DERECHO PENAL DE
HECHO vs. DERECHO PENAL DE AUTOR.
Autor: Carlos A. Cruset Calderón Diz.
ABOGADO U.N.L.-
Cursando Especialización en Derecho Penal- Cohorte
2017.-
Todos recuerdan a la justicia, como la estrella
polar que guía a los navegantes, atribuyéndosela a
Ross, o a Hart, olvidando que le pertenece a
Stammler.-
Derecho penal de Hecho y Derecho Penal de autor.
Fuentes: Claus Roxin,
Marco Antonio Terragni, Gunter Jackobs y Manuel
Cancio Melia, citando este último a Silva Sánchez.-
Clarificación
conceptual. El derecho penal del hecho como
tendencia predominante en el derecho vigente (Roxin).-
Por derecho penal del
hecho se entiende una regulación legal, en virtud de
la cual la punibilidad se vincula a una acción
concreta descrita típicamente (o a lo sumo a varias
acciones de ese tipo) y la sanción representa solo
la respuesta al hecho individual, y no a toda la
conducción de la vida del autor o a los peligros que
en el futuro se esperan del mismo. Frente a esto, se
tratará de un derecho penal de autor cuando la pena
se vincule a la personalidad del autor y sea su
asocialidad y el grado de la misma lo que decida
sobre la sanción “Lo que hace culpable aquí al autor
no es ya que haya cometido un hecho, sino que solo
el que el autor sea “tal” se convierte en objeto de
la censura legal; “allí donde entre los presupuestos
de la conminación penal se incluye algo distinto y
más que el sí y el cómo de una acción individual, y
donde ese algo más debe buscarse en la peculiaridad
humana del autor, estamos ante una sistema en que la
pena se dirige al autor como tal ”.-
Está claro que el principio constitucional nullum
crimen, nulla poena sine lege favorece más el
desarrollo de un derecho penal del hecho que el de
una derecho penal de autor; pues las descripciones
de acciones y las penas por el hecho se acomodan más
al principio de precisión o determinación que unos
preceptos penales que atiendan “un elemento
criminógeno permanente” en la persona del autor o
“al ser-así humano de la personalidad que hay que
castigar” y que midan por ese baremo la clase y
cuantía de la sanción. Así, pues, un ordenamiento
jurídico que se base en principios propios de un
estado de derecho liberal se inclinará siempre hacia
un derecho penal del hecho. Por otra parte, las
fuertes tendencias preventivo especiales, existentes
desde los tiempos de Liszt en el derecho penal
alemán, presionan en la dirección del derecho penal
de autor: pues la cuestión de que la intervención
sobre el delincuente es precisa para evitar futuros
delitos, depende más de su personalidad que del
concreto hecho individual. Así sucede que, aunque es
cierto que bajo la vigencia del StGB nunca se ha
prescindido del derecho penal del hecho, sin embargo
este siempre ha tenido que enfrentarse a las
influencias (cambiantes según las épocas en su
configuración e intensidad) del derecho penal de
autor y que integrarlas en su seno.
Zimmerl ha expuesto en su libro “Der Aufbau des
Strafrechtssystems”(la construcción del sistema de
justicia criminal año 1930) que un sistema de
derecho penal ha de estructurarse de modo
completamente distinto según que se base en un
derecho penal del hecho o en un derecho penal de
autor: y va tan lejos en esa idea que considera que
en esa decisión reside la cuestión central, y que se
plantea en primer lugar, de la posición de las vías
de cualquier concepción del sistema: “hecho concreto
o personalidad, esta es la pregunta sobre el
fundamento primario de todo sistema.”
Básicamente esta es la idea del distingo. Sin
embargo dentro del derecho penal de autor, hay
normas que:
• Ejercen su
influencia agravando las penas.
• Ejercen su influencia en la medición de la pena.
• Ejercen su influencia atenuatorias de la pena.-
• Y tampoco debe dejarse de lado a las medidas de
seguridad como expresión del pensamiento del derecho
penal de autor, que se orientan por principio
totalmente a la personalidad del autor.-
En opinión del Dr.
Marco Antonio Terragni, todas las manifestaciones
del derecho penal de autor deben derogarse por
inconstitucionales en la República Argentina -a raíz
de la vigencia del art. 18 que alude al hecho del
proceso- a través de las que se pueda arribar a
aquella descabellada idea de castigar a alguien
quien no robó pero tiene características comunes a
los ladrones, etc.
