución del resultado al autor”, esto supuso
expandir el tipo objetivo en defecto del subjetivo. Ello así puesto
que, si los hechos que merecen pena en tanto prevención general
positiva, son aquellos que provocan riesgos jurídicamente
desaprobados, la teoría de la imputación dedujo los siguientes
principios de exclusión de la imputación, según Righi : “a) cuando
no supera el riesgo permitido; b) la idea de que la imputación sólo
alcanza a quien es garante de la evitación del resultado; c) la
exigencia de que el riesgo no permitido creado por la acción haya
sido el se realizó en el resultado; y d) la exclusión de la
imputación cuando la acción ha sido cubierta por el consentimiento o
la actuación a riesgo propio del titular del bien jurídico”. Todos
estos motivos, como puede observarse, plantean la exclusión de la
imputación desde el espacio del tipo objetivo, lo que implica su
ampliación o extensión efectiva o como pauta de resolución, en
defecto situaciones que otrora eran resueltas desde del aspecto
subjetivo, aunque en términos sistemáticos se mantenga el dolo en la
misma ubicación. Concluyendo, y remitiéndonos para ello a Marco Antonio Terragni : “Los elementos subjetivos (internos del agente: los conocimientos y la voluntad)…no son perceptibles por los sentidos…”. El dolo como elemento subjetivo del tipo es genérico del mismo. En cuanto a la conclusión acerca de la ubicación sistemática, ante la pregunta “En el tipo o en la culpabilidad”, el autor citado responde: “En una teoría que tenga la ley argentina como anclaje ineludible, los elementos subjetivos del ilícito deben ser estudiados como una cuestión relativa al tipo, pues aparecen, explícita o implícitamente , en las respectivas prescripciones legales; en tanto que las características individuales que acompañan a la realización del hecho tienen influencia para determinar la culpabilidad del autor y la medida de la misma…la suma de los elementos, objetivos y subjetivos, constituye el llamada tipo sistemático, que es la descripción integral de la conducta prohibida. El tipo de delito doloso, como elemento complejo, contiene el conocimiento de los alcances de la conducta que se encuadra en el tipo objetivo, la voluntad de llevarla a cabo, la actuación determinada por esta voluntad y el resultado . 3) El dolo. Concepto. Contenido. El elemento cognoscitivo. a) El dolo. Concepto. Terragni, al momento de conceptualizar la idea del dolo, le asigna la idea de “conocimiento y voluntad de realizar el hecho a que se refiere el tipo de la ley penal”. Comprende no sólo la persecución del resultado, por sí, sino también el conocimiento y la voluntad de haber puesto en marcha los medios para realizar la acción de esa manera orientada ”. Según Zaffaroni, el dolo es el núcleo central y básico de todos los tipos subjetivos, al punto que en la mayoría de ellos con él se agota éste. Dolo es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de éste en el caso concreto. En su concepción legal más sintética… el dolo es “el fin de cometer un delito” (art. 42 CP) .” Para Díaz Pita, una de las cuestiones centrales acerca del dolo radica en cuál es el tipo de conocimiento que se requiere para su configuración. En primer lugar, diferenciando los significados naturales o coloquiales del conocimiento, el conocimiento como elemento constitutivo del dolo está dado “por la consciencia que el agente tiene sobre las circunstancias y las consecuencias que previsiblemente se deriven de su comportamiento ”. O siguiendo los términos de Terragni: “El autor tiene que conocer las circunstancias que rodean el suceso y obrar con la intención de concretarlo. Como explica Murach: el dolo es el querer –dominado por el saber- realizar el hecho, tal cual lo describe el tipo objetivo”. En otras palabras, “conocimiento y voluntad son manifestaciones de la mente. La unión de ambos no da como producto otra creación psicológica a la se puede llamar dolo. Dolo es una expresión jurídica, que identifica la importancia que se le asigna a ese fenómeno psicológico ” Una visión completa del dolo, implica ensamblar tanto la adecuación de la conducta llevada a cabo por el agente a los elementos descriptos en el tipo objetivo, y el entendimiento de que el tipo además constriñe el espacio del dolo: el tipo objetivo determina los elementos que el autor tiene que conocer a fin de que se le pueda atribuir una conducta calificada de dolosa. Antes de continuar, y de acuerdo a la ubicación sistemática que entendemos tiene el elemento subjetivo en la estructura del delito, entendemos que no está de más recordar que en este aspecto al sujeto no se le exige conciencia de la antijuridicidad de su conducta o de las consecuencias a nivel de la sanción penal prevista. Esto no quiere decir que el derecho no tome en cuenta este conocimiento, al contrario, pero sistemáticamente corresponde al análisis de la culpabilidad. Esta postura evita caer en el error –tal como señala Terragni, situación que fue