Culpabilidad

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    Culpabilidad    
   

Por Eduardo Paredes

   
   

 

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El sistema penal se despliega en un clima de teología escolástica. En efecto, la designación de “autores culpables” es el sustrato fundamental del ámbito penal, el marco ideológico esta referenciado por la escolástica medieval[1]. Hay insito un componente maniqueo en las categorías “inocente-culpable” que naturalmente imbrinca la cultura de la cual es tributario el sistema penal[2]. La constitución cultural de occidente es emergente de la tradición cristiana- el derecho es una de las primeras técnicas inmateriales de occidente[3]- Desde Sócrates y el problema de la libertad y las pasiones y Platón que vincula a la voluntad y el intelecto se observa una deriva hacia el subjetivismo que es el sustrato de la culpabilidad. Aristóteles considera que la pena tiene una función ética que naturalmente referencia la responsabilidad subjetiva, diferencia entre actos voluntarios e involuntarios. Esta diferencia entre la retribución objetiva y la culpa se consolida en el derecho romano que da fin a la culpa y responsabilidad colectiva[4]. Las nociones de sujeto y objeto, de persona y cosa es un producto del sistema cultural de occidente, hay una evolución desde la cultura grego-romana hasta la concepción actual del hombre como universal abstracto dotado de razón e igual los demás[5]. En el medioevo la idea de culpabilidad –como atribución personal subjetiva – emergente del libre albedrío evoluciona en orden a la la cultura canónica. La libertad es el axioma que referencia a la culpabilidad. La razón permite conocer y elegir entre “bien” y “mal” siendo –entonces- la pena un medio de promoción del “fin moral” frente a la conducta libre del sujeto[6]

En este contexto se constituye el marco teórico-filosófico que sustenta el derecho canónico siendo el aspecto interno o la voluntad humana lo relevante para la conducta objetiva dañosa, y aun mas, es objeto de examen también los deseos[7]. El cristianismo –por tanto el ius canónico- posee influencias griegas del principio: “cuidado de uno mismo”[8]. Este principio predomina en las ideas griegas, helenísticas y romanas, implica una actitud en relación con uno mismo y con el mundo, asimismo, preocuparse por uno mismo consiste en un modo de comportamiento que se ejerce sobre si, por el cual uno se hace cargo de si, se modifica, purifica y transfigura[9] . Las prácticas que constituyen este cuidado están en el examen de conciencia, la meditación, el control de las meditaciones –deseos – cuando se presentan etc;. De esta manera la epimeleia se inscribe en la historia de la subjetividad y sus prácticas[10]. De este modo la subjetivización conduce a la ascesis –como saber del sujeto - en tanto la actuación según “lo debido” –consecuentemente- la libertad necesariamente era objeto de examen, para conducirse correctamente era necesario conocerse, para superarse y no ser controlado por pulsiones (“apetitos”). En el cristianismo esta libertad y conocimiento “de si” se efectúa a través de la renuncia a uno mismo [11]. Este marco constituiría el terreno del “poder pastoral” y habilitaría a la “razón de estado” en la modernidad[12]. La voluntad elevada al rango de “causa eficiente”, las primeras nociones de dolo y los primeros esbozos de teoría de la acción se manifiestan entre los siglos XV y XVI por influencia de la filosofía renacentista (Teodorico, Covarrubias, Deciano). En este sentido evolucionaría el iusnaturalismo que recepta “el propósito y voto del delincuente”[13]

   
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El positivismo jurídico formalista es la cúspide del hegelianismo de la Unificación Alemana -cuyo autor paradigmático es Binding[14]- alcanza el esplendor con el Imperio Alemán y declina hacia fines del siglo XIX[15]. Este positivismo fundamenta toda sus construcción en las normas como mandatos jurídicos –escritos o no – preexistentes a la ley penal. Esta construcción de pura lógica o pura abstracción poseía consecuencias que su autor no admitía. En efecto, supone una norma de conducta anterior a la ley penal siendo –entonces- la realización del delito una infracción a un deber jurídico general, no la lesión de la prohibición típica. La diferencia entre norma y ley se objetiva en que la norma referencia a la colectividad y la ley al juez. Al violar la norma el autor cumple la ley “realizando” el tipo[16]. Es necesario señalar –como se ha dicho antes- que el imperativismo de Binding es “atenuado” en orden a la construcción de Merkel que no distinguía ilícito y culpabilidad, Thon ya había establecido que la mera desobediencia del mandato” era suficiente para el cumplimiento del ilícito –habilitando de este modo la capacidad de acción de los inimputables, v. Ihering en su Das schuldmoment in romischen Privatrecht que coincidente con Luden y antes Feuberbach habia sentado las bases de la separación entre ilícito y culpabilidad, esto es, habían prevenido sobre el ilícito objetivo[17]. El imperativismo como construcción paradigmática del “Imperio Guillermino” coherente con la –a la sazón- reciente unificación germana pierde relevancia paulatinamente en favor del positivismo criminológico[18].   