A quienes estudian nuestra materia y, sobre todo, a
quienes legislan sobre ella, les corresponde bregar
por una reforma que elimine todo resabio de Derecho
penal de autor, el que aparece en distintas normas
que aluden a lo que el sujeto es y no a lo que ha
hecho para asignar a lo primero diversas
consecuencias: v. gr. arts. 13 Código Penal,
Requisitos para acceder al beneficio de la libertad
condicional, y condiciones a las cuales se deberá
adecuar su modus vivendi por el lapso que reste de
la condena y aun por un lapso más si el juez lo
considera justo; 20, inhabilitaciones, las cuales yo
creo que gozan de respaldo lógico y practico; 26,
Condenación condicional, en caso de primera condena
que no exceda de tres años, fundado el otorgamiento
en la personalidad moral del condenado y actitud
posterior y motivos que lo llevaron a delinquir,
etc. Creo que si es un beneficio que se apoya en
que no incurrió en infracción y su delito en cuanto
a pena, no es tan grave, y es un beneficio para
todos, es válido. 36, minoridad, trata al menor
con informes, para el caso de delitos con un monto
mínimo de pena y al mismo menor como mayor cuando la
pena aumenta. Esta cláusula discrimina a los
destinatarios por su mayor o menor peligrosidad, lo
cual es derecho penal de autor y debería ser
suprimido.
También vale destacar el artículo 38, que contempla
la posibilidad de que los menores del inciso 2 del
artículo 36, si han cumplido con un año de
tratamiento y según informes y decisión del juez
pueden o no ser eximidos de pena, lo cual es
también, observable. Las garantías deben estar
impresas en normas, no sujetas a informes o
percepciones de pronóstico o no de futuros hechos o
signos de futura criminalidad.-
Cabe reseñar asimismo el artículo 44, última parte,
el que prescribe que si el delito fuere imposible,
la pena se disminuirá en la mitad, y podrá
reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella
(hasta aquí, el artículo, es bueno, pues estábamos
basándonos en la determinación o no de la pena solo
por el hecho, pero el artículo continúa conforme
veremos), según el grado de peligrosidad revelada
por el delincuente… (aquí otra vez, determinamos la
pena por características del autor y considero que
en este caso también, debería sacarse del texto solo
esta parte).-
Finalmente es dable referirse al artículo 53 C.P. en
el que se deja al arbitrio del tribunal el
otorgamiento de la libertad condicional para las
personas reincidentes, una vez pasado 5 años de
cumplida la accesoria, etc., etc… adelantando desde
ya nuestro desacuerdo con lo allí consignado; esto
por cuanto los beneficios deben ser fijos y no
posibles. Preferimos que alguien cumpla 35 años y
salga y no que tenga una expectativa de poder o no
acceder a la libertad.-
Como dice el Dr. Terragni, con cita de Mir Puig: “El
Estado democrático respetuoso del individuo…tiene
que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al
individuo la posibilidad de evitar la pena
comportándose según el Derecho. Ello guarda también
relación con una cierta seguridad jurídica: el
ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su
actuación en el sentido de las normas jurídicas no
va a ser castigado. Se opondría a estas ideas poder
castigar a alguien inocente, por el hecho de otro o
por un hecho no querido ni imprudente. La exigencia
de igualdad real de todos los ciudadanos, que
también afecta a lo anterior, sirve de base a la
prohibición de castigar a un sujeto que no alcanza
el nivel de motivabilidad normal previsto por la
ley”.
Por último, al tratar de criminalidad, en las
condiciones del derecho penal de autor, debemos
mencionar la Idea de Jakobs, en 1985 y luego
reformulada luego de los atentados del 11 de
septiembre, sobre, lo que él denomina derecho penal
del enemigo.
La cuestión a cerca del “Enemigo” de la sociedad,
ya había sido tratada por grandes filósofos como
Rousseau, Fitche, Kant, Hobbes, y otros.
Actualmente, ante el avenimiento de nuevas políticas
criminales, reformas en los códigos de fondo y
forma, sobre todo en el mundo occidental, se han
dejado entrever numerosos rasgos característicos de
lo que Jakobs denomina Derecho Penal del Enemigo
que, (según Cancio Meliá) fue re-introducido luego
de las consecuencias del 11 de septiembre de 2001.
En el contexto jurídico-penal actual se visualizan
dos tendencias cada vez más notorias: una trata al
autor como persona, como ciudadano; la otra como
individuo, como fuente de peligro (así en caso de
terroristas, o de autores de violencia de género,
entre otros). Estas tendencias son aquellas a las
que Jakobs se refiere como Derecho penal del
ciudadano y Derecho penal del enemigo, estableciendo
que estas son dos polos en un solo mundo y no polos
opuestos.
