Resumen: El delito alimentario: se estudian las implicaciones de la hipoteticidad del peligro imbuido en

el delito alimentario, y en qué medida ello pueda haber acarreado una modulación de la relación causal

a constatar entre el desvalor de acción y el desvalor de resultado, dando así lugar a la necesidad de

estudiar este ilícito penal bajo una dogmática propia, que obliga a su vez a redefinir el propio bien

jurídico protegido.

Palabras clave: Delito alimentario, delitos de peligro, Causalidad, Desvalor de Acción, Bienes jurídicos

colectivos

I. EL TIPO ALIMENTARIO BÁSICO-ART. 363.1 CP: ESTRUCTURA Y NATURALEZA JURÍDICA

1. La concepción científica del delito alimentario como cláusula de colmación ex-lege de reglas de causalidad

imperfectas

2. El delito alimentario como norma de habilitación judicial de leyes causales imperfectas

3. Toma de postura en atención a la primacía del sentido normológico-primario del delito alimentario

II. LA MODALIDAD DELICTIVA DEL APARTADO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 363

III. REDEFINICIÓN DEL BIEN JURÍDICO A LA LUZ DE LA VIS ATRACTIVA DEL DESVALOR DE LA ACCIÓN.

POLIEDRICIDAD DEL DERECHO PENAL POSMODERNO

IV. BIBLIOGRAFÍA

Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e

inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años

los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores

ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos

en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición.

La redacción del 363 del vigente Código se articula prima facie bajo una modalidad de incriminación

típica de peligro. A diferencia de los tipos convencionales en los que el propio tenor literal

remite al acaecimiento de un resultado físico-natural externo consecuencia de la conducta –«el

que matare a otro, el que menoscabe la integridad corporal de otro»– como condición necesaria

para la concurrencia del hecho criminal, no se aprecia en cambio en el mencionado precepto

comprensivo de la modalidad comisiva básica del delito alimentario que exista en momento alguno

mención de la constatabilidad de un hecho exterior damnoso como condición esencial de la aparición

del fenómeno calificado legalmente como antijurídico.

Por el contrario, el redactado positivo ha referido en su apartado primero únicamente a que

serán castigados los que «pongan en peligro la salud de los consumidores ofreciendo en el mercado

productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos

sobre caducidad o composición». Ello obliga a entender entonces que nos hallamos ante

una modalidad delictiva que se incardina dogmáticamente bajo la categoría de los llamados delito

de peligro.

Sin embargo, pese al hecho de que el tenor literal del artículo 363 no incrimine la causación

de resultado alguno vemos que tampoco resulta acertado asimilar la naturaleza jurídica del mencionado

precepto con la de un delito de peligrosidad abstracta, dado que en la estructura del delito

de peligro presunto la ley penal se ha limitado a parangonar la comisión de ciertas conductas legal

o infralegalmente proscritas como ratio essendi de lo injusto tomando en consideración la idoneidad

estadística que presentan dichos comportamientos para dar lugar al menoscabo de un bien1.

Así, p. ej. en un precepto como el 379 del vigente CP –(en el que se establece que el que

condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes,

sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, será castigado con pena de arresto de ocho

a doce fines de semana o multa de tres a ocho meses y, en cualquier caso, privación del derecho

a conducir vehículos a motor y ciclomotores, respectivamente, por tiempo superior a uno y hasta

cuatro años)–, bastará en principio para subsumir la conducta en el tipo delictivo con hallarse el

sujeto activo al volante portando una concentración de sustancias psicotrópicas mayores de las que

se establece en los artículos 9.2 y 12 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y

Seguridad Vial, aprobada por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, y los artículos 2,

3, 20 y 27 del Real Decreto 1333/1994, de 20 de junio2.

El hecho que la técnica incriminatoria seguida por el artículo 363 del vigente texto punitivo

pivote efectivamente sobre la infracción de lo reglamentariamente establecido respecto de la caducidad

o composición de géneros alimentarios3 hace razonable interrogarse acerca de si cabe entender

que nos hallamos ante una modalidad de peligro abstracto análoga a la que se incrimina en

el delito de conducción bajo influencia de sustancias psicoactivas.

Es decir, dado que la lectura del apartado primero del artículo 363 del vigente Código Penal

en ningún momento autoriza a entender que la comisión del injusto requiere la producción de

un hecho exterior damnoso, resulta lógico interrogarse acerca de si lo injusto específico del delito

1. PÉREZ ÁLVAREZ, F., Protección penal del consumidor: salud pública y alimentación, Barcelona: Praxis, 1991, pg. 57: La

mayoría de los autores admiten la división del peligro en dos clases según la idea de peligro que venga exigida por

el legislador como elemento del tipo (delitos de peligro concreto), o no la incorpore por entenderla indefectiblemente

unida a la realización de la conducta que incrimina (delitos de peligro abstracto). Y es precisamente esta segunda

categoría, por la no afectación al bien jurídico (el peligro que se presume ipso iure en la norma puede no darse en

el caso concreto), la que ha sido criticada ampliamente por la doctrina si se prueba la exclusión de antemano de todo

peligro, nunca a posteriori. Dada la conceptuación de bien jurídico que postulamos, como principio garantista del

injusto, expresión del nullum crimen sine iniuria, en el rigor de ser coherentes nos sumamos a la autorizada doctrina

que vindica la supresión de los delitos de peligro abstracto. Delitos de peligro abstracto son aquellos en los que el

peligro para el bien jurídico no viene integrado como elemento del tipo, sino que se presume ipso iure la producción

del mismo. Así basta con la realización el comportamiento típico para entender consumado el delito; BERISTAIN IPIÑA,

A., «Resultado y delitos de peligro», en Cuestiones penales y criminológicas, 1979, pg. 273: [...] por eso parece más

prefiere hablar de peligro presunto considerando que lo que realmente se da es una presunción «iuris et de iure» de

peligro, de tal manera que no importa que realmente se dé un peligro efectivo en el supuesto concreto [...], CEREZO

MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, Parte General, vol. II, Madrid: Tecnos, 1999, pg. 111, CEREZO MIR, J., «Los

delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo», Revista de Derecho Penal y Criminología,

núm. 10 (2002), pg. 63: El contenido material de lo injusto en los delitos de peligro abstracto se cifra en el desvalor

de la acción. En la configuración de los tipos se mantiene la referencia a los bienes jurídicos. Se castigan ciertas

pg. 208, CUELLO CONTRERAS, J., El derecho Penal Español, Parte General, Madrid: Dykinson, 2002, 3ª ed., pg. 522.

2. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRÍGUEZ RAMOS, L., Código Penal Comentado, Madrid: Akal, 1990, pg. 244, LUZÓN PEÑA,

D. M., «Conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas», Revista de Derecho de la Circulación, 1991, pg. 147,

GÓMEZ PAVÓN, P., El delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes,

3. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., «Notas para un estudio de los fraudes alimenticios en derecho penal», Revista de la

Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 57, 1979, pg. 55.alimentario ha sido configurado en atención a la idoneidad general para la lesión del bien jurídico

salud pública que llevarían aparejadas las contravenciones de la normativa extrapenal de seguridad

alimentaria4.

Sin embargo la respuesta afirmativa a tal pregunta, tomando por base el indudable peso específico

que tiene la normativa extrapenal en uno y otro precepto –(artículo 379 de conducción bajo

influencia de sustancias psicotrópicas, y 363 regulador del delito alimentario, respectivamente)–

sería poco respetuosa con el dictado del segundo, del que merece la pena, al hilo de este trabajo,

volver a exponer su tenor textual exacto:

Art. 363. Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses

e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años los

productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores ofreciendo

en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos

en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición.

De su lectura no puede obviarse el hecho de que sobre el contenido del injusto típico incriminado

subyace una valoración legal de los riesgos implicados intrínsecamente distinta de la que

vendría dada por la punición de plano de infracciones en materia de sanidad alimentaria.

Para poner esto último de manifiesto, baste acudir a otro claro ejemplo paradigmático de

tipo delictivo administrativado puro que puede encontrarse en la legislación punitiva especial, y

concretamente en el tenor de la Ley 209/1924 de 24 de diciembre, penal y procesal de la navegación

aérea, modificada por la Ley Orgánica 1/1986, en cuyo artículo decimoséptimo se establece

que «El Comandante de aeronave que realice vuelos arriesgados o acrobáticos en espacio aéreo

prohibido o que sobrevuele aglomeraciones urbanas a una altura inferior a la de seguridad o a la

que esté especialmente autorizada, será castigado [...]». El propio tenor literal del artículo decimoséptimo

de la Ley 209/1924, de 24 de diciembre, penal y procesal de la navegación aérea, al ser

sistemáticamente comparado con el mecanismo de selección de conductas antijurídicas que emplea

la ley penal al regular el ilícito alimentario en el apartado primero del artículo 363 del vigente

CP, pone de manifiesto en la comprensión de este último que no toda infracción sanitaria extrapenal

realizará de forma necesaria el tipo delictivo alimentario y deberá reputarse penalmente enton-

4. Vid. entre otras Orden Ministerial de 12 de noviembre de 1980, por la que se aprueba la Norma de Calidad para el

arroz envasado con destino al consumo humano en el mercado interior (BOE 19-11-1980), Orden Ministerial de 31

de enero de 1978, por la que se reglamentan los vinos aromatizados y el biter soda (BOE 24-2-1978), modificada

por: Orden de 2 noviembre de 1982 (BOE 11-11-1982), Orden Ministerial de 12 de marzo de 1984, por la que se

aprueba la norma de calidad para gelatinas comestibles destinadas al mercado interior (BOE 17-3-1984), Orden

Ministerial de 28 de marzo de 1988, por la que se aprueban las normas generales de calidad para caseínas y

casienatos alimenticios (BOE 8-4-1988), Real Decreto 1011/1981, de 10 de abril por el que se aprueba la Reglamentación

Técnico-Sanitaria para la elaboración, circulación y comercio de grasas comestibles (animales, vegetales y anhidras),

margarinas, minarinas y preparados grasos (BOE 1-6-1981), modificado por: Real Decreto 3141/1982, de 12

de noviembre (BOE 24-11-1982), Real Decreto 1044/1987, de 31 de julio, por el que se regula la elaboración de

zumos de uva en armonización con la normativa comunitaria (BOE 29-8-1987), Real Decreto 1074/2002, de 18 de

octubre, por el que se regula el proceso de elaboración, circulación y comercio de aguas de bebidas envasadas (BOE

29-10-2002), modificado por Real Decreto 1744/2003, de 19 de diciembre (BOE 30-12-2003), Corrección de erratas

(BOE 24-2-2004), Real Decreto 1094/1987, de 26 de junio, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria

para la elaboración, fabricación, circulación y comercio de cereales en copos o expandidos (BOE 8-9-1987), Real

Decreto 1124/1982, de 30 de abril, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la elaboración,

fabricación, circulación y comercio de galletas (BOE 4-6-1982), Modificado por: Real Decreto 2812/1983, de octubre

(BOE 11-11-1983), Real Decreto 1228/1975, de 5 de junio, por el que se establece la Reglamentación Especial para

la elaboración, circulación y comercio del ron (BOE 7-6-1975), Real Decreto 1231/1988, de 14 de octubre, por el que

se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la elaboración, almacenamiento, transporte y comercialización

del café (BOE 20-10-1988), Real Decreto 126/1989, de 3 de febrero, por el que se aprueba la Reglamentación

Técnico-Sanitaria para la elaboración y comercialización de patatas fritas y productos de aperitivo (BOE 8-2-1989),

Real Decreto 1261/1987, de 11 de septiembre, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la

elaboración, almacenamiento, transporte y comercialización de los azúcares destinados al consumo humano (BOE

14-10-1987), Real Decreto 1354/1983, de 27 de abril, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria

para la elaboración, circulación y comercio de té y derivados (BOE 27-5-1983), Real Decreto 140/2003, de 7 de

febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano (BOE 21-2-2003),

Real Decreto 1416/1982, de 28 de mayo, por el que se aprueba la Reglamentación Técnico-Sanitaria para la elaboración,

circulación y comercio de aguardientes compuestos, licores, aperitivos sin vino base y otras bebidas derivadas

de alcoholes naturales (BOE 28-6-1982).

ces como constitutiva del delito; lo cual a su vez viene a poner de manifiesto que el delito de

fabricación nociva de alimentos no es un tipo administrativado puro5.