En efecto, el positivismo naturalista desplaza al positivismo jurídico con un marcado dominio de la sociología como disciplina dominante[19]. En este sentido el positivismo vigente en el siglo XIX suponía un rechazo a la metafísica, entendida esta como toda teoría o doctrina que no se reduzca a la constatación o generalización de hechos de la experiencia suponiendo –entonces- a la ciencia como conocimiento de hechos de la experiencia y regularidades legales de tales hechos, lo que implica clasificación, taxonomias, etc[20]. Este positivismo con fuerte pregnancia causal[21] construye el denominado sistema clásico en la teoría del delito. Sobre este sustrato Liszt y Beling establecen constructos diferenciados en que la acción es un movimiento corporal y el ámbito subjetivo denota otro espacio o elemento, de este modo el concepto de acción pierde el atributo de la finalidad[22]. Liszt separaba prístinamente al “querer” del movimiento voluntario cuyo continente no es el dolo. En tal sentido el dolo refiere al resultado “nunca el movimiento corporal puede ser perseguido intencionalmente”[23] . De tal modo al obliterarse la conducta entre querer del movimiento corporal (voluntad) y el resultado como finalidad del movimiento –dolo- este necesariamente se ubica en la culpabilidad y junto a la imprudencia son las formas de culpabilidad[24], consecuentemente la implicación entre el agente y hecho o pragma[25], este querer del resultado es ubicado en la culpabilidad como causalidad psicológica[26]. Hay –entonces- doble nexo vincular: en primer termino la relación entre el movimiento corporal querido y el resultado y, el segundo vínculo, entre el fin querido y el hecho. Este vínculo configura una relación o nexo psicológico o subjetivo entre el agente y el pragma. La culpabilidad en realidad no era dolo ni culpa sino que cada uno era una relación distinta en el agente y el hecho como unidad cerrada en si[27]. Ambas especies se identificaban como relación natural o psicológica entre el agente y las resultas. El elemento común –como se ha dicho antes- es la relación psicológica con el pragma. Sin embargo esta “relación” no podía

explicar la culpa inconciente en que no hay referencia psicológica con el producto. Fue –si se permite el vocablo- en términos epistemológicos – su falsación[28] -. Aun mas, un obstativo similar se observo en lo referente al dolo como nexo psicológico del agente con el resultado y la culpa de rango estrictamente valorativo. La aceptación del psicologismo tenia como dato fundante que la configuración de la teoría del tipo originalmente solo admitía el suceso objetivo y todo lo subjetivo pertenecía al ámbito de la culpabilidad[29]. El esquema bipolar del naturalismo: objetivo-subjetivo y descriptivo – normativo pierde paulatinamente sus notas dominantes al descubrirse su estrechez como mera conexión de pertenencia del hecho que –además - no puede explicar las hipótesis de culpa inconciente que referencian  -justamente - supuestos en que no hay vinculo psicológico entre el agente y el hecho[30].De la misma manera el estado de necesidad disculpante no se explicaba desde el concepto de relación psicológica, a su ves, la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad no era admisible habida cuenta que un psicótico también puede representarse y querer la acción que reúne los elementos que la constituyen en delito “incluso saber que es un delito” la imputabilidad –entonces- no es un presupuesto sino que pertenece a la culpabilidad[31] En este contexto la doctrina, a pesar de los intentos de sostenerla, derivo en una enunciaciòn dèbil perdiendo vigencia[32].

   
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La teoría normativa de la culpabilidad.