El Derecho Penal del enemigo es una especie de
Derecho de “policía” complementario al Derecho Penal
de ciudadanos, que somete bajo sospecha al ciudadano
considerado como un posible creador de peligros no
permitidos, como un potencial enemigo, lo cual lleva
consigo la tipificación de conductas creadoras de
peligro. Éste encuentra su justificación en el
especial foco de peligro que integra el sujeto: si
el delincuente es más peligroso, mayor ha de ser la
reacción penal.
El Derecho penal del enemigo es indicativo de una
pacificación insuficiente, que debe achacarse
siempre a los pacificadores y también a los
rebeldes. Implica un comportamiento desarrollado
con base a reglas, en lugar de una conducta
impulsiva. La pena es coacción de diversas clases.
La coacción, en cuanto portadora de un significado
de la respuesta al hecho: el hecho significa una
desautorización de la norma, un ataque a su
vigencia, y la pena significa que la afirmación del
autor es irrelevante y que la norma sigue vigente.
Entonces tanto el hecho como la coacción penal son
medios de interacción simbólica y el autor es tomado
en serio en cuanto a persona; si fuera incompetente
no sería necesario contradecir su hecho. La pena
también produce físicamente algo: una prevención
especial durante el lapso efectivo de la pena
privativa de libertad. En esta medida, la coacción
no pretende significar nada, sino pretende ser
efectiva, lo que implica que no se dirige contra la
persona en Derecho, sino se dirige contra el
individuo peligroso. La perspectiva no sólo
contempla en hecho pasado, sino también se dirige al
futuro, una "tendencia a (cometer) hechos delictivos
de considerable gravedad" podría tener efectos
"peligrosos" para la generalidad. Por lo tanto
aparece el individuo peligroso contra el cual se
procede de modo físicamente efectivo: lucha contra
un peligro en lugar de comunicación.
Kant, en su construcción, explica que toda
persona se encuentra autorizada para obligar a
cualquier otra persona a entrar en una constitución
ciudadana. Aquel ser humano que se halla en un mero
estado de naturaleza me priva... (de la) seguridad
(necesaria), y me lesiona no de manera activa
(facto), sino por la ausencia de legalidad de su
estado, que me amenaza constantemente, y le puedo
obligar a que, o entre conmigo en un estado
comunitario-legal, o abandone mi vecindad. Quién no
participa en la vida en un "estado
comunitario-legal" debe irse, no hay que tratarlo
como persona, sino, "como un enemigo".
El Derecho penal del ciudadano es el derecho de
todos, el Derecho penal del enemigo, el de aquellos
que forman contra el enemigo. El Derecho penal del
ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el
Derecho penal del enemigo combate peligros.
Cuando la expectativa de un comportamiento personal
es defraudada de manera duradera, disminuye la
disposición a tratar al delincuente como persona. El
legislador está pasando a una legislación de lucha,
por ejemplo, en el ámbito de la criminalidad
económica, del terrorismo, de la criminalidad
organizada en la que se han apartado de manera
duradera del derecho, es decir, que no prestan la
garantía cognitiva mínima para el tratamiento como
persona. No se trata en primera línea de la
compensación de un daño a la vigencia de la norma,
sino de la eliminación de un peligro: la punibilidad
se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la
preparación, y la pena se dirige hacia el
aseguramiento frente a hechos futuros, no a la
sanción de hechos cometidos.
La reflexión del legislador es la siguiente: el otro
"me lesiona ya por... (Su) estado (en ausencia de
legalidad) que me amenaza constantemente". Una
ulterior formulación: un individuo que no admite ser
obligado a entrar en un estado de ciudadanía no
puede participar en los beneficios del concepto de
persona. Y es que el estado de naturaleza es un
estado de ausencia de normas, es decir, de libertad
excesiva como de lucha excesiva. Quién gana la
guerra determina lo que es norma, y quién pierde ha
de someterse a esa determinación.
El Derecho penal conoce dos polos, por un lado, el
trato con el ciudadano en el que se espera hasta que
éste exterioriza su hecho para reaccionar, y por
otro, el trato con el enemigo interceptado muy
pronto en el estadio previo y al que se combate por
su peligrosidad.
No todo delincuente es un adversario por principio
del ordenamiento jurídico. La introducción de un
cúmulo de líneas y fragmentos de Derecho penal del
enemigo en el Derecho Penal General, es un mal desde
las perspectivas del Estado de Derecho.
El punto de partida no es la conducta no actuada,
sino sólo planeada, es decir, no el daño, sino el
hecho futuro; el lugar del daño actual a la vigencia
de la norma es ocupado por el peligro de daños
futuros: una regulación propia del Derecho Penal del
enemigo.