Siendo ello así, en razón cabrá preguntarse acerca de si el artículo 363 del vigente texto

punitivo debe ser estudiado entonces a la luz del cuerpo científico-dogmático de los delitos de

peligrosidad concreta, habida cuenta de que la dicción literal del precepto no permite castigar

como ilícito penal ex re la contravención de reglas positivas de sanidad alimentario-industrial.

Ciertamente, no pocos argumentos podrían esgrimirse en este sentido, con base en que si

bien la vinculación de los organismos públicos competentes a los mandatos de preservación de la

salud de las personas y de los consumidores que emana directamente de los artículos 15, 43 y 51

del texto constitucional ha promovido la promulgación de todo un subordenamiento jurídico

destinado a regular las condiciones de producción, distribución y suministro de la actividad productivo-

alimentaria6, su contravención no debe implicar de plano la comisión de un delito habida

5. TORÍO LÓPEZ, A., «Los delitos de peligro hipotético», Anuario de Derecho penal y ciencia penales, 1981, pg. 825: La

teoría convencional de los delitos de peligro abstracto afirma que en ellos el peligro no es elemento constitutivo de

la figura de delito sino mero motivo del legislador. En tales delitos se describen acciones generalmente peligrosas

según un juicio de experiencia para los bienes jurídicos, que sin embargo no precisan ser peligrosas específicamente

en la situación concreta. Es posible someter a pena criminal comportamientos carentes de peligrosidad, en tanto

coincidan formalmente con la descripción típica. En sentido correlativo a la teoría general del negocio jurídico, el

peligro es en los delitos de peligro abstracto motivo, pero no causa de la formación legislativa de la figura de delito;

ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., Introducción a la teoría jurídica del delito, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pg. 36: En tanto que

el modelo de delito como ataque al bien jurídico integra no solamente conductas que suponen la destrucción o

deterioro del bien, sino también, y adelantando las barreras penales, casos de exposición a peligro, se considera

legítima la confección de delitos que incorporan como elemento del tipo la puesta en peligro del bien. Se trata de los

delitos de peligro concreto, respecto de los cuales el Juez deberá verificar si teniendo en cuenta las circunstancias

existentes en el momento del hecho conocidas o cognoscibles por el autor, y atendiendo a la experiencia colectiva

sobre el transcurrir de los cursos causales (saber nomológico), era previsible la causación de un resultado lesivo para

el bien. Pero si la admisión de los delitos de peligro concreto no ocasiona, por lo general, problemas de compatibilidad

constitucional, de otra manera se plantea la cuestión en relación con los delitos de peligro abstracto, en los que el

juicio de peligro es formulado por el legislador de acuerdo a la experiencia y se le vincula a ciertos comportamientos.

Los problemas que se plantean se inclinan preferentemente en relación a la compatibilidad de estos tipos con el

principio de culpabilidad, en Alemania, y en relación con el principio de lesividad en Italia. En Alemania la mayoría

de la doctrina ha excluido la punición en aquellos casos en los que la realización del peligro fuera completamente

excluible en una contemplación previa. La jurisprudencia, sin embargo, sigue castigando incluso en algunos casos

en los cuales el autor –BGH 26, 121, por ejemplo– ha realizado todas las comprobaciones exigibles para asegurarse

que el resultado lesivo no podía acaecer, y ello porque considera que en determinados supuestos es imposible

peligro es únicamente la ratio legis, es decir, el motivo que indujo al legislador a crear la figura delictiva. Se castigan

ciertas conductas porque generalmente llevan consigo el peligro de un bien jurídico. El peligro no es aquí un elemento

del tipo y el delito queda consumado aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro en el bien jurídico

protegido;

6. BALLESTEROSMARTÍN, J. M., «El delito alimentario», en Protección penal de consumidores y usuarios, Col. Manuales de

Formación Continuada vol. 15, Consejo General del Poder Judicial, 2001, pg. 223 [...] debe tenerse en cuenta lo

proclamado en nuestra Ley Fundamental con respecto a la salud, en su art. 43, y su art. 51 al señalar que «Los

poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos

eficaces [...] la salud [...] de los mismos» se muestra una aspiración de conseguir el más alto nivel de protección de

la salud manifestado en los Tratados de Roma, constitutivo de la Comunidad Económica Europea, de Maastricht, de

la Unión Europea y de Amsterdam, modificativo del Tratado de la Unión Europea, y en el Principio de Precaución, el

cual, tal y como recoge la sentencia de fecha 21 de marzo de 2000 dictada por el TJCE «encuentra su expresión,

por un lado, en la obligación del notificante, prevista en el artículo 11 apartado 6 de la Directiva 90/220, de informar

inmediatamente a la autoridad competente de cualquier elemento de información nuevo respecto a los riesgos que

presente el producto para la salud humana, así como en la obligación de la autoridad competente, prevista en el

artículo 12 apartado 4, de comunicarlo inmediatamente a la Comisión y a los demás Estados miembros, y, por otro,

en lo facultado de todo Estado miembro, prevista en el artículo 16 de esta Directiva, de restringir o prohibir provisionalmente

el uso y/o la venta en su territorio de un producto que haya sido objeto de autorización respecto al cual existan

razones suficientes para considerar que presenta un riesgo para la salud humana» [...] recogiendo la sentencia de

fecha 6 de noviembre de 1999 dictada por la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo que «... la protección a la

salud pública constituye una de las materias de política social especialmente reguladas en el TCEE (Título XIII)», en

el que el art. 152.1 (de los Tratados consolidados; antiguo art. 129), establece que «se garantizará un alto nivel de

protección de la salud pública». El tribunal de Justicia de la CEE ha elaborado una jurisprudencia comunitaria de la

que es preciso extraer conclusiones también para la interpretación del derecho interno en esta materia. En efecto,

en su reciente sentencia de 5-5-98/«Reino Unido/Comisión» C180-96) el Tribunal de Justicia ha puesto de manifiesto

la posibilidad de aplicar en materia alimentaria el llamado principio de precaución, que el TCEE prevé expresamente

en el artículo 174 (tratados consolidados, antiguo Art. 130 R) en relación al medio ambiente; GARRIDO FALLA, M.,

Comentarios a la Constitución española, Madrid: Edersa, 1982, pg. 455

cuenta de la dicción material del artículo 363 del vigente Código, sino que la norma parece haber

exigido adicionalmente un aliud conformado por elementos objetivos de naturaleza distinta a la

simple infracción de normativa de seguridad alimentaria extrapenal.

El hecho de que ello efectivamente sea así, haría parecer entonces la estructura típica del

ilícito alimentario como más próxima en su naturaleza jurídica a la de un delito de los que denominamos

de peligrosidad concreta: dado que la norma jurídico-penal no ha elevado a la categoría de

injusto la sola infracción de regulaciones extrapenales en materia de alimentación de consumo

humano; y habida cuenta en su consecuencia de que no toda infracción de normativa extrapenal

en materia de producción o distribución alimentaria va a ser siempre ex re ipsa constitutiva del

tipo, habría de parecer razonable la postura que entendiese que la aplicación en fase declarativa

de dicho artículo implica la constatación del acaecimiento de una ocasión de peligro actual y cierto

para el bien jurídico, con lo que la estructura típica del delito en cuestión estaría en comunión

con la que presentan los delitos de peligrosidad concreta.

Este razonamiento halla apoyo científico en el hecho de que aún en aquellos casos en que el

legislador ha querido configurar una determinada modalidad delictiva haciendo uso de la técnica

incriminatoria de los delitos de peligro, ello no conlleva de forma forzosa desde el punto de vista

dogmático que la norma penal correspondiente deba carecer de desvalor de resultado.

Dicho en otras palabras, la opción legislativa de incriminación delictiva a través de tipos penales

basados en la peligrosidad no excluye necesariamente el desvalor de resultado de la norma

jurídico-penal correspondiente.

Es decir, si bien en cualquier delito de la parte especial cuya estructura jurídica se corresponda

con aquella modalidad típica que la doctrina ha denominado como ilícitos de peligro, no existe

por definición un resultado damnoso en cuya realización se materialice precisamente el hecho

desvalorado como contenido normativo del injusto (la muerte, la lesión); pueden existir ciertamente

normas jurídico-penales que sin incriminar la causación de un resultado (la producción de

dicha muerte o lesiones), eleven a la categoría de elemento constitutivo del tipo la irrupción de

un peligro actual y cierto en el radio de actividad del bien jurídico penalmente protegido7.

Éste es precisamente el caso de los delitos que conocemos como delitos de peligrosidad concreta,

cuyo exponente más paradigmático viene siendo el delito de conducción temeraria tipificado

bajo el artículo 381 del vigente Código y cuyo talante eminentemente cientifista y tecnificado, en

el que se castiga con pena de prisión de seis meses a dos años al que «condujere un vehículo con

temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas», muestra

en su propia dicción literal (y de forma especialmente clarificante al ser confrontado con el precedente

artículo 379 CP), que el ilícito penal de conducción temeraria solamente queda conformado,

y por tanto la dicción típica ha exigido para la constatación de la parte objetiva del tipo, que haya

acaecido una ocasión de peligro actual y cierto para el bien jurídico tutelado, entendida como

irrupción efectiva de un curso riesgoso en el radio de actividad del bien jurídico penalmente

protegido8. En este sentido se pronuncia GANZENMULLER9 al asertar que «no basta con conducir un

vehículo con temeridad manifiesta, es preciso, además, que como consecuencia de dicha temeridad

se pongan en concreto peligro las vidas de las personas o su integridad. Riesgo que ha de ser

real, no siendo suficiente que pudiera meramente existir. En este sentido, se encuentran algunas

resoluciones jurisprudenciales (STS de 11 de diciembre de 1982, p. ej., sobre un individuo que

conducía su vehículo de noche, con las luces apagadas, a gran velocidad, invadiendo la zona izquierda

de su marcha, con lo que puso evidentemente en concreto peligro la vida del conductor

7. CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, Parte General, vol. II, Madrid: Tecnos, 1999, pg. 114: Para que

pueda hablarse de un resultado de peligro es preciso que un bien jurídico haya entrado en el radio de acción de la

conducta del sujeto y que su lesión apareciera en ese momento como no absolutamente improbable. En el mismo

sentido, LUZÓN PEÑA, D. M., Curso de Derecho Penal Parte General, vol. I, Madrid: Universitas, 1996, pg. 313, MIR

8. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, L., Delitos de peligro y sus técnicas de tipificación, Madrid: Tecnos, 1993, pg. 56.