Hacia 1907 Frank enuncia esta doctrina[33] propugnando que la esencia (Wesen) de la culpabilidad es la reprochabilidad de la formación de la voluntad y de su actuación. En otros términos, se trata de la valoración normativa de una situación psíquica y su “acting”[34]. El denominado sistema clásico que estrictamente debe limitarse al sistema Liszt-Beling de rasgos estrictamente naturalistas o –debería en realidad de caracteres “fisicistas”- fue efímero en orden a las sucesivas crisis emergentes de la reformulación de la teoría del tipo y la teoría normativa de la culpabilidad[35]. Frank desarrollò su doctrina a partir del estado de necesidad disculpante[36]que suponen conductas dolosas que no tienen “merecimiento” de culpabilidad. Se deduce entonces que no la culpabilidad no puede ser un nexo psicológico entre los sentimientos del agente y suceso, sino que es un juicio externo, esto es, del entorno en razón que el agente “ha infringido sus deberes” pero en orden a su situación particular “no se le podía exigir fidelidad a la ley” siendo de este modo la culpabilidad “reprochabilidad por el ilícito típico”[37]. La reprochabilidad torna en el dato central de la culpabilidad deviniendo de un juicio subjetivo psicolóico en un juicio valorativo objetivo, el lugar derivo “de la cabeza del autor a la cabeza de los otros”[38]. Consecuentemente el dolo y la culpa constituyen formas de presentación de una conducta sobre la que se expresa un juicio de reproche que importa a ambos. En la doctrina de Frank se trata de determinar la esencia de la reprochabilidad. Se sostuvo que esta era la “contravención al deber del querer”[39] o en la exigibilidad[40] . En la versión de contravención al deber el dato normativo referenciaba estrictamente una constucción de rasgos imperativistas que diferenciaba entre “norma de acción” imperativa cuya violación constituía el injusto y una norma hipotética –o- “norma de deber o motivación” cuya infracción sustentaba la culpabilidad[41]. En la evolución de la teoría se sostendría que la culpabilidad esencialmente es el reproche al autor porque pudo y debió realizar otra conducta, presentándose el momento ético que connota exigibilidad y los elementos psíquicos: dolo y culpa[42]. El finalismo definió a la culpabilidad como un puro juicio de reproche por no haber evitado la conducta antijurídica cuando podía hacerlo[43]. Necesariamente hay una referencia normativa, naturalmente hay una referencia a un “parámetro” o “dato normativo” que permite habilitar reproche por no haberse conducido de otro modo que supone la posibilidad de “motivarse en la norma”[44] Así delimitado el estrato en principio los elementos del juicio de culpabilidad son: a) capacidad de culpabilidad –imputabilidad-; b) posibilidad de conciencia de lo injusto. Estas dos circunstancias son condiciones necesarias para el “reproche”. En otros términos los presupuestos son el que autor haya tenido la posibilidad de: a)  reconocer la criminalidad y b) de comprensión de la antijuridicidad[45].

 

Hacia la razón de estado. La relativización del libre albedrío.

Se ha dicho que la libertad es necesariamente un concepto metafísico de imposible verificación[46], evidente pregnancia del positivismo criminológico aunque el sustrato es diferente. Parte de la doctrina, puede decirse mas atenuada, considera que la libertad debe ser considerada normativamente como si existiere[47] . Se considera, en el sector más extremo, que la categoría o estrato de la culpabilidad debe eliminarse reemplazándola por razones de estado preventivo-generales en orden a que la indeterminación de la conducta es indemostrable empíricamente, en otras palabras, no se puede saber si el sujeto es libre[48] . En realidad estas concepciones retornan al positivismo sociológico. El libre albedrío es un atributo o un hecho biológico no es una ilusión sujeta a las circunstancias[49]. En otros términos las dudas sobre el indeterminismo no son admisibles –o- al menos no deberían serlo. Sin embargo, la relativización del libre albedrío dio lugar a la justificación punitiva en función de las necesidades preventivas. La relación entre libre albedrío, reprochabilidad y la retribución subsecuente es reemplazada por requerimientos políticos criminales en orden a necesidades de prevención. De esta manera la política criminal debe tender a la prevención general, la prevención orientada a la integración y la limitación de la pena, en este contexto, hasta puede prescindirse de la punición si político criminalmente no es necesaria[50]. La culpabilidad es receptada desde esta perspectiva como un límite a las necesidades preventivas estatales aunque no se admita plenamente como existente tal fenómeno en el ámbito psíquico humano[51]. En términos de este preventivismo o funcionalismo atenuado la culpabilidad es merecimiento de pena. De tal modo las consideraciones de política criminal referentes al fin preventivo de la pena delimitan la culpabilidad y la punibilidad depende de consideraciones políticosociales[52]. Naturalmente el planteamiento parte de una concepción en que la estructura social no posee contradicciones, la desviación solo puede ser producto del agente y no emergente de un conflicto estructural, desde una perspectiva de la sociología del conflicto o la selectividad insita en el sistema enunciado por el labelling approach[53].