advertida por Welzel- de colocar en un plano la valoración y el objeto valorado. Por tanto, este tipo de conocimiento (si bien no es indiferente para el derecho, a punto tal que los errores invencibles o inevitables a su respecto, generan excluyentes de la culpabilidad, denominados “errores de prohibición”), son ajenos al plano del dolo. En consecuencia, los errores que excluyen el dolo, son los denominados “errores de tipo” y se circunscriben a los aspectos fácticos o elementos del tipo objetivo. Zaffaroni explica esto en los siguientes términos: “Tiene razón Welzel cuando afirma que psicológicamente no puede requerirse un conocimiento actual de la antijuridicidad, pero que basta con uno actualizable no es cierto, porque es suficiente uno meramente potencial, que es menos que actualizable. Es cierto que en la mayoría de los casos en que un individuo conoce la antijuridicidad de su conducta típica ésta estará en su psiquismo al momento de la conducta como la regla de multiplicar. Tiene razón en eso Welzel, pero hay más, y es que ni siquiera así debe estar necesariamente: basta con que haya tenido la posibilidad de conocer, aunque no haya conocido. El conocimiento (o mejor, la posibilidad de conocimiento) de la antijuridicidad no pertenece ni al dolo ni al tipo, sino a la culpabilidad, porque: a) no es conocimiento efectivo; y b) porque el dolo se puede construir perfectamente sin necesidad de referirlo a la consciencia de la antijuridicidad. La ley argentina exige una posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad para que la conducta sea culpable (art. 34, inc. 1), en tanto que presupone conocimientos actuales O actualizables para la persecución del fin de realizar un tipo objetivo ("el fin de cometer un delito", art.42). Si el sujeto tiene un conocimiento actualizable de la antijuridicidad, si tiene uno actual o si, incluso, reflexiona acerca de ello, son circunstancias a tomarse en cuenta para graduar la culpabilidad, pero en todo momento, lo importante es que para la culpabilidad basta con que haya "podido comprender" la antijuridicidad (art. 34, inc. l). Tengamos en cuenta que para la ley argentina, si bien exige el conocimiento (como posibilidad) de la antijuridicidad, éste no le resulta suficiente para la culpabilidad. Requiere, además de la posibilidad de conocer, la de comprender. "Comprender" lo normativo es más que conocer: supone el conocimiento, pero sólo se "comprende" cuando se "internaliza", cuando las normas que se conocen se hacen parte del propio esquema individual de valores. Por supuesto que la ley no exige que el sujeto "comprenda" efectivamente la antijuridicidad, puesto que la comprensión efectiva es una cuestión ética que no corresponde ni interesa al orden jurídico. Lo único que la ley requiere es que el sujeto tenga la posibilidad de comprender (capacidad de la que carece el psicópata, por ejemplo). b) Contenido del dolo. Debate acerca del contenido del dolo. La afirmación acerca de los elementos que componen el dolo no es pacífica. Tradicionalmente, el tema de los elementos del dolo ha estado dominado por dos visiones distintas: la primera, que estima que el mero conocimiento o la representación de los elementos que conforman el tipo penal es suficiente para que se configure el dolo, denominada “Teoría de la representación”; mientras que sus contrarios afirman que esta sola representación de los elementos indicados no basta, puesto que al lado del saber, debe erigirse el querer, la voluntad de realizar lo que se conoce o lo que es objeto de la representación. Tal es la llamada “Teoría de la voluntad”. El refinamiento y las ramificaciones de las teorías esbozadas, así como el desarrollo posterior de otras teorías que ponen el acento en el sustrato normativo del dolo, tienen una profunda trascendencia práctica, y en modo alguno la discusión se agota en el plano de la especulación. Ello así, puesto que las respuestas que se han dado al respecto no parecen estar exentas de críticas, concentradas en los siguientes tópicos: una teoría que dejara de lado el elemento volitivo del dolo ampliaría el ámbito del mismo y desdibujaría los límites entre él mismo y la culpa conciente. Otra cuestión gira en torno a si es posible configurar un concepto de dolo único, tomando, a efectos de su conformación, los componentes que se reconocen se encuentran presentes en todas las categorías o tipos de dolo. Por otro lado, las repercusiones prácticas que señaláramos anteriormente no sólo impactan en el tema de la atribución de una conducta dolosa a una persona, en función de la teoría de la pena y del delito, sino también en los aspectos procesales relativos a la prueba de todos los extremos delictivos, siendo el dolo –en su configuración clásica- uno de los que mas dificultades ha presentado en ese sentido. De allí que muchos de los autores que proponen conceptos normativos del dolo, entienden que el hecho de que se pueda recurrir a verificaciones externas –y, por tanto