9. GANZENMULLER, C., ESCUDERO, J. F., FRIGOLA, J., Delitos contra la seguridad del tráfico, Barcelona: Bosch, 1997, pg.

194; en el mismo sentido SILVASÁNCHEZ, J. M., «Consideraciones dogmáticas y de política legislativa sobre el fenómeno

de otro vehículo). [...] La descripción de este injusto revela que se trata de un delito de peligro

concreto, consistiendo en la conducción temeraria, sea por el modo de hacerlo (en dirección

prohibida), sea por la velocidad impresa al vehículo (excediendo los máximos permitidos), sea por

el estado de inseguridad que reviste el vehículo (sin frenos, sin luces durante la noche), descartándose

las condiciones típicas del art. 379 CP, que rige con categoría de especialidad. Para ser concreto,

este peligro debe incidir sobre personas determinadas que se encuentren en el sitio donde

la temeridad se manifiesta, aunque no sean otros conductores (BUSTOS RAMÍREZ entiende que el

término "personas" hay que entenderlo en sentido amplio, porque no sólo comprende aquellos

sujetos que están en el tráfico, ya que éste constituye una zona de riesgo que involucra a toda la

colectividad, y por lo tanto, la seguridad del tráfico está en relación a ella. Sería absurdo estimar

que no hay conducción temeraria en el caso de que un conductor, que al coger una curva en la

ciudad, por su temeridad se sale de la vía y penetra en el dormitorio de una casa donde hay

personas durmiendo), sin que sea preciso que aparezca el resultado lesivo, en cuyo caso resultará

aplicable el art. 382 CP. Esta temeridad no constituye una modalidad de la culpabilidad, sino un

elemento objetivo del comportamiento».

Es decir: el que ha circulado describiendo trayectorias impredecibles y seseantes de forma que

los conductores que circulaban en el carril contrario han tenido que modificar súbitamente su

conducción con giros secos de volante, ha creado una ocasión de peligro actual y cierto para el

bien jurídico protegido, aunque no haya llegado a consumarse ningún resultado damnoso.

Esta técnica incriminatoria consistente en la absorción en el tipo objetivo de elementos de

riesgo asentados sobre la irrupción de un peligro cierto para el bien protegido –a diferencia de la

simple elevación a la categoría de tipicidad objetiva de presunciones basadas en un razonamiento

estadístico que operan los delitos de peligro abstracto–, es precisamente aquello que ha movido a

la doctrina a emplear el concepto de delitos de peligrosidad concreta como categoría dogmática.

Atendida, tal y como se ha visto más arriba, la inaptitud del delito alimentario para su ubicación

y entendimiento sistemático como delito de peligro abstracto debe decirse, sin embargo, que

la legítima pretensión de aventurar consecuentemente su configuración jurídico penal bajo la

estructura de un delito de peligrosidad concreta tampoco es capaz de hallar respaldo científico. Y

ello es así debido a los mismos argumentos que mueven a rechazar la concepción del delito alimentario

como delito de peligrosidad abstracta, en el sentido de que, si bien en el artículo 363.1 del

texto punitivo no se contiene una presunción estadística de lesividad de la conducta que elevase

la infracción de las reglamentaciones de seguridad administrativo-alimentarias a la categoría de lo

típicamente antijurídico; tampoco en el precitado artículo 363.1 la peligrosidad de la conducta se

halla abarcada bajo la exigencia de la irrupción de cursos riesgosos actuales y ciertos en el radio

de actividad del bien jurídico penalmente tutelado cuya existencia haría posible, en su caso, entender

que la estructura jurídica del delito alimentario se halla en comunión con la de un ilícito penal

de peligrosidad concreta.

Es decir, la naturaleza jurídica del ilícito jurídico penal alimentario del artículo 363 del vigente

texto punitivo no puede ser conciliada con la estructura típica de los delitos de peligrosidad concreta

desde el momento mismo en que si bien el tenor literal del artículo ha excluido expresamente

el hecho de que toda infracción sanitaria en materia de alimentación de consumo humano deba

ser incriminada como hecho típico ex re, tampoco puede decirse que dicho precepto haya usado

la irrupción de un curso riesgoso efectivo y cierto para el bien jurídico como criterio de selección

de las conductas penalmente relevantes10.

Así pues, a la vista de todo lo más arriba expuesto lo propio es adherirnos a la postura sostenida

por RODRÍGUEZMONTAÑÉS11, MUÑOZ CONDE12, y ANDRÉS DOMÍNGUEZ respecto a que nos hallamos ante un

salud de las personas de los denominados delitos de aptitud. Lo decisivo es la peligrosidad ex ante de la conducta,

como atributo de la acción, siendo irrelevante que ex post se haya producido o no el resultado de puesta en peligro

en concreto. Se incrimina una conducta potencialmente lesiva para la vida o la integridad de las personas.

12. MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal Parte Especial, Valencia: Tirant lo Blanch, 11ª ed., 1996, pg. 555, en sentido

delito que no cabe entender sino como un ilícito de peligrosidad hipotética. Concretamente, y

según cita textual de la obra monográfica de esta última, se alude a que «en los delitos de peligro

hipotético como el ilícito alimentario, es necesaria la ejecución de una acción idónea para producir

un peligro para el bien jurídico protegido, no bastando la simple coincidencia formal entre la

acción y la descripción ofrecida por el legislador. Lo característico de estos delitos, entonces, sería

que implican la posibilidad (no la certeza) de peligro para el bien jurídico protegido. En ellos, se

incorporan explícitamente al tipo elementos típicos normativos de aptitud, esto es, elementos de

valoración sobre la potencialidad lesiva de la acción»13, de modo que el contenido de la norma

prohibitiva reside en las acciones que puedan ser aptas para menoscabar la salud pública como

bien jurídico penalmente protegido.

El mandato normativo ha vetado la realización de todas aquellas conductas que puedan ser

atentatorias contra la salud pública. Luego la nota diferencial del delito contra la salud pública

con respecto de las figuras de las que se pudiera señalar una cierta afinidad material en cuanto a

que protegen bienes jurídicos sanitarios si bien desde el plano resultativo-individual como el caso

de los delitos resultativos de lesiones o incluso de homicidio; vendría dado por el diferente contenido

normológico de la regla jurídico primaria imperativa correspondiente, el cual será en uno y

otro caso cualitativamente distinto: la norma jurídico penal correspondiente a un delito de lesiones

ha conminado a no lesionar, mientras que la norma primaria del delito sanitario ha conminado a

no hacer aquello que pueda mermar la salud pública de los ciudadanos.

Es decir, nos encontramos ante una norma primaria cuyo contenido normativo es cualitativamente

distinto al de los delitos en los que se ha centrado la doctrina mayoritariamente hasta la

fecha. O dicho en otro modo, las estructuras normológicas básicas y paradigmáticas, las normas

primarias, de que se han servido las exposiciones científicas sobre las que en mayor medida han

sido erigidas las construcciones dogmáticas de la teoría jurídica del delito en nuestra tradición

jurídico penal consisten en mandatos imperativos de signo prohibicional dirigidos al receptor

normativo bajo la formulación de un enunciado de causatividad directa y unidireccional (no mates,

no estafes, no robes...). Pese a ello, la norma que fundamenta el contenido del injusto típico

plasmado en el tenor literal del artículo 363 vendría dada por un mandato imperativo, también

de signo prohibicional o disuasorio, pero de tenor sensiblemente distinto dado que ha conminado

al receptor al respeto del bien jurídico salud pública, pero no bajo prohibición de su puesta en

peligro o su menoscabo, sino bajo prohibición de aquellas acciones que puedan dar lugar a que

esto último ocurra.

Se trata de un dato diferencial que altera por completo el significado y el contenido material

de lo injusto del delito alimentario que centra este trabajo, y que lo aleja, por tanto, de las fórmulas

clásicas de protección de bienes penales bajo las que la teoría del delito se ha erigido mayoritariamente

al elaborar sus postulados. Ahora bien, cuáles son las concretas implicaciones que ello

acarrea sistemáticamente, o; dicho de otro modo, cómo altera la estructura sistémica del ilícito

penal el hecho de que el contenido de su injusto material venga determinado por la contravención

de un mandato jurídico-prohibicional no referido al menoscabo del bien jurídico protegido, sino

a aquello que pueda dar lugar a que esto último suceda.

Resulta posible hallar respuesta a esta cuestión haciendo extrapolables a este concreto punto

las consecuencias sistémicas derivadas del análisis de todos estos extremos a la luz de las diferentes

corrientes científico-doctrinales cuyos principios rectores resultan aplicables al efecto.

Es decir, en orden a dilucidar cuáles sean las consecuencias dogmáticas del hecho que el

artículo 363 del texto punitivo albergue un mandato jurídico prohibicional referido a aquello que

pueda mermar el bien jurídico salud pública, ello podría recibir respuesta a través de

No se estaría diciendo nada nuevo al recordar aquí cómo buena parte de la doctrina ha

dedicado generosos esfuerzos en busca de fórmulas de sustitución y/o superación de lo que se ha

13. ANDRÉS DOMÍNGUEZ, A., Los delitos contra la salud pública, Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pg. 66.

dado en llamar dogma causal, surgido como consecuencia necesaria del que las leyes científiconaturales

del mundo fenomenológico se hayan entendido integradas como elemento del tipo objetivo

del ilícito penal14.

Tal y como señala CUELLO CONTRERAS, tales leyes pasan a formar parte del tipo, de manera que

sólo será causal la concreta causalidad que tiene cabida dentro de esas leyes causales15.

Conocidos casos jurisprudenciales como el de Contergan, o el del síndrome tóxico –en sede

alimentaria precisamente– en nuestro país han llevado al radical cuestionamiento de que ello deba

seguir siendo mantenido como requisito intrínseco del Derecho punitivo16.

Concretamente, y al hilo de la cuidada exposición elaborada al efecto por el profesor CUELLO17,

valga señalar que, entre otros; penalistas tales como «TORÍO LÓPEZ18 se han cuestionado la posibilidad

de estimar causalidad allí donde ésta no ha sido objeto de demostración científica. Para proceder

a responder afirmativamente a esta pregunta, el profesor TORÍO LÓPEZ acude al modelo de la

física moderna, en la que, a diferencia de la mecánica clásica, no reina la necesidad sino la probabilidad;

lo que otorga a la estadística rango científico19.

De esta manera, allí donde no quepa establecer una ley natural estricta, p. ej. en el ámbito

de los efectos de determinadas sustancias sobre los organismos humanos, para lo que haría falta

experimentar con personas, la exigencia de causalidad debe colmarse con otros criterios científicos

equiparables.