   
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El funcionalismo extremo es el emergente del funcionalismo parsoniano que contrariamente a la formulación dominante de la teoría general de sistemas considera al conflicto como disfuncional. La recepción europea del funcionalismo parsoniano fue obra de Niklas Luhmann que tuvo influencia del funcionalismo pre-sistemico de Parsons agregando luego conceptos de la teoría general de sistemas (TGS) y la primera cibernética. Posteriormente, aunque sin mucha profundidad, tiende hacia la cibernética de segundo orden (v. Forster) incorporando ideas referentes a la autopiesis sin llegar a un constructivismo radical[54]. El funcionalismo sistémico, en verdad, no fue aceptado por los teóricos de la teoría general de sistemas, tampoco ciertas licencias de Luhmann referentes a la autopiesis. La critica principal al funcionalismo en la formulación de Parsons se funda en su insistencia en el mantenimiento, equilibrio, ajuste y homeostasia, y –naturalmente- propugna “estructuras institucionales estables”  siendo –entonces- tildada de teoría conservadora “que defiende al sistema”[55] . En lo referente a la autopoiesis se considera impropia la extrapolación de este concepto a las estructuras sociales[56] pero aun mas, al advertirse que esta construcción puede derivar en solipsismo sus propios mentores relativizaron el concepto[57]. Luhmann –como hemos dicho antes- concibe a la sociedad como una construcción simbólica, omnicomprensiva que habilita todas las comunicaciones posibles, en otros términos, la sociedad no se compone de hombres o seres humanos sino de comunicaciones entre hombres, la sociedad esta vacia de humanos, esta compuesta de comunicaciones[58]. La sociología de Luhmann se ocupa de las realidades por encima de las realidades físicas, por la diferencia se descubre la paradoja que la sociedad es una forma. Es la paradoja que resulta del empleo de la distinción[59]. La sociedad deviene así en una gestalt –una forma- por el juego de separación, unidad, diferencias y cierre, esta forma como sociedad, es su principio y calculo formal, este calculo formal, se comunica y traduce en la comunicación. Esta comunicación a su vez se constituye en formas –símbolos- codificaciones (lenguaje) siendo la forma intima de la sociedad, en este contexto, el tejido de la sociedad se constituye solo por formas de comunicación[60]. En definitiva en la concepción de Luhmann –con visos cercanos a la teoría de sistemas – pero con fuerte influencia del funcionalismo parsoniano emerge su apego al orden establecido y no a una genuina renovación epistemológica[61].

En este contexto se inscribe la formulación de Jakobs. Desde esta perspectiva se considera al libre albedrío –en términos de Kohlrausch [62]– como una ficción necesaria para el Estado- o, en realidad, como una construcción normativa en que la librevolencia no debe ser ubicada en el marco de la estructura psíquica, sino en “el de la falta de obstáculos jurídicamente relevantes”[63] . La culpabilidad es receptada solo en orden a los fines desde el punto de vista preventivo, siendo lo necesario a la prevención [64] y  la prevención tiene por objeto el mantener la orientación normativa, y la pena es un acto de comunicación  que confirma “la vigencia de la norma”[65]. De tal modo este funcionalismo se revela como positivismo jurídico de rasgos imperativistas y hegelianos, aunque mas riesgoso, al incluir en su construcción ideas devinientes de Luhmann que incorpora conceptos emergentes de la teoría de la comunicación, la denominada cibernetica de segundo orden adquiriendo tintes constructivistas que permiten sostener que la sociedad se constituye de ciudadanos descarnados. El sujeto biológico no es - consecuentemente - persona, en efecto, la sociedad se constituye por formas de comunicación –códigos, lenguajes, etc- que son los modos de interacción comunicativa humana, en ese contexto, la sociedad esta compuesta de formas, dentro de estas no hay nada material, nada orgánico[66]. Como se ha dicho antes, el objeto de la pena es sostener el modelo o forma comunicacional que “constituye” la sociedad, la pena y la infracción implican constructos simbólicos[67]. No obstante algunos términos del funcionalismo luhmaniano cuyo origen se vincula a la teoría general de sistemas (TGS) –p. ej “entorno” -  el modelo es de corte estadístico siendo –por tanto- distinto al tratamiento actual de la complejidad y el caos[68]. En realidad a esta concepción subyace una tendencia a la estabilidad similar a la teoría de tiempo del welfare state de Parsons con rasgos organicistas bajo vocablos nuevos, naturalmente esta teoría habilita cualquier practica de control en tanto funcionalidad, la cuestiones éticas o de legitimación no son relevantes pues son previas al sistema[69] Es pertinente entonces señalar –según Bordieu- que “las palabras nuevas esconden mal, con mucha frecuencia, realidades antiguas”[70].            

   
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[1] Cfr. Louk Houlsman-Bernat de Celis Sistema penal y seguridad ciudadana: Hacia una alternativa Barcelona edit. Ariel 1984 pp. 56

[2] Hulsman- Celis ob. cit. –ibid-

[3] Supiot pp. 171

[4] Gonzalo Fernandez –ob. cit. Pp. 142 y ss con cita de Garibaldi Oddo Estudios juridicos-. Desde el paleolitico existieron los primeros grupos denominados “Hordas” que reunian 20 a 40 personas con el objeto de proteccion. Estos grupos evolucionarian hacia uniones por parentezco y ascendencia comun real o mitologica –totemismo- que se denominan “clanes” –neolitico-. Las tribus a sus vez seria la reunion de varios grupos. En este contexto se observan las penas “de sangre” por los gruos estan unidos por relaciones de parenteszco. Las tribus “Germanicas” seguian este patron siendo matrilineales, con el desarrollo de la agricultura se producirian las primeras guerras. Con respecto a las “ordalias” y la “composicion” entre los Kitui africanos aun se observan estas practicas en el siglo XX, asi el homicidio de un hombre se componia con 14 vacas y un toro, el de una mujer con 7 vacas y un toro; Cfr Lewis John Antropologia simplificada 1985.