de sencilla constatación- es un elemento superador de las posturas clásicas acerca del dolo. Las esclarecedoras palabras de Hassemer, citado por Zaffaroni : “no se puede concebir una voluntad vacía de contenido" no bastan para pacificar las posturas en juego. Y el terreno o escenario en donde, por antonomasia, se debate acerca de la necesidad de que ambos elementos configuren el dolo, y en su caso, que debe entenderse por ellos –las perspectivas acerca del propio contenido del conocimiento y de la voluntad-, es el de la determinación del dolo eventual. Ello así, puesto que, a diferencia de lo que sucede en el dolo directo o de primer grado -donde el resultado es el fin que el autor perseguía con su conducta- y en el dolo indirecto o de segundo grado- donde el resultado delictivo se produce como efecto necesario de su conducta, puesto que, aun cuando el mismo no sea su fin inmediato, su acción provocará su ocurrencia de manera inexorable-, se atiende a la representación del resultado que el sujeto puede hacer como consecuencia de su conducta. Para Terragni , “cronológicamente, el aspecto intelectual se antepone siempre al volitivo, pues sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad. No cuenta para el dolo nada que no esté psíquicamente presente en la conciencia como contenido de ésta”. El autor citado prescinde del relato de la polémica aludida, pues entiende que es más fructuoso el proceder a examinar críticamente las distintas posturas, a fin de validar su criterio de que no se puede prescindir del elemento volitivo. Por su parte, Zaffaroni recurre a Welzel para distinguir en el dolo dos aspectos o momentos, el cognoscitivo y el volitivo, en estos términos: "El dolo como mera resolución es penalmente irrelevante", dice Welzel, para recalcar que debe manifestarse o exteriorizarse en una conducta. Pero, creemos por nuestra parte que la mera resolución no es dolo. A nivel pre-típico, vimos que en la acción sólo analíticamente podíamos escindir voluntad de manifestación de voluntad, porque la conducta constituye una unidad que es inescindible. Pues bien, entendemos que una voluntad sin manifestación no es dolo. No hay manifestación de voluntad sin voluntad y tampoco hay voluntad sin manifestación que corresponda a un "acto de acción". Podrá corresponder a un "acto de pensamiento" pero no a un "acto de acción", y los actos de pensamiento están fuera de los tipos de los tipos penales. Por ende, la mera resolución es un acto de pensamiento que no puede llamarse dolo. El dolo comienza a existir cuando se manifiesta. El dolo es finalidad que se individualiza en el tipo en atención a ella misma…Desde Fichte se ha contrapuesto al acto de acción el acto de conocimiento. En tanto que en el acto de acción el objeto se altera, en el acto de conocimiento permanece indiferente. No obstante, resulta evidente que quien se propuso un fin en el acto de acción, como su fin tiende a un objeto, debe conocer a ese objeto o, al menos, tener alguna referencia conocida para individualizarlo aproximativamente. Es evidente que el dolo se concibe como un acto de acción, pero esa voluntad está siempre regida por el conocimiento, que proviene de actos de conocimiento que son anteriores.” Adelantándose a las posibles criticas, en tanto podría afirmarse que hay una contradicción entre afirmar que el dolo recién aparece como tal con un “acto de acción”, puesto que en términos del delito, el sólo conocimiento antes le era indiferente, y a su vez, aseverar que abarca el conocimiento (que necesariamente es previo al acto de acción), Zaffaroni explica que tal contradicción no existe, en tanto el conocimiento se revela en la dirección final de la conducta. En este sentido, como dijimos, alejándose de posturas extremas, manifiesta: “el conocimiento es sólo un presupuesto de la voluntad, pero la voluntad es independiente del conocimiento, puesto que sólo se sirve de él, sometiéndolo a sus exigencias .” Nos resta agregar en este punto, que entendemos que la prelación entre los distintos elementos del dolo no es sólo cronológica, sino intrínsecamente lógica, como en exactos términos lo manifiesta Zaffaroni : “En el dolo la prelación (lógica) coincide con la prioridad (cronológica): el aspecto intelectual del dolo está antepuesto al conativo. El conocimiento y los actos de conocimiento son anteriores a los "actos de acción" pues no puede haber un "acto de acción" sin conocimiento…. De allí que el elemento intelectua1 del dolo, por si mismo, no pueda fundar ningún reproche: porque todos poseemos los mismos elementos cognoscitivos del dolo de cualquier homicida. Éstos se manifiestan en la conducta final. El dolo es el "fin" tipificado, y la finalidad es lo que le da sentido y unidad de conocimiento. Sin conocimiento no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad”. |
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c) El aspecto cognoscitivo del dolo. |
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