Profundizando en la línea de investigación iniciada en España por TORÍO LÓPEZ, GÓMEZ BENÍ-

TEZ20, que parte de la causalidad conforme a la ley, entiende que, si bien el modelo ideal de tal

postulado lo constituye la existencia de una ley general de la causalidad, como quiera que siempre,

y cada vez con más frecuencia, toda ley general es producto de una suma de leyes parciales de las

que algunas pueden ignorarse, sin que, no obstante, ello invalide la formulación de la ley general,

da un salto, no exento de objeción, según el cual de lo que se trata es de que en el caso concreto

la suma de leyes causales que se hayan admitido para demostrar la causalidad sea la que proporcione

el mayor índice de seguridad; aprovechando la ocasión de introducir, por este camino, en

el Derecho penal, un concepto de causa, el de la física cuántica, superador del de la mecánica

newtoniana, el de la probabilidad, perfectamente adaptado a las circunstancias de la compleja vida

moderna en las que es muy difícil, por no decir imposible, reconducir el proceso de causación de

efectos a una diáfana ley natural. Se trata, en suma de sustituir el concepto de ley general por el

de demostración, cualquiera que sea el medio, siempre científicamente avalado, de la concreta

causalidad». Trasladado todo ello al problema que nos ocupa; una posible solución dogmática al

problema de la naturaleza jurídica del ilícito alimentario consistiría en interpretar el tenor del

artículo 363.1 como la modulación ex-lege de las leyes causales generales que integran el tipo

objetivo, en el sentido de que el conocimiento nomológico integrado en la parte objetiva de dicha

figura delictiva no se construiría únicamente con base en la experiencia común de la época sobre

los cursos causales, sino que las leyes causales imperfectas podrían también entenderse integradas

14. GONZÁLEZ LAGIER, D., «Sobre el concepto de causa. Un análisis de los conceptos causales en el caso de la colza

desde el punto de vista de la filosofía de la ciencia», Cuadernos de Derecho Judicial, vol. 33, 1994, pg. 45, GIMBERNAT

ORDEIG, E., «La causalidad en Derecho penal», en Anuario de Derecho Penal, 1962, pg. 543, HASSEMER, W., «Rasgos

y crisis del Derecho Penal moderno», en Anuario de Derecho Penal 1992, vol. I, pg. 235.

15. CUELLO CONTRERAS, J., El derecho Penal Español, Parte General, Madrid: Dykinson, 2002, 3ª ed., pg. 583.

16. CEREZO MIR, J., «Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo», Revista de Derecho

17. CUELLO CONTRERAS, J., DPPG, op. cit., pg. 587.

18. TORÍO LÓPEZ, A., «Cursos causales no verificables en Derecho penal», en Anuario de Derecho Penal, 1983, pg. 221.

19. GONZÁLEZ LAGIER, F., «Sobre el concepto de causa. Un análisis de los conceptos causales en el caso de la colza

desde el punto de vista de la filosofía de la ciencia», en Cuadernos de Derecho Judicial, vol. 33, 1994, pg. 45;

POPPER, K., La lógica de la investigación científica, Madrid: Akal, 1977, pg. 155.

20. GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., Causalidad, imputación y cualificación por el resultado, Madrid: Ministerio de Justicia, 1988,

pg. 29.

en el mismo como parte de ese conocimiento en virtud de la previsión lógico-hipotética que se

incluye desde el articulado legislativo.

Desde otro punto de vista, lo anterior vendría a ser lo mismo que propugnar en cierto modo

que el artículo objeto de estudio, al operar una incriminación típica basada en la potencialidad

lesiva, tendría asignada la función de operar como cláusula de colmación de reglas científiconaturales

imperfectas por expreso mandato ex-lege en el sentido reclamado por un importante

sector de la doctrina21 conforme a que los resultados damnosos que se deberían entender abarcados

por las leyes causales no se limitarían a aquellas proposiciones naturalísticas universales (v. gr.

la toxicología contemporánea conoce con detalle los efectos del cianuro en el sistema inmunológico

humano, la ciencia conoce los efectos que la producción de un traumatismo craneoencefálico

acarrea para las constantes vitales, etc.) y contrastadas de forma indefectible hasta la fecha, sino

que también contemplaría aquellos enunciados que pese a consistir en leyes de causalidad imperfectas

–(la medicina ignora todavía la etiología biomolecular del síndrome de Kreutzfeld-Jakobs:

aunque su desarrollo se ha vinculado con los priones contenidos en vacuno alimentado a base de

harinas cárnicas, se comprobaron en el Reino Unido varios casos de familias en que no todos los

miembros desarrollaban el síndrome pese a haber estado consumido cantidades similares carne

portadora22)– fuesen plausibles con el estado del conocimiento científico de que se dispusiera en

el momento de los hechos.

Sin embargo, pese al indudable poder epistemológicamente atrayente que tiene este planteamiento

y las también ingentes ventajas que de su entendimiento se derivarían para el sistema de

derecho penal como cuerpo científico, al posibilitar finalmente la consolidación de la tan anhelada

vía de escape que secundara la importancia del dogma causal en el Derecho punitivo, lo cierto es

que dicha solución no debe parecer técnicamente correcta, desde el momento mismo en que en

momento alguno la figura típica plasmada en el ilícito alimentario del artículo 363 del vigente

Código ha alterado la remisión general a las leyes científicas generales o las ha rebajado a la

condición de constatación probabilística.

Cabe, sin embargo, analizar todavía una postura intermedia respecto del planteamiento anterior.

Si bien debe aceptarse que la remisión típica a las leyes científico-causales generales se mantiene

intacta, ello no obsta a que el aplicador del derecho pueda obtener el convencimiento causal

allí donde la regla científica general sea imperfecta por el hecho de que pese a haber sido demostrada

en multitud de casos, ha sido a su vez posible señalarle excepciones que la han contrastado.

De conformidad con todo ello, deberá analizarse, pues, la opción científico-dogmática que concebiría.

Si se ha dicho que el tenor del artículo 363.1 no autoriza a modificar la remisión general del

tipo a las leyes científicas de causalidad general, ello en principio no debe obstaculizar a que en

fase judicial el aplicador del derecho haya podido obtener su convencimiento causal en aquellas

comprobaciones científicas que se hallen revestidas de certidumbre.

Existen ocasiones –cada vez más frecuentes en la vida diaria en el marco de la sociedad postindustrial

–, en que no siempre la resultancia de un hecho delictivo podrá reconstruirse sobre la base

de los conocimientos científicos de que se dispone.

Debemos cuestionarnos, pues, acerca de si el elemento de potencialidad que describe el tipo

objetivo del delito alimentario, en el sentido de que el contenido de su injusto viene determinado

por la contravención de un mandato jurídico que no ha prohibido el menoscabo del bien jurídico,

sino aquello que pueda dar lugar a que esto último suceda apela a la habilitación judicial para

21. Vid. SAMSON, E., «Kausalita¨ ts und Zurechnungsprobleme im Umweltstrafrecht», Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,

vol. 99 (1987), pg. 617; WALDER, H., «Die Kausalita¨ t im Strafrecht», Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft,

vol. 93 (1977), pg. 123, SCHLÜCHTER, E., «Grundfa¨ lle zur Lehre von der Kausalita¨ t», en Juristische

Schulung, 1976, pg. 518, citados por RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., PAREDES CASTAÑÓN, J. M., op. cit., pg. 91.

22. La Vanguardia, 4 febrero de 2001.

obtener convencimiento causal a partir de leyes causales generales imperfectas, siempre que de las

leyes causales especiales concurra una certidumbre judicialmente bastante23.

Una solución de esta índole se ve avalada por múltiples razones: en primer lugar, vendría a

dar cobertura legislativa y a reconocer de iure lo que en realidad ha sido la práctica forense

unánime desde los mismos inicios de la figura pretoriana. De igual forma, casos jurisprudenciales

como el del síndrome tóxico en nuestro país, el de Contergan en Alemania o en la factoría de

aluminios Montecatini-Edison di Mori en Italia, revelan con total rotundidad que el sistema penal

en su conjunto se muestra como una institución completamente inservible si no es capaz de amoldar

la respuesta jurídica con arreglo al más elemental sentido común, con independencia de la

adscripción iusfilosófica o dogmático-penal de que se parta, en el sentido de que el afán por la

construcción dogmática y la perfección epistemológica habrían conducido al derecho penal en su

conjunto a una hipertrofia formal que lo alejaría irremediablemente de su cometido más primario

y fundamental de ordenar la convivencia en sociedad para convertirse en una subespecie de la

lógica abstracta24.

Si, en efecto, la tradición jurídica en los campos extrapenales como el del Derecho civil, no

se ha ruborizado nunca al elevar la valoración conforme a la sana crítica a piedra angular del

sistema, ¿no habría de levantar ello sospechas, en el sentido de que, tal vez, el hecho de que si

casos jurisprudenciales como los de Contergan25 o los del síndrome tóxico al ser resueltos conforme

al más estricto razonamiento dogmático derivarían conclusiones tan alejadas del normal criterio

humano, ello implica a su vez que ha sido operada en realidad una petrificación sectorial de las

normas punitivas que en definitiva no son sino una parte del ordenamiento jurídico considerado

en su conjunto como un todo? En este contexto, puede verse un argumento adicional para abonar

la tesis de que una norma penal como la contenida en el ilícito alimentario, al incriminar como

elemento de tipicidad objetiva aquellas conductas que puedan causar la lesión del bien jurídico,

está abrigando en realidad una habilitación judicial a la obtención del convencimiento causal a

partir del normal criterio humano26.

Pese al innegable poder sugestivo de los planteamientos anteriores, lo cierto es que desde un

23. DÍAZ PALOS, F., La causalidad material en el delito, Barcelona: Marcial Pons, 1953, pg. 83.

24. GÓMEZ BENÍTEZ, J. M., «La protección social de los consumidores: reflexiones sobre el juicio del síndrome tóxico»,

Estudios sobre consumo núm. 13, 1988, pg. 61.

25. KAUFMANN, A., «Tipicidad y causación en el procedimiento Contergan», Nuevo Pensamiento Penal, 1973, pg. 7.

26. Este tipo de concepción causal conforme al normal criterio humano es el que han parecido reclamar autores como

COBO DEL ROSAL, M. y VIVES ANTÓN, T., Derecho Penal Parte General, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pg. 418: Una

toma de posición en el problema que nos ocupa reviste la mayor importancia, pues, de una parte, la causalidad

constituyó, como es obvio, el eje de las dogmáticas llamadas causalistas, sin que, con el finalismo, disminuyera su

importancia; y, de otra, como se acaba de apuntar, la imputación objetiva parece ocupar, aún con mayor intensidad,

el centro de las sistemáticas «modernas». Tomar partido requiere, pues, comenzar sentando algunas premisas. La

sustentan la moderna doctrina de la imputación objetiva, de que tal teoría ofrece criterios determinantes de la relevancia

típica, carece de un fundamento sólido. Al decir esto, no se afirma que los criterios de imputación usuales sean

completamente inútiles o erróneos; sino sólo que ni resuelven ni pueden resolver en general los problemas de

subsunción, porque esos problemas no pueden resolverse en general sino que, para resolverlos, ha de atenderse

a la específica formulación lingüística y al suelo valorativo sobre el que se asienta cada tipo. El «inacabamiento»

de las doctrinas de la imputación objetiva, su carácter tópico y fragmentario no son sino muestras de esa falta de

validez de la pretensión de generalidad, que obliga a manejar con sumo cuidado criterios pretendidamente científicos.

[...] Desentronizado así el concepto general de causa y delimitado el ámbito al que resulta de aplicación la

denominada causalidad material, como criterio rector de la adecuación a tipo, a analizar los criterios a emplear para

I., «Causalidad», Anuario de Derecho Penal 1992, pg. 681.

juicio crítico los fundamentos sobre los que uno y otro se asientan pueden y deben ser objetados

desde varios puntos de vista.

La objeción más tajante que puede señalarse al primero de ellos, en cuanto vendría a propugnar

una alteración «local» de las leyes de causalidad general que se entienden integradas en la

parte objetiva de los tipos penales, en el sentido de implicar una minoración de la exigencia de

relación causal legitimando la suficiencia de reglas de uniformidad probabilística, lo cierto es que,

ya semánticamente, la probabilidad aparecerá siempre como sucedáneo de la causalidad27, allí

donde no ha sido posible obtener el mayor rigor posible de la causalidad conforme a la ley.

Además, del hecho de que la ciencia moderna opere con el criterio de la probabilidad no se

sigue necesariamente que también haya de hacerlo el Derecho penal28.