[5] Un derecho como el de la China imperial desconocia la idea de sujeto por tanto no podia clasificar como objetos a determinados hombres por ende no concebia la esclavitud. Al no poder pensar al hombre como objeto material no podia constituir las ciencias cuyo objeto es el hombre –p.e medicina- o el trabajo como un bien negociable, asi Alain Supiot Homo juriducus. Ensayo sobre la funcion antropologica del derecho  pp. 44 y ss.

[6] Desde Ciceron ( 106 a . C) ya se fundamentaba la responsabilidad subjetiva como diada de la libertad humana lo que habilita en la epoca de la Republica al desarrollo de la doctrina de la culpabilidad. Agustin (s. V) se afirma la concepción del libre albedrio, el pecado y la pena purgatoria. Tomas de Aquino (s. XII) consideraba a la libertad condicion de la responsabilidad y la pena tenia por objeto la promocion del fin moral, asi Fernandez Culpabilidad… pp. 144 y ss.

[7] Soler Derecho penal argentino I ps. 56 y ss, Fernandez –cit p. 144

[8] Epimeleia/cura sui. .Señala Foucault que el cristianismo  -al igual que otras religiones – no posee moral propia  consecuentemente recepto estos principios, Foucault Hermeneutica p. 37

[9]Cfr. Foucault Michel Hermeneutica del sujeto Edit. Altamira, La Plata pp. 36 y ss

[10] Foucault Hermeneutica –ibid- .Se distingue la epimeleia, como actitud en relacion con uno mismo, de la epimeleia heautou que es la preocupación por uno mismo. Estos principios fueron los fundamentos de la moral epicurea, cinica etc, en extremo rigurosas. 

[11] Este “saber” implica cuatro condiciones desplazamiento del sujeto, valoración de las cosas a partir de su realidad, posibilidad de contemplación el sujeto, en esto consiste el “saber espiritual”, asi .Foucault Hermeneusis  pp. 85/ 99. La preocupación por la libertad fue constante durante ocho siglos de cultura clasica. Entre los griegos la problematizacio de la libertad tornaba en un `problema etico, en el orden del ethos que para los griegos implicaba el modo de ser y conducirse. Es una manera de practica de la libertad.

[12] La racionalidad politica evoluciono siguiendo la historia de las sociedades occidentales. En principio con la idea de poder pastoral como modo de conducir a los hombres a comportarse de determinada manera. Asi por ejemplo si un hombre es golpeado encadenado se somete a la fuerza que se ejerce sobre el no al poder. Si contrariamente si se lo conduce a hablar cuando su ultimo recurso hubiera sido callarse entonces su libertad ha sido encadenada al poder. Es la determinación de la conducta sin necesidad de coercion. El estado desde la policia se ocupa aun de la moral y de la felicidad de los hombres (De Lamare). A su vez la razon de estado como proyecto policial es individualizante y totalitario, cfr Foucault ¿Qué es la ilustración? Pp. 58 y ss

[13] Fernandez pp. 144 y ss. Hobbes releva “la intencion de obrar injustamente”, Puffendorf enuncia el concepto de “coaccion psicologica” (Zwang psychologie”) Locke considera a la culpabilidad como indentitaria de la conciencia. La Constitutio Criminalis Carolina (1507) incorpora objetivamente la responsabilidad por culpabilidad . Se regula en forma generica a la tentativa –del mismo modo los criterios del dolo y culpa – se bosquejan principios referidos a teoria de la participacion, las justificantes y causas de exculpacion se libran a la casuistica, cfr. Maurach- Zipf pp. 63

[14] Die Normen und ihre Ubertretung Leipzig 1872.

[15] El normativismo es emergente del hegelianismo consecuente del Imperio Guillermino o Deutschen Kaiserreich(1871-1918).

[16] Por todos Tavares pp. 14 y ss.

[17] Sobre ello –por todos- Sacher de Koster –ob. cit.- pp 49 y ss.

[18] Armin Kaufmann en su Teoria de las Normas Depalma 1977 pp. 378 y ss considera que el finalismo reafirmo el positivismo legal de tinte idealista, afirmación parcialmente correcta, en razon que el finalismo recepta un concepto de conducta onticamente correcto lo que ocurre es que la escuela finalista deriva hacia un subjetivismo idealista cuando considera a la conducta tipica como afectación a los “valores etico- sociales”.