Según Jakobs, el Derecho penal del enemigo se
caracteriza por tres elementos: un amplio
adelantamiento de la punibilidad, es prospectiva
(punto de referencia: el hecho futuro); las penas
previstas son desproporcionadamente altas;
determinadas garantías procesales son relativizadas
o incluso suprimidas. Según Silvia Sánchez deben
mantenerse de modo estricto los principios políticos
criminales, las reglas de imputación y los
principios procesales clásicos (primera velocidad)
en el que se imponen penas privativas de libertad.
La segunda velocidad, constituida por aquellas
infracciones en el que sólo se imponen penas
pecuniarias o privativas de derecho. La imagen de
las "dos velocidades" induce inmediatamente a pensar
en el Derecho penal del enemigo como "tercera
velocidad", en la que coexistiría la imposición de
penas privativas de libertad y, la flexibilización
de los principios políticos-criminales y las reglas
de imputación.
El Derecho penal del enemigo como Derecho penal
de autor.
El Derecho penal del enemigo jurídico-positivo
vulnera el principio del hecho. El principio del
hecho se entiende como el principio con el cual debe
quedar excluida la responsabilidad jurídico-penal
por meros pensamientos, es decir, como rechazo de un
Derecho Penal orientado con base en la " actitud
interna" del autor. Esto cristaliza en la necesidad
estructural de un hecho como contenido central del
tipo. La regulación tiene, una dirección centrada en
la identificación de un determinado grupo de
sujetos- los "enemigos"- más que en la definición de
un “hecho”.
Desde una perspectiva general se podría decir que el
Derecho Penal del enemigo sería una clara
manifestación de los rasgos característicos del hoy
llamado derecho penal moderno, es decir de la actual
expansión del derecho penal, que da lugar a una
ampliación de los ámbitos de intervención de aquel,
y según la opinión mayoritaria a un desconocimiento
o flexibilización, y con ello a un menoscabo de los
principios y garantías jurídico-penales del Estado
de Derecho , porque en concreto, en el Derecho Penal
del enemigo se renunciaría a las garantías
materiales y procesales del Derecho Penal “normal”.
La regulación tiene, una dirección centrada en la
identificación de un determinado grupo de sujetos-
los "enemigos"- más que en la definición de un
“hecho”.
Los mayores críticos de esta propuesta de Jakobs
establecen que como regulaciones típicas del derecho
penal del enemigo se pueden mencionar aquellos tipos
penales que anticipan la punibilidad a actos que
solo tienen el carácter de preparatorios de hechos
futuros; la desproporcionalidad de las penas en
cuanto a que la punibilidad de los actos
preparatorios no iría acompañada de ninguna
reducción de la pena con respecto a la fijada a los
hechos consumados, y por otra parte la
desproporcionalidad se vería en el agravamiento de
las penas por pertenecer el autor a alguna
organización criminal; leyes penales abiertas y
restricción de las garantías y principios penales.
Es por ello que en la doctrina, este Derecho penal
del enemigo, ha encontrado un rechazo mayoritario en
cuanto al planteamiento político criminal.
Entonces luego de todo el análisis de esta propuesta
en las sociedades modernas, no debemos olvidar la
antigua discusión que gira en torno a los modernos
Estados democráticos en cuanto a cuáles son los
fines de la pena que pueden legitimar un sistema
punitivo. Ese debate gira en torno a dos ideas: la
retribución y la prevención. Entonces ¿el Estado ha
de sancionar a los delincuentes sólo por el hecho
que han cometido un delito (retribución) o también
para que en el futuro no se vuelva a
delinquir(prevención)?. Si bien la mayoría de las
doctrinas cuyos países defienden un fuerte sistema
garantista, están estableciendo legislaciones
(principalmente ordenanzas) en las que se dejan ver
sesgos del Derecho Penal del Enemigo, este sólo
estaría aplicado a los delitos cometidos por
organizaciones criminales, como terrorismo,
narcotráfico, etc.. La nueva propuesta sería
analizar métodos de prevención (tomando como base
las características del Derecho Penal del enemigo)
para los delitos comunes que actualmente atentan de
manera diaria contra la tranquilidad social, tales
como robos, violaciones, homicidios, etc. El gran
desafío estaría dado por la instauración de un
régimen preventivo, que lleve intrínsecamente las
características de lo que Jakobs nos plantea, sin
socavar las garantías constitucionales como el
Principio de Inocencia, libertad ambulatoria que son
los principales que se encuentran amenazados con
esto tan temido que para la doctrina es el llamado
“Derecho Penal del Enemigo”.- de un “hecho”.