Asimismo el entendimiento del hecho que la incriminación típica a través de elementos de

potencialidad –(de forma que el contenido del injusto se ha determinado por la contravención de

un mandato jurídico que no prohíbe el menoscabo de un bien jurídico, sino aquello que pueda

dar lugar a que esto último ocurra)–, como norma de habilitación judicial para la obtención del

convencimiento jurisdiccional a través de leyes causales imperfectas, que viniese a dar reconocimiento

de iure al modo en que casos como los de Contergan o los del síndrome tóxico han sido

resueltos por la práctica forense; debe ser criticado también con apoyo en la propia dicción literal

del precepto.

Es decir, en la medida en que ciertamente han cabido siempre al legislador fórmulas específicas

para habilitar a la modulación o a la particularización de la norma al caso concreto por parte

de los aplicadores del derecho de las que nuestro sistema penal no es ajeno –(Vid. v. gr. el Art.

66.1 CP: «los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en

la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad

del hecho, razonándolo en la sentencia»)–, no es lícito entender que exista una cláusula

legislativa de habilitación judicial de leyes causales imperfectas allí donde no ha sido expresamente

como tal consignado.

O dicho en otra forma, y con total rotundidad, nada autoriza a entender que existe una norma

de habilitación judicial en el artículo 363 cuando, de haber sido éste el caso, hubiera cabido

ciertamente al legislador el empleo de una fórmula directamente dirigida al aplicador jurisdiccional

del derecho. De igual forma, en lo referente al acervo científico-causal que se entiende integrado

en la parte objetiva de los tipos penales y pese a que no se ha estilado en nuestra tradición

técnico-legislativa hasta la fecha, el legislador hubiera tenido en teoría también perfecta libertad

para modular la remisión causal al conocimiento científico bajo la dicción de una fórmula tal

como que «se entenderán causados los hechos descritos en el apartado anterior pese a la ausencia

de una ley de causalidad general en el estado de la ciencia, siempre que conforme al estado de

conocimiento de esta última pueda inferirse con arreglo a las leyes de causalidad particulares», en

un sentido análogo a la

«propuesta que hiciera ya hace tiempo Armin KAUFMANN (Tatbestandsma¨ssigkeit und Verursachuung

im ConterganVerfahren, pg. 193) de crear para estos supuestos de duda acerca de la causalidad

general, delitos de peligro de nuevo cuño. En estos delitos se comprenderían aquellos supuestos en

que, de acuerdo con el saber científico causal en el momento de la realización de la acción, quedaría

la duda de si era generalmente apropiada para la lesión del bien jurídico. En los tipos debería incluirse

una cláusula del siguiente tenor: el que realizara una determinada acción "sin que pudiera excluirse

un daño para la vida o la integridad corporal y la salud de otro". Si la causalidad general es discutible

no se puede excluir que exista y la acción dé lugar a la producción de un daño; la conducta sería

punible salvo que por las circunstancias del caso concreto la ley causal en cuestión no fuera aplicable»

(CEREZO MIR, J., «Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo»29).

Así pues, como conclusión a la vista de todo lo más arriba expuesto debe decirse al respecto

del delito alimentario que como consecuencia de su formulación hipotética no podrá decirse que

27. En este sentido HERZOG, F., «Límites al control penal de los riesgos sociales», Anuario de Derecho Penal, vol. I,

1993, pg. 317.

28. VIVES ANTÓN, T., Comentarios a la legislación penal, Madrid: Edersa, vol. I, 1985, pg. 70.

29. CEREZO MIR, J., «Los delitos de peligro abstracto en el ámbito del derecho penal del riesgo», Revista de Derecho

nos hallemos ante una norma intralegal de colmación de las eventuales reglas imperfectas de

causalidad conformadas en la parte objetiva del tipo penal, ni tampoco ante una norma de habilitación

judicial al empleo de leyes causales particulares en fase contenciosa.

No se trata, pues, por así decirlo, de una norma de plasmación de la voluntad del legislador,

ni de una norma dirigida al aplicador jurisdiccional del derecho.

No cabe luego en razón, mejor alternativa que tomar en consideración el valor normológicoprimario

del precepto en tanto que norma eminentemente dirigida al ciudadano.

Ahora bien, qué otra manera en derecho cabe para dirigir este tipo de norma –(que como se

ha visto, no parece haber conminado a no lesionar el bien jurídico protegido, sino a abstenerse

de aquellas acciones que pueden dar lugar a que ello ocurra)– a la conciencia del receptor normativo

que no implique conceptualmente a aquello que según el juicio de prognosis racional del

sujeto es apto para producir aquél menoscabo?

O dicho de otro modo, ¿cómo ha podido proscribirse aquello que pueda lesionar un bien

jurídico si no es implicando a aquello que conforme a un juicio de prognosis racional del receptor

normativo es apto para producir dicho menoscabo?

De este modo, como consecuencia de la incriminación típica de la potencialidad lesiva en la

parte objetiva del tipo alimentario, se deriva una formulación de la norma primaria cualitativamente

distinta de la correlativa al caso en que el delito en cuestión hubiera sido formulado bajo

la estructura de un delito de lesividad efectiva (=no potencial), tal y como a continuación se

muestra: la norma primaria «no mates», ha vetado aquellas acciones finalistas30 dirigidas a la lesión

del bien jurídico vida conforme a lo jurídicamente entendido como «matar». La norma primaria

contenida en el delito de homicidio ha conminado, pues, al ciudadano a no matar, siendo a su

vez el Derecho quien en su consecuencia establece qué conductas son las que jurídicamente se

entienden como causantes de una muerte; y por tanto, qué conductas son conformadoras de lo

30. WELZEL, H., Derecho penal alemán, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1993, 4ª ed., pg. 37: Toda la vida

comunitaria del hombre se estructura, para bien o para mal, sobre la actividad final del hombre. Esto presupone que

los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios requeridos

para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del fin. Esta actividad final se llama «acción». Se

diferencia del simple suceso de la naturaleza en cuanto éste no es dirigido conscientemente desde el fin a alcanzar,

sino que transcurre ya sea causalmente ciego o bien –como sucede considerablemente en la naturaleza orgánica,

en especial en el mundo animal– adecuado ciertamente al fin, pero sin conciencia del fin (instintivamente). Precisamente

la capacidad de la voluntad humana de proponerse cualquier fin y sobre la base de su saber causal, poder

realizar estos fines de acuerdo a un plan posibilitan al hombre la peculiaridad específica, la plenitud y vastedad de

su existencia histórica, de su cultura y su civilización. El Derecho Penal, también sólo porque el hombre es capaz

de la ejecución de acciones con conciencia del fin, puede dirigirse al hombre mandando y prohibiendo. El ámbito

de la normatividad jurídico-penal se limita al recinto de la posible actividad final humana. Cuando el hombre es

corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal o a través de un posible acto de voluntar –sea

que obre como simple masa mecánica (como en un desmayo repentino) o que ejecute movimientos reflejos (como

en casos de calambre)–, puede por cierto ser considerado, si también en el futuro es peligroso socialmente, como

objeto de medidas policiales preventivas; pero tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del

Derecho Penal. Por eso, la ciencia y la práctica del Derecho Penal han exigido unánimemente la «voluntariedad»

de la conducta humana como presupuesto esencial del juicio jurídico-penal, sin que pueda limitarse el concepto de

voluntariedad a la ejecución efectiva de una acción voluntaria, sino ha de entenderse como la posibilidad de dominio

de la actividad o pasividad corporal a través de la voluntad (esto es, a través de la capacidad para un querer final).

Objeto de las normas penales es la «conducta humana», esto es, la actividad o posibilidad corporal del hombre

sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta conducta puede ser una acción, esto es, el ejercicio

efectivo de actividad final, o la omisión de una acción, esto es, el ejercicio efectivo de actividad final, o la omisión

al Libro primero («Disposiciones generales...»)–: «Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes

penadas por la Ley». La propia ley, como vemos, comienza exigiendo una conducta humana, ya constituya una

acción, ya una omisión, como comportamiento (y requisito) del delito. La construcción de los tipos en la Parte

especial de los Códigos parece partir de la existencia de una acción (u omisión) humana: la descripción típica de lo

injusto se ha construido sobre la base de la conducta humana. Así puede interpretarse, por ejemplo, que se castigue

a «El que matare a otro...» (artículos 138 y siguiente) o a «El que [...] causare a otro una lesión...» (artículo 147.1).

Bien es cierto que esta dicción no implica necesariamente ni un concepto específico de acción ni siquiera su exigencia

como elemento del delito, pero sí se acomoda a esta postura. De la misma manera, la exigencia de una conducta

humana es fiel a la naturaleza de las cosas. La acción humana (final) constituye la estructura lógico-ontológica

fundamental del Derecho penal; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho Penal Español, Parte General, vol. II, Madrid:

Tecnos, 1999, pg. 100.

antijurídico. Sin embargo, en el delito alimentario al implicar el elemento de potencialidad desde

el tipo, y al no poder ser concebido éste (con arreglo a los postulados más elementales de la

concepción de la norma jurídico penal como norma de motivación31) de otro modo que en atención

al juicio de prognosis racional del receptor normativo, lo injusto del tipo vendría dado por la

comisión de aquellas conductas que según el receptor normativo sean aptas para producir un

menoscabo del bien jurídico penalmente protegido.

31. KAUFMANN, A., Teoría de las normas, Buenos Aires: Edit. Depalma, 1977, pg. 139: el momento teleológico interno de

la norma tiende a que ella sea pensada como motivo de los hombres. La relación a un hombre es, por tanto, esencial

a la norma, y en ello hay acuerdo. El hombre es el obligado; él es el sujeto de la norma, el «portador del deber».

Una prohibición dirigida a la nieve de no producir aludes sería carente de sentido y de objeto, tanto como dirigir

prohibiciones a los zorros y a los gansos. Pero ¿qué es lo que puede ser contenido de un deber humano? Naturalmente

sólo aquello que puede ser cumplido por el hombre. En tal sentido el efecto obligante de la norma está

condicionado por la posibilidad del cumplimiento de la norma: «¡tú debes, si puedes!», y «no debes, si no puedes».