[19] La sociologia tiene fuerte influencia de Augusto Comte, considerado uno de los “Padres fundadores” junto a Spencer, separa radicalmente a la ciencia de la metafisica. Concibe una concpecion historicista del desarrollo de la razon y las ciencias que se manifiesta en tres estadios: teologico, metafisico y cientifico-positivo. En esos terminos considera que la filosofia debe ser sustituida por una ciencia de la sociedad. Ha sido criticada su perspectiva –dominante durante el siglo XX – por su tendencia a la racionalizacion y mantenimiento e lo establecido.  Spencer a su vez participaba del evolucionismo antropologico – en el sentido de Tylor y Morgan – y a diferencia de Comte reivindicaba a la psicologia como ciencia,  Quntanilla –ob. cit. pp 88 y ss.

[20] Liborio Hierro Positivismo en Diccionario Filosofia Contemporanea –autores varios- pp. 386 y  ss. En ese contexto se inscribe la clasificacion del V. Liszt: delincuentes natos; locos, habituales, ocasionales, pasionales.

[21] La “causa” en los terminos del naturalismo referenciaba a las nociones de relacion, ley y funcion con critica a cualquier acepción metafisica de la causalidad o a problemas ontologicos operaba una sustitución radical a los problemas devinientes de Platon, Aristoteles y la Escolastica. Los origenes de esta perspectiva podia ubicarse entre los siglos XVII y XVIII con el racionalismo de Descartes, Spinoza y Leibniz, cfr Jose Ferrater Mora Diccionario filosofia pp. 52 y ss.

[22] Fernandez pp. 163 y ss.; Koster pp. 64 y ss

[23] V. Liszt Lehrbuch des deutchen Strafrechts 3ra ed. pp. 119- 165 en Koster p.  66. Beling y Radbruch a diferencia de Liszt consideran que el movimiento corporal y el resultado son momentos de la voluntad.

[24] V. Liszt Lerhbuch pp. 160 y ss en Koster –ibid-

[25] Del griego: “lo que ha sido hecho”.

[26] Liszt Tratado II p. 290 en Gonzalez p. 170

[27] Maurach-Zipf pp. 518;  Wessel p. 112 –con cita de Mezguer  Strafrecht 3ra ed.

[28] Existia un obstativo esencial de orden epistemologico que ponia en crisis la teoria aun si hubiera podido superar la cuestion referida a la culpa inconciente. Este yerro se observa en que la relacion psicologica es de un orden epistemologico distinto a la valoración que implica el concepto de culpabilidad en el derecho como emergente cultural. Con respecto al obstaculo insuperable en que se constituyo la culpa inconciente Kohler trato de considerar a la culpa inconciente en un desplazamiento cuasidoloso. Klein por otro lado formulo la teoria de la voluntad negativa. Radbruch a su vez considero al dolo y la culpa como “estados de animo” que se presentaba como caracteristica del autor, siendo en este contexto la culpa inconciente una atribución que señala la disposición “asocial” del agente porque puede “actuar de otro modo”. Radbruch incurre en un Tatertyp, sobre esta  cuestion Maurach-Zipf -ibid

[29] Maurach-Zipf  pp. 518 y ss.  La teoria neoclasica de Mezguer y Hegler que admitian elementos subjetivos del ilicito y ademas elementos de la culpabilidad junto al finalismo pusieron en crisis la teoria exponiendo la imposibilidad de un ilicito puramente objetivo y la culpabilidad puramente subjetiva.

[30] La teoria unitaria psicologista fracasa al pretender bajo la misma ejida de referencia o conexión  colocar al dolo y la culpa. En el mismo sentido las hipótesis de inimputabilidad o inculpabilidad hay relacion psicologica sin embargo hay una exclusión de rasgos estrictamente juridicos lo que presenta una evidente contradicción, asi Nuñez La culpabilidad en el codigo penal p. 6. Fernandez –ob. cit. P. 200 y ss.

[31] Frank Aufbau en Roxin p. 795. Frank observo que la culpabilidad no se integraba por la relacion psiquica unicamente sino por tres elementos cuyo estatuto es similar: a) la normalidad psiquica del sujeto, b) por una relacion concreta psiquica entre el hecho y su autor y c) la circunstancias normales en que actuo el agente. La reprochabilidad o “breve síntesis” de estos elementos obraba como unificante o elemento de union. En consecuencia consideraba que la culpabilidad es reprochabilidad por la conducta prohibida realizada, asi Frank –en Roxin –ibid-.