Esta cuestión de la concreción de la norma en deber será tratada en especial más adelante. La norma se dirige por

tanto, a la capacidad, al «poder» del hombre. Pero este poder no consiste de ningún modo en las fuerzas físicas

potenciales del hombre: el hombre es una «unidad psicofísica», y sólo a esta unidad se refiere la exigencia y la

esperanza de la norma. Exigir y esperar algo sólo es posible para la norma –como WELZEL lo ha formulado– con

relación 2 a un factor determinante, que pueda disponer de su posibilidad causal en el futuro, es decir, sólo de la

voluntad. Por eso, solamente las acciones voluntarias pueden ser los comportamientos a los cuales se vinculan los

deberes del orden de protección. No tendría sentido prohibir al hombre ser causal de un alud. Sólo puede prohibirse

un comportamiento final que ocasione un alud, y además podría ser prohibida la realización de determinadas acciones

respecto de las cuales, en virtud del conocimiento de la ley causal, sabemos que posiblemente causan aludes;

STRATENWERTH, G., Acción y resultado en el derecho penal, Buenos Aires: Hammurabi, 1991, pg. 41: Las ideas

fundamentales de la concepción del ilícito fueron formuladas por GERMANN hace aproximadamente medio siglo, en

el sentido de que las normas que subyacen en la ley penal tienen que dirigirse a la voluntad humana. «No tendría

ningún sentido ordenarle al hombre: ¿no debes producir éste y aquel resultado!, pues la producción del resultado

depende de una serie de factores (condiciones) que están fuera del ámbito de dominio del hombre de que se trata;

de la nuda voluntas. De allí que sea posible completar la frase citada, sin alterar su sentido, agregando que

estaría prohibida la realización de la voluntad dirigida al resultado ilícito y, justamente, porque sólo podría tener

sentido tal prohibición de acciones humanas. En este punto, empero, existe una sorprendente coincidencia con el

punto de partida de la teoría final de la acción. La norma jurídica de deber, como se concibe en WELZEL, puede

esperar algo «sólo de un factor determinativo que pueda poner en marcha una causalidad futura, es decir, por tanto,

sólo de la voluntad: como objeto posible de la regulación penal aparece "únicamente la acción voluntaria". Y en ello

reside el axioma hasta hoy decisivo para los finalistas: "las normas jurídicas, es decir, las prohibiciones o mandatos

del derecho, no pueden dirigirse a procesos causales ciegos, si no sólo a acciones, que tienen la capacidad de

configurar finalmente el futuro. A partir de este punto de vista aparentemente tan obvio se derivan consecuencias

esenciales. En primer lugar, se sigue de él, por ejemplo, que la producción del resultado jurídicamente desaprobado

no puede integrar la materia de la prohibición o del mandato, es decir, por tanto, la forma de conducta normada. Si

la realización de la acción prohibida, por ejemplo, de un disparo dirigido a un hombre con dolo de homicidio, o la

omisión de la acción mandada, por ejemplo, del salvamento de un turista en peligro en la montaña, conducirá

realmente a la muerte de un hombre, nadie puede decirlo con seguridad, antes de que se produzca el resultado.

Los procesos causales tendentes al resultado siempre pueden ser desviados por procesos contrarios. Y esto vale,

naturalmente, no sólo para los delitos de homicidio, sino para todos los hechos punibles en los cuales la sola

ejecución de una determinada acción como tal –como en el incesto o en el adulterio– no cumple el tipo penal. Por

ello carecería de sentido de hecho, por ejemplo, prohibir sólo las formas de conducta conducentes realmente al

resultado ilícito: si la acción está prohibida o no (en el momento de su ejecución) no puede depender de la producción

(posterior) del resultado. Sólo es posible prohibir la acción dirigida al resultado (o que posiblemente lo produzca)"»;

MIR PUIG, S., El derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Barcelona: Ariel, 1994, pg. 48. La

antijuridicidad expresa, pues, una valoración jurídico-penal negativa de un comportamiento, distinta y de más amplio

espectro que la que implica la concreta punición asignada a la culpabilidad. Suele describirse el contenido de la

valoración propia de la antijuridicidad diciendo que el hecho injusto se halla «prohibido» o «prescrito». Para un

planteamiento preventista como el nuestro sólo puede entenderse en el sentido de que el Derecho penal desea (y

no sólo juzga «bien» o «mal») la no realización o, por el contrario, la realización del hecho. Ahora bien, para que el

Derecho penal pueda desear la evitación de un hecho y considerarlo antijurídico, es preciso que se trate de una

conducta evitable mediante la motivación normativa. Un Derecho preventivo no puede desvalorar lo que no se

puede evitar. La «valoración» de la antijuridicidad presupone ya la posibilidad de «determinación del sujeto». El

comportamiento no evitable por la motivación normativa no será tampoco evitable por medio de la amenaza penal,

y no podrá desplegarse respecto a él la función de prevención que justifica la norma penal en el Estado social. Se

sigue que no cabrá considerar constitutivo de delito ningún hecho que no sea posible o no sea necesario evitar

mediante la motivación normativa (ámbito de la antijuridicidad). Pero tampoco cabrá reputar delictivo un hecho

cuando, pese a subsistir la necesidad y posibilidad de intentar su prevención, no sea lícito castigarlo en atención a

las normales circunstancias en que lo realiza su autor (ámbito de la culpabilidad). Los tres pilares del planteamiento

efectuado –posibilidad, necesidad y licitud– se fundan en la función de la pena en el Estado social y democrático

de Derecho. Los dos primeros, porque la función de prevención que corresponde al Derecho penal, en este modelo

de Estado, pierde su fundamento cuando deja de ser posible o necesaria, ya que la prevención sólo se justifica

políticamente por su necesidad para la protección de la sociedad, lo que presupone que esta protección sea posible.

Se da lo injusto del tipo penal alimentario siempre que según su juicio de prognosis racional el

receptor normativo esté llevando a cabo una conducta con aptitud damnosa para la salud pública, a

la vez que la concurrencia de peligrosidad efectiva quedará relegada a condición de punibilidad.

Así pues, ilustrado todo ello con un ejemplo: pese a que por ley la leche de continuación debe ser

leche de vaca empobrecida, con ánimo de enriquecerse, un fabricante de leche de continuación

disuelve en su producción vitaminas en dosis recomendadas para deportistas de alta competición

a la espera de que al acelerar el aumento de masa corporal de los lactantes éstos necesiten tomar

proporcionalmente cada vez más cantidad de alimento, cosa que generaría un aumento espectacular

en su cifra de ventas. Sin embargo, la salud pública nunca llega a estar en peligro dado que

debido a un dato científico desconocido hasta la fecha, a los pocos meses de nacer el metabolismo

humano tiene la capacidad de impermeabilizarse frente a la hipervitaminosis como forma de adaptación

a la vida intrauterina.

Frente a la «privatización» de la antijuridicidad por el hecho de vincularla al concreto conocimiento

causal de cada receptor normativo, la existencia o no de peligrosidad empírico-objetiva

acotará de forma uniforme el límite de lo jurídicamente punible.

Si, como más arriba se ha visto, pese a la remisión típica del artículo 363.1 a lo extrapenalmente

normado –(serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a

doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de

tres a seis años los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de

los consumidores ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de

los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición)–, la comisión

del injusto material del citado precepto no viene dada por la simple infracción de reglamentación

sanitaria en materia de consumo sino que el injusto sólo puede determinarse conforme al juicio

de prognosis racional del destinatario normativo; qué añade la existencia de un precepto como el

apartado segundo del artículo 363 CP, al señalar que «serán castigados con la pena de prisión de

uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio,

industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores, distribuidores o comerciantes

que pongan en peligro la salud de los consumidores fabricando o vendiendo bebidas o comestibles

destinados al consumo público y nocivos para la salud» (Art. 363.2), si a la postre la nocividad

potencial para la salud pública a través de la distribución de alimentos o bebidas nocivos se yuxtapone

a aquello que conforme al juicio de prognosis racional del sujeto pueda ser atentatorio contra

el bien jurídico salud colectiva, lo cual ha sido ya previamente incriminado desde el apartado

primero del artículo 363 del texto punitivo.

No obstante, pese a la aparente vacuidad del precepto existen buenas razones para atribuir al

apartado segundo del artículo 363 una virtualidad propia tanto en atención a su ubicación sistemática

como en atención a su cometido funcional al llevar a término desde su propia esencia los

mandatos constitucionales de claridad y seguridad jurídicas, tal y como quedará expuesto seguidamente.

En el caso de existir normativa administrativa expresa sobre composición alimentaria de cuya

infracción el sujeto ha podido prever la potencialidad lesiva para la salud pública resulta aplicable

el apartado primero del artículo 363, tal y como se ha visto. Sin embargo no siempre va a ser

posible hallar un referente extrapenal en la modalidad de una reglamentación de composición

alimentaria formulada en términos de los que quepa predicar su infraccionabilidad en sentido

rigorista, pues lo cierto es que gran número de preceptos extrapenales alimentarios están promulgados

bajo la forma de anexos de lista negativa. En un importante volumen del vasto magma

legislativo y reglamentario rector de la actividad productivo-alimentaria, tanto a nivel nacional,

autonómico como comunitario, no ha cabido al legislador desde los distintos niveles aludidos más

alternativa que elaborar listados negativos de las características bioquímicas y de los componentes

que en ningún caso podrán ser contenidos en los productos con destino al consumo público. Si

bien ello es un claro reflejo de un estado de cosas ciertamente mejorable, cuando no abiertamente

El tercer extremo enunciado –la licitud de la punición– remite a los límites que la prevención debe encontrar en un

Estado social que sea democrático y de Derecho.

merecedor de crítica, lo cierto es que representa para el legislador de los diferentes estadios implicados

la única alternativa que de facto ha cabido para llevar a cabo su cometido estatutario.

Por lo que respecta al nivel estatal, es sabido que el principio de legalidad en el ámbito

administrativo impone un deber de vinculación positiva a la ley a todos los actos del poder público.

La instauración del Estado de Derecho implica como exigencia técnica del principio de legalidad

que todo acto de poder público haya debido ser habilitado por el ordenamiento, a diferencia de

lo preceptuado para los sujetos privados para quienes, en contraposición, la instauración del principio

de legalidad implica como exigencia técnica que los particulares siempre tendrán permitido

todo aquello que por el Derecho no haya sido previamente objeto de prohibición. En palabras de

GARCÍA DE ENTERRÍA32, «fue el kelsenismo en el plano de la teoría, y dentro de él de manera especial

su administrativista MERKL, quienes pusieron en marcha la primera reacción sistemática contra esa

explicación deficiente de la legalidad de la Administración. La construcción kelseniana no podía

admitir ningún poder jurídico que no fuese desarrollo de una atribución normativa precedente;

incluso la eficacia jurídica de la autonomía más amplia, sea privada o de los entes públicos, y por

tanto de la discrecionalidad, sólo puede explicarse dentro del sistema en virtud de esa expresa

atribución antecedente de un poder autonómico (o, en su caso, discrecional), por las normas, y

no por razón de ningún atributo o cualidad personal de cualquier sujeto que pudiese darse al

margen o exento de esas normas. El proceso de producción jurídica es un proceso de legis executio

paulatina a partir de la norma fundamental; en la medida en que la Administración se inserta

necesariamente en una fase de ese proceso no puede actuar más que ejecutando normas antecedentes

(tanto cuando ella misma dicta Reglamentos como cuando desciende a los últimos grados

de la aplicación singular, o aun de los actos ejecutivos de mero hecho). Observación capital y

difícilmente discutible, de donde MERKL, extraerá esta consecuencia de principio: no sólo la Administración,

considerada en su conjunto, está condicionada por la existencia de un Derecho Administrativo,

sino que también cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia

de un precepto jurídico-administrativo que admita semejante acción. Si una acción que pretende

presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que

prevea semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado. Se forja así, el principio

de vinculación positiva de la Administración por la legalidad, que hoy, sin necesidad de partir

de los dogmas kelsenianos, y sin perjuicio de ciertos matices o reservas, puede decirse que es ya

universalmente aceptado. Esta aceptación, que recupera un viejo principio fundamental del orden

político, del que los protagonistas de la Revolución Francesa fueron lúcidamente conscientes, es

sentida por una parte del constitucionalismo actual como una verdadera conquista a proteger,

insertándola para ello entre sus normas básicas. Así la Constitución austríaca de 1920, obra en la

que KELSEN influye decisivamente, como es bien sabido, dispone en su artículo 18 que la Administración

del Estado en su totalidad no puede actuar sino auf Grund der Gesetze, sobre el fundamento

de la Ley. Más recientemente, la Ley Fundamental de Bonn establece en su artículo 20, párrafo 3:

"El poder Ejecutivo y los Tribunales sind an Gesetze und Recht gebunden", están vinculados a la

Ley y al Derecho; con esta vinculación al Derecho plasmado en la Ley se intenta expresar precisamente

el abandono del positivismo legalista, pero en cualquier caso lo que luce, a nuestros efectos,

es el principio general de una vinculación general de la Administración a las normas».