[32] La teoria psicologica fue aceptada ampliamente en Italia. En efecto fue sostenida por Battaglini Diritto penale; Manzini Tratado II p. 127; Rainieri Manual II p. 357 entre otros, cfr. Gonzalez p. 199.  Hubo quienes trataron de reformular la doctrina con el objeto de sostenerla ante la evidencia de sus insuficiencias. Asi Radbruch propugno un concepto de culpabilidad valorativamente neutro, seria equiparable a una disposicion animica caracteristica del agente, lo que acercaba –naturalmente- a un tipo de autor compatible con el neokantismo y su tiempo –cfr. ZStW 24, 348- Algunas opiniones concebian una culpabilidad objetiva. Liszt considarba que la culpa era una mera consecuencia del ilicito tipico, “culpabilidad seria equivalente a la responsabilidad por resultado”Aufsatze II, 248 -.M. Kauffman sostuvo que la culpabilidad “era una hacer conciente” aun los inimputables en ocasiones podian actuar culpablementeVerschuldungsprinzip, 1912 -. En el sentido de un culpabilidad objetiva Kohler que consideraba que era posible una “culpabilidad sin reproche” –GS 95, 444. Kohlrausch trato de salvar la teoria negando a la culpa inconsciente su rasgo de culpabilidad. Sin embargo Kohlrausch mismo observo que de este modo la justificacion de los delitos culposos quedaria en riesgo en lo referido a sus fundamentos teoricos, consecuentemente propuso una “pena aleccionadora” para estos casos independientemente de la culpabilidad –Reform des Strafrechts I, 1910,194 –. Debe señalarse tambien que en el siglo XIX en general se omitia cualquier referencia a la culpabilidad, no habia un concepto generico sobre este estrato. Parte de la doctrina consideraba a la culpabilidad como baremo para la medicion de la pena (culpabilidad moral), Del mismo modo ,ademas del dolo y la culpa, representa el objeto de la atribucion- asi Halschner Lb. 1881; Oetker, GS 72, 161,  sobre estas opiniones v.gr. Maurach-Zipf pp. 517 y ss.

[33] Aufbau des Schuldbegriffs –Estructura del concepto de culpabilidad (1907) – y Strafgesetzbuch II antes de la reforma del ord. 51-

[34] Wessel p. 112

[35] Nagler refiere a los elementos subjetivos del tipo en 1911, del mismo modo Fischer Die Rechtswidrigkeit , a su vez Frank enuncia la teoria normativa en 1907

[36] Receptado en el antiguo art. 54 del Strafgesetzbuch vom Reich- equivalente al ordinal 35 de la ley penal alemana del año 1975

[37] Maurach-Zipf p. 520

[38] Rosenfeld en Maurach-Zipf –ibid-. Asi enunciada la tesis posee ciertas coincidencias con el interaccionismo simbolico que habria de desarrollarse luego de varias decadas. Del mismo modo pueden relevarse aspectos etnometodologicos y constructivistas. Observese que el neokantismo de Dilthey y Windelband y otros se volvia rapidamente dominante.

[39] Goldschmidt Der Notstand, ein Schuldproblem, 1913 en Welzel p. 168

[40] Freudenthal Schuld und Vowurf 1922 en Welzel –ibid-. Goldshmidt dedujo del concepto de reprochabilidad que Frank no habia desarrollado o enunciado a la reprochabilidad como infraccion a una especifica norma de deber. Junto a la norma juridica  -que delimita una conducta externa, cuya infraccion sustenta a la antijuridicidad-  habira una norma de deber que opera sobre el ambito interno con el objeto de corresponderse con el mundo externo. Puede infringirse una norma de deber sin haber juicio de reprochabilidad o culpabilidad cuando hay una causa que excluya o admita la actuacion contraria al deber. De este modo considero a la inexigibilidad como el sustrato comun de las causas de exculpacion y justificacion, Roxin pp. 797 y ss. Freudenthal a su vez  concibio a la inexibilidad como causa supralegal de exclusion de la culpabilidad: “si para la no comision del elito hubiera sido necesario un grado de capacidad de resistencia que normalmente no puede exigirse a nadie, falta con el poder el reproche, y con el reproche la culpabilidad” –Freudenthal 1922- Roxin –ibidem-

[41] Goldschmidt Problemas generales del derecho en Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 631. En este contexto se observa ademas que no es posible ubicar al objeto de la valoración (dolo) y a la valoración del objeto al mismo nivel. A partir de esta percepción la conciencia de la antijuridicidad comienza su separacion del dolo allanadose el camino para su posterior reubicación a nivel tipico. Dohna Aufbau der Verbrechenlehre (“Construccion de la doctrina del delito”) fue el primero que distinguio entre reprochabilidad como valoración del objeto y el dolo como objeto de la valoración –sobre ello, entre innmerables trabajos- Welzel p. 168

[42] Zaffaroni-Alagia-Slokar –ibid-

[43] Welzel p. 197. En principio Welzel con evidente influencia de Frank concebia a la culpabilidad como reproche en la motivacion del agente –o- incumplimiento de deberes impuestos por el estado. Recien con von Weber se delimita a la culpabilidad como el poder del agente –v. Weber Zum Aufbau des Strafrechtssystem 1935 ( “Construccion del sistema de derecho penal”). De otro modo, culpable es quien podria haber actuado en forma diversa y –no obstante- se comporto antijuridicamente, asi Juarez Tavares pp. 72 y ss.