El postulado básico del principio de legalidad, es, pues, que la libertad ciudadana deba definirse

por exclusión de todo aquello que por ley no haya sido previamente prohibido; y como

quiera que la propia ley emana en último término de la voluntad popular soberana, la ciudadanía

se habría configurado de este modo a sí misma su ámbito de libertad legítima. Consecuentemente,

tal y como expone el profesor MORELL33, «el planteamiento técnico de las relaciones entre la Administración

y la Ley ha ido recorriendo un largo camino, con un único y constante objetivo: el de

reducir la esfera de inmunidad o de posible arbitrariedad de la Administración. La evolución de

los sistemas de régimen administrativo, en este aspecto, ha atravesado dos estadios esenciales. Uno,

primero, en el que las relaciones entre la Administración y la Ley tienden a plantearse de un modo

semejante a las que se dan con cualesquiera otros sujetos del ordenamiento: la ley viene a ser

entendida como un límite que encuentra frente a sí, en determinados casos, la Administración,

gozando de libre arbitrio en ausencia de prescripción legal. Otro, segundo, en el que se niega tal

libertad a los entes administrativos, de modo que éstos tienen en la Ley la única fuente que impulsa

32. GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Madrid: Civitas, 6ª ed., 1994, pg. 426.

33. MORELL OCAÑA, L., Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Pamplona: Aranzadi, 3ª ed., 1998, pg. 44.

y legitima su actuación; es la Ley y sólo ella la que ha de señalar cuándo y cómo puede actuar la

Administración. En otros términos, los particulares se mueven en el ordenamiento impulsados por

el principio fundamental de autonomía, encauzado o limitado por la norma; como señala la STC

161/1991, de 18 de julio la Administración Pública en sus relaciones jurídicas no se rige por el

principio de autonomía de la voluntad, sino que debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y

al Derecho; así, pues, en el caso de la Administración su vinculación a la Ley sería exactamente la

contraria que la de los particulares: sólo podrá actuar cuando cuente con una habilitación por

parte de la Ley, y con arreglo a las directrices que la misma le haya señalado. Se llega, de este

modo, a la construcción de la denominada vinculación positiva de la Administración a la Ley».

Éste es, en términos concisos el esquema de funcionamiento bajo el que se articula el funcionamiento

básico de las relaciones entre libertad individual y reglamentación iuspublicista en el marco

del Estado de Derecho: el poder público tiene prohibido todo lo no expresamente habilitado por

ley, mientras que al ciudadano le cabe lícitamente hacer todo aquello no prohibido expresamente

por la misma (principios de vinculación positiva y negativa a la ley; respectivamente)34.

Todo ello resulta completamente lógico y armónico con la exigencia democrática del Estado,

en la medida en que, si el legislador expresa la voluntad ciudadana, toda limitación a las libertades

individuales legítimamente emanada del parlamento viene al mismo tiempo avalada por el respaldo

del pacto democrático.35

Consecuentemente, la delegación y habilitación de potestad reglamentaria al poder administrativo

para normar los ámbitos de convivencia ciudadana en materia de sanidad y consumo, en la

medida en que a su vez se hallan habilitados por un expreso mandato legislativo cuentan con la

legitimidad del Estado de Derecho para acotar el ámbito de las libertades civiles individuales afectas.

De este modo, la reglamentación administrativa, tanto en su vertiente organizativo-funcional

como en su vertiente más clásica de policía, acota en forma negativa el ámbito de libertad de los

sujetos privados, de modo tal que todo lo no expresamente prohibido pueda ser lícitamente llevado

a cabo.

Resulta necesario traer a colación la digresión histórico-jurídica precedente puesto que es

origen y piedra angular del problema que nos ocupa en cuanto a señalar la función sistemática

del párrafo segundo del artículo 363, en el sentido de que el Estado Social y Democrático de

Derecho, si bien es funcionalmente continuador del Estado-policía acumula en la actualidad unas

claras atribuciones de salvaguardia personal y material del bienestar de los ciudadanos en virtud de

su configuración democrática y social constitucionalmente establecida, de tal forma que productos

alimentarios que en otro tipo de estructuras estatales podrían circular en régimen de libre comercio,

deben ser sometidos a la aprobación y a los requisitos de salubridad pertinentes que legal o

reglamentariamente se establezcan, a los efectos de garantizar el bienestar físico-sanitario de la

ciudadanía en tanto que sustrato material primario de la estructura social. Estamos ante un Estado

que detenta, por consiguiente, una función tuitiva. Ello, en materia alimentaria, se traduce en que

el derecho administrativo tiene asignada en la actualidad la función de salvaguardar la salubridad

e inocuidad de los alimentos expuestos a consumo público. Una posibilidad directa e inmediata de

dar cumplimiento a dicho cometido había sido la «derogación sectorial» del principio de libertad

ciudadana en materia de salud pública a través de la promulgación de normativa reglamentaria

formulada bajo la estructura de listados positivos. Es decir, las diferentes disposiciones sectoriales

a las que el operador alimentario debía atenerse para llevar a cabo su actividad, bien fueran Reales

Decretos, Ordenes Ministeriales, Circulares o Reglamentos, estaban formuladas en el sentido de

incorporar listados anexos en que se relacionaban en forma positiva los componentes, características

y funcionalidad bioquímica de los productos alimenticios que cabía en Derecho emplear en el

desempeño de la actividad productiva con destino a consumo humano.

Este último es, en suma, el modus operandi de los regímenes administrativos de lista positiva,

entendiendo por tal el hecho que la autoridad sanitaria ha promulgado un listado de las formula-

34. Vid. STC 1989/99 de 5 de junio.

35. CARRERAS, F. de, El Estado de Derecho como sistema, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pg. 44.

ciones aptas para alimentación humana fuera de las cuales no puede emplearse en Derecho ninguna

otra, bajo amenaza de ilicitud administrativa y la correspondiente reacción sancionadora36.

Se trata de una modalidad de regulación administrativa sin duda apta para dar cumplimiento

de forma real y efectiva al mandato constitucional de salvaguardia de la salubridad de la ciudadanía.

Sin embargo la adopción de dicho régimen de forma exclusiva y uniforme se viene haciendo

inviable en los últimos tiempos. Y la razón de ser de este hecho guarda estrechas relaciones con el

avance tecnológico e industrial; de forma tal que, en la actualidad, los avances técnicos en todos

los ámbitos del desarrollo tecnocientífico discurren a un ritmo mucho más rápido del que pudiera

hacerlo la esfera iuspublicista, con todas las implicaciones que ello acarrea. Centrándonos de nuevo

en el ámbito que nos ocupa, lo cierto es que un somero examen a vista de pájaro del verdadero

océano legislativo y reglamentario regulador de la actividad productivo-alimentaria revela que la

«derogación sectorial» del ámbito de libertad ciudadana mediante el régimen regulador mediante

sistema de listados positivos es un desiderando que dista en mucho de la técnica legislativa empleada

de forma efectiva37. Un número creciente de legislación sectorial en materia alimentaria

está promulgada en forma de anexo de lista negativa en el que se relacionan las características que

bajo ningún caso podrán poseer los productos alimentarios con destino a consumo humano38. Ello

se debe a la sencilla razón de que las técnicas de síntesis de compuestos avanzan a un ritmo

exponencialmente mayor que el ministerial; de forma que una reglamentación promulgada bajo

la forma de un listado positivo quedaría obsoleta respecto del estado de la técnica en un breve

lapso de tiempo. Diariamente se investigan compuestos orgánicos con finalidades tecno-alimentarias

intraespecíficas tales como mejorantes de sabor para productos lácteos, conservantes para

mantener la textura en arroz precocido, antioxidantes para minimizar la pérdida vitamínica durante

el proceso de congelación, estabilizantes que den aspecto homogéneo a platos preparados,

y un sinfín de etcéteras que elevan la cuenta de los compuestos orgánicos usados en la industria

alimentaria a cifras que quedan fuera de todo abasto39. Dado que al derecho administrativo le

resulta imposible agotar con exhaustividad en una lista positiva y de números cerrados los compuestos

que en todo caso se considerarán aptos para su empleo en el consumo humano, no queda de

facto otra alternativa en los ámbitos sometidos a desarrollo tecnológico constante, que promulgar

una lista negativa, en la que se expresan en forma excluyente aquellos componentes que en ningún

caso deberán emplearse con destino alimentario.

De la constatación de este fenómeno resultan postulados cruciales para la interpretación de

las normas punitivas involucradas. En efecto, si, como se ha dicho, el tenor literal del artículo 363.1

establece que «serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce

meses e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a

seis años los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los

consumidores ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los

requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición», en qué modo

puede entenderse contravenida en sentido estricto una norma jurídica de policía alimentaria formulada

bajo la modalidad de lista negativa, en aquellos casos en que pese a que lo producido con

destino a consumo humano no fuese susbsumible en ninguno de los anexos de lista negativa su

ingesta fuese perjudicial para la salud.

Luego debe verse en la propia ubicación sistemática de la norma penal del apartado segundo

del artículo 363, una previsión desde el derecho penal de las contingencias técnico-legislativas que

sufre el derecho administrativo contemporáneo desde una perspectiva lex specialis-lex generalis;

lo cual equivale a decir que el apartado primero del artículo 363 está promulgado en atención a

36. REBOLLO PUIG, M., Potestad sancionadora, alimentación y salud pública, Madrid: Tecnos, 1989, pg. 34, ROLDÁN BARBERO,

H., Los consumidores en la dinámica de los estudios penales sectoriales, Ministerio de Sanidad y Consumo,

1990, pg. 401, GARCÍA ALBERO, R., «La tutela penal y administrativa de la salud de los consumidores en materia

alimentaria. Consideraciones en torno a su regulación jurídica», Revista Jurídica de Cataluña, vol. 4, 1990, pg. 43.

37. NEVADO-BATALLA MORENO, P., La intervención administrativa en la industria: seguridad y control, Granada: Comares,

2000, pg. 162, IZQUIERDO CARRASCO, M., La seguridad de los productos industriales. Régimen jurídico-administrativo.

Bacelona: Marcial Pons, 2000, pg. 188.

38. Vid. v. gr. Real Decreto 465/2003 de 1 de febrero, Real Decreto 1011/1981, de 10 de abril, Real Decreto 1477/1990,

de 2 de noviembre, modificado por Real Decreto 4/2004, de 9 de enero.

39. BREBBIA, F. P., «El derecho alimentario y la seguridad alimentaria», Revista General de Derecho, 2001, vol. 57, núm.

un estado ideal de cosas en aquellos casos en que para el Ordenamiento jurídico alimentario de

base iuspublicista ha sido posible regular su objeto material por medio de técnica legislativa positiva

–(«Serán castigados con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e

inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por tiempo de tres a seis años

los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores

ofreciendo en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración de los requisitos establecidos

en las leyes o reglamentos sobre caducidad o composición»)–; mientras que la previsión

precedente más generalista del apartado segundo –(«Serán castigados con la pena de prisión de

uno a cuatro años, multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para profesión, oficio,

industria o comercio por tiempo de tres a seis años los productores, distribuidores o comerciantes

que pongan en peligro la salud de los consumidores fabricando o vendiendo bebidas o comestibles

destinados al consumo público y nocivos para la salud»)– comprende todos aquellos casos en que

la realidad de los hechos impide a la norma extrapenal de referencia haber sido promulgada bajo

la fórmula de un listado positivo40; siendo tanto en uno como en otro caso el establecimiento de

dicho marco normativo una competencia básica Estatal en virtud de lo previsto en el artículo

149.1.1 de la Constitución – STC núm. 32/1983, de 28 abril: Considerada como una competencia

básica y estatal, tanto la de elaboración de listas positivas como la de fijación de una «lista negativa

y abierta», es evidente que por las mismas razones que las justifican queda también justificada

como básica y estatal la competencia de autorización sobre alguna de las sustancias previamente

incluidas en una lista negativa o incluso la eventual reintroducción en la misma lista negativa de

algún aditivo permitido cuya toxicidad se descubriese posteriormente, pues en esta materia los

nuevos resultados de la investigación de base o de la Tecnología y la información existente entre

organismos internacionales permite una actualización de conocimientos que en ocasiones pueden

inducir a prudentes rectificaciones y medidas, tendientes siempre a garantizar la igualdad de las

condiciones básicas (artículo 149.1.1 CE) entre todos los españoles para el ejercicio de su derecho

a la salud, y, por lo mismo, de competencia estatal. Bien entendido que el carácter abierto de la

lista negativa no es un salvoconducto para la arbitrariedad estatal, en primer lugar porque la

discrecionalidad en materias técnicas como ésta, aun siendo necesaria, no por ello deja de ser

jurisdiccionalmente controlable, y en segundo término porque ese carácter abierto y provisional

de las prohibiciones o de las autorizaciones se corresponde con la apertura de la ciencia a innovaciones

y a rectificaciones, y a ello hace referencia la necesidad del previo informe técnico del

Consejo de Coordinación y Planificación Sanitaria, informe que hay que considerar necesario tanto

para la autorización como para la prohibición de un aditivo o de cualquier otro de los productos

a que se refiere este artículo 2.4. Corroboran estas consideraciones los pronunciamientos contenidos

en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 1982, en cuyo fundamento 7º se afirmaba que en

relación con los componentes, ingredientes y aditivos utilizables en la preparación y fabricación

de productos alimentarios, el establecimiento de listas positivas con el complemento, en su caso,

de listas negativas pertenece al área de la competencia estatal, «porque sobre la indicada regla de

definición y reglamentación del uso de ingredientes, componentes y aditivos y sobre la concreción

de esta regla respecto de productos alimenticios con un mercado que excede el ámbito de la

Comunidad Autónoma se asienta uno de los puntos capitales del sistema de protección de la salud

en materia alimentaria».

III. REDEFINICIÓN DEL BIEN JURÍDICO A LA LUZ DE LA VIS ATRACTIVA DEL DESVALOR

DE LA ACCIÓN. POLIEDRICIDAD DEL DERECHO PENAL POSMODERNO

A la vista de todo lo hasta ahora expuesto resta realizar ciertas observaciones en atención a la

naturaleza del bien jurídico salud pública.

Lo cierto es que se lleva prolongando hasta el presente un debate doctrinal acerca de la

naturaleza de la salud pública como bien jurídico, en el sentido de que existen básicamente dos

posiciones enfrontadas al precisar a qué refiere el objeto de protección jurídica de dicho bien.

Básicamente dicha discusión doctrinal se establece acerca de si la salud pública debe concebirse

como un bien jurídico autónomo con una entidad propia, o bien si ésta no es diferente de la suma

de saludes individuales de la ciudadanía; y ello reviste relevancia práctica y dogmática en la medida

40. SUAY HERNÁNDEZ, C., «Los delitos contra la salubridad y seguridad del consumo en el marco de las relaciones entre

el Derecho penal y el Derecho Administrativo sancionador», Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XI, 1997, pg. 113.

30

RDPE21A010 11-02-09 09:47:42

EL DELITO ALIMENTARIO

en que si se concibe la salud pública como bien autónomo, –lo cual implica de forma necesaria su

identificación con el conjunto de condiciones materiales y objetivas de garantía de la salubridad

de los alimentos y demás materias de consumo humano–, toda afección de dichas condiciones

conllevaría conceptualmente una lesión del bien jurídico; con la contradicción lógica que ello

vendría a suponer teniendo en cuenta que desde la letra de la ley se han erigido expresamente los

delitos contra la salud pública como figuras delictivas de peligro. Es decir, a menos que se niegue

entidad propia como bien jurídico a la salud pública de tal manera que ésta no sea considerada

diferente de la suma de saludes individuales de la ciudadanía; la tesis más inmediata y plausible

conforme al tenor de la ley consistente en atribuir a la salud pública la condición de bien jurídico

propio y ontológicamente distinto a la simple suma de saludes individuales de la ciudadanía conllevaría

de forma necesaria que ese aliud sea identificado con aquellas condiciones objetivas de garantía

y salubridad de los alimentos y demás géneros expuestos a consumo público. Definido con

arreglo a esta segunda postura el bien jurídico, como aquél conjunto de condiciones objetivas de

garantía y salubridad de los alimentos y demás géneros con destino a consumo público, todo

menoscabo de esas condiciones implicaría de forma necesaria una lesión del bien jurídico tutelado.

Toda conducta típica implicaría de forma necesaria la lesión del bien jurídico; lo cual no sería

respetuoso con la letra de la ley, dado que los delitos contra la salud pública han sido expresamente

tipificados como delitos de peligro. La voluntad de evitar dicha incongruencia dogmática es lo que

ha llevado a parte de la doctrina a adoptar una concepción artificial del bien jurídico salud pública

definiéndola como suma de las saludes individuales de la colectividad. Así p. ej., DOVAL PAÍS41,

postula: «Esta confusión de planos se produce de forma inevitable ante, al menos, ciertos bienes

jurídicos considerados colectivos o supraindividuales. Cuando se está frente a semejantes objetos

resulta imposible distinguir conductas típicas que no den lugar a una lesión. Así sucede en el

ámbito de los delitos contra la seguridad del tráfico, en el que es difícil ver amenazas de perturbación

del bien jurídico "seguridad del tráfico" que no den lugar a la perturbación (a la lesión) del

mismo. Igualmente, en el caso de los delitos de fraude alimentario, si se entiende que el bien

jurídico está constituido por un "conjunto de condiciones que posibilitan la salud de las personas",

no parece que sea posible encontrar conductas que supongan solamente un peligro (es decir, la

amenaza de la perturbación de estas condiciones) y no la lesión del bien jurídico así definido.

Entiendo que es preferible, en fin, sostener que el bien jurídico en los delitos de fraude alimentario

no se diferencia del bien jurídico individual salud de las personas».

Sin embargo desde la concepción del delito alimentario aquí defendida es posible seguir

sosteniendo la tesis más razonable y acorde con el recto sentido de las de las cosas –al fin y al cabo

la propia rúbrica intitula «De los delitos contra la salud pública» Capítulo III Título XVII CP –

consistente en continuar reivindicando para el bien jurídico salud pública una entidad propia sin

incurrir en incongruencia metodológica; en la medida en que el delito alimentario seguiría siendo

41. DOVALPAÍS, A., Delitos de fraude alimentario, Pamplona: Aranzadi, 1996, pg. 262. En el mismo sentido, vid., RODRÍGUEZ

RAMOS, L., Delitos contra la salud pública, Valencia: Tirant lo Blanch, 1977, pg. 444, RODRÍGUEZ RAMOS, L., «Los

fraudes alimentarios nocivos», en: Comentarios a la legislación penal, Madrid: Edersa, vol. 2º, 1985, pg. 819, LORENZO

SALGADO, J. M., «Delitos contra la salud pública», en Cuadernos de Derecho Judicial vol. 37, 1983, pg. 963, ARENAS

RODRIGAÑEZ, M. P., Protección penal de la salud pública y fraudes alimentarios, Madrid: Edersa 1992, pg. 132; SOTO

NAVARRO, S., La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Granada, 2003, pg. 200: La

siguiente reflexión tiene por objeto aquellos delitos que se construyen en torno a la garantía de unas condiciones

de seguridad para bienes jurídicos individuales (sobre todo, vida e integridad física) en especiales ámbitos que se

caracterizan por ser fuente de riesgo para una pluralidad indeterminada de personas, debido a ciertas actividades

y al espacio donde ésas proyectan sus efectos. Me refiero, fundamentalmente, a los delitos contra la seguridad

colectiva regulados en el título XVII del Libro II del Código penal (los relativos a la energía nuclear, provocación de

incendios, mercado alimentario, medicamentos, tráfico de drogas, tráfico rodado, etc.), que tutelan bienes jurídicos

como la salud pública y la seguridad del tráfico. Pongamos como ejemplo la salud pública. Los diversos intentos

doctrinales por dotar de una entidad propia a este bien jurídico de naturaleza colectiva, independientemente de la

salud individual, no han resultado satisfactorios. Así, su concepción como conjunto de condiciones objetivas que

posibilitan la salud o bien, desde una vertiente subjetiva como expectativa del consumidor (en el concreto ámbito

de los fraudes alimentarios) depositadas en las cualidades de los bienes de uso y consumo supone elevar a la

categoría de bien jurídico los medios o la confianza en los medios aptos para la conservación de la salud. Con ello

se formaliza el bien jurídico, pues la garantía de esas condiciones (por lo demás, reguladas en otros sectores del

ordenamiento jurídico), sólo cobra entidad suficiente, con capacidad para delimitar la interpretación de los tipos

penales, en la medida en que se le dote de un referente material, que no puede ser otro que la salud individual. A

la vista de esta problemática definición de la salud pública como bien jurídico diferenciado con respecto a la salud

individual, considero acertada la propuesta alternativa de DOVAL PAÍS, para quien la fórmula salud pública no alude

a un bien jurídico autónomo, sino a una determinada configuración típica de estos delitos, de modo que el objeto

de protección sigue siendo la salud individual.

un delito de peligro pero no en atención a sus formas de afección al bien jurídico protegido, sino

en atención a su forma legalmente establecida de protección. Es decir, en la medida en que la

dicción típico-hipotética del ilícito alimentario previene frente a las acciones que según el juicio

de prognosis racional del receptor normativo pudiesen ser determinantes de un menoscabo de las

condiciones objetivas de salubridad y garantía de los alimentos con destino a consumo público, se

está habilitado para afirmar que el delito contra la salud pública así concebido es un delito de

peligro en atención a su modalidad típicamente establecida de protección del bien jurídico penalmente

protegido. Modalidad típica de protección del bien jurídico que como se ha visto (Cfr. I.c)

conlleva una vis atractiva del delito hacia el desvalor de acción mediante la relegación del resultado

a la categoría de condición de punibilidad. Con ello se abre el segundo pilar expositivo que deberá

abordarse en este apartado de conclusiones. Y es que otra conclusión que obligadamente debe

consignarse respecto al presente estudio, es que de su lectura puede traslucirse la existencia de

una cierta tendencia a la poliedricidad en el derecho penal contemporáneo: si por un lado continúan

vigentes las figuras delictivas clásicas desde la modalidad resultativa (homicidio, lesiones)

cuya interpretación puede continuar llevándose a cabo desde la dogmática resultativa tradicional,

la legislación penal contemporánea ha incluido nuevas formas delictivas –el delito alimentario

debe entenderse como una de ellas– y probablemente en el futuro continúe incluyendo otras

IV. BIBLIOGRAFÍA

ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., Introducción a la teoría jurídica del delito, Valencia: Tirant lo Blanch,

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