[44] Zaffaroni IV p. 74

[45] Zaffaroni-Alagia-Slokar  pp. 641 y ss. Welzel en el mismo sentido ubicaba ya como presupuestos a “que el autor sea capaz de motivarse de acuerdo con la norma y b) que este en condiciones o situaciones concretas de motivarse de acuerdo con ella  -ob cit- p. 170. El primer supuesto remite a la imputabilidad y el segundo a la conciencia del injusto.

[46] Asi Engisch, Karl Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrlassigkeit (“Investigacion sobre el dolo y la negligencia”); id Groop, Walter, Strafrecht en Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 635. 

[47] Roxin p. 807

[48] Jakobs p. 582

[49] Bunge A la caza de la realidadcon cita de D. Hebb-, Penrose y Hammeroff El camino a la realidad. Hassemer y Ellscheid pretenden reemplazar el principio de culpabilidad por el de proporcionalidad. Se considera en esta perspectiva que  solo es moralmente admisible el juicio de culpabilidad si quien juzga pueda –cuasi fenomenologicamente – compartir y participar de la culpabilidad de quien es juzgado, asi Hassemer ¿Alternativas al principio de culpabilidad? P. 233.  Se ha dicho que estos es un error en razon que el juicio “ no es un verdadero juicio etico” porque juzga solo conductas tipicas en orden a la autodeterminación al momento del hecho. Desde una perspectiva hegeliana se han ubicado los elementos referentes a la culpabilidad en la antijuridicidad, en este sentido, Fernandez Carrasquilla Hacia una dogmatica penal sin culpabilidad p. 954 cit  en Zaffaroni-Alagia-Slokar p. 636

[50] Roxin Fundamentos politico-criminales del derecho penal Hammurabi 2008 p. 331. Debe existir según Roxin culpabilidad y necesidad preventiva porque hay supuestos en que hay culpabilidad al poder actuar el agente de otro modo o actuar “conforme a derecho” sin embargo por razones preventivo generales ha exclusion de la responsabilidad, asi p.ej el estado de necesidad eximente (35 inc. I 2 StGB)  y aun en las causas deexclusion de la culpabilidad (inimputabilidad o incapacidad de culpabilidad, y error de prohibicion invencible), cfr. Roxin Derecho penal pp 792 y ss.

[51] Roxin Drecho penal  p. 809 señala: “existe por tanto un acuerdo en que el derecho penal debe partir del libre albedrio, aunque el mismo no se puede demostrar exctamente”. Como se ha dicho antes esa concepcion es errada, la librevolencia es un dato psicobiologico admitido. No obstante – debe señalarse- Roxin es critico con posiciones extremas que excluyen la culpabilidad y consideran que este concepto debe ser abandonado a favor de una “asequibilidad normativa” que es constable evitandose deesta manera especulacion sobre la existencia del libra albedrio abogando por un “derecho de medidas referido al hecho”, asi Baurmann, 1980 en Zweckrationalitat und Strafrecht (Proposito racional y derecho penal).Bockelman considera al libre albedrio de “puro sinsentido” ZstW 75, 386 en Roxin p. 799

[52] Como se ha dicho en Roxin la responsabilidad es el emergente de dos datos que se suman al injusto (tipicidad-antijuridicidad) la culpabilidad del agente –“suposicion garante de la libertad”- y de la necesidad preventiva legal, asi Roxin pp. 792; 811. La suposicion de libertad es –sgun Roxin-una asercion normativa independiente de los datos empiricos y admisible por igual a deterministas e indeterministas”-op. cit p. 808 

[53] En este orden la posicion critica de Roxin en referencia a la criminologia critica “que no permitiria imputar al individuo el comportamiento desviado” asi pp. 813, id Fundamentos politico-criminales del derecho penal pp. 338 y ss. Roxin considera que el derecho penal es necesario en el presente y en el futuro, sin embargo, no rebate ninguna de las críticas a la selectividad del sistema punitivo y por tanto no advierte que el sistema punitivo solo alcanza una infima parte de su programacion. En ese contexto facticamente la pena no parece disuadir sino que las conductas normales pueden ser explicadas mejor por el proceso de socializacion y no por una concepcion ciertamente panpunitiva..

[54] Reynoso pp. 306 y ss.

[55] Cfr. Bertalanffy Ludwig Teoria General Sistemas Mexico, Fondo Cultura Economica, 1976 pp. 205-206

[56] La autopoiesis es la propiedad de los sistemas vivientes de producir sus propios componentes, esta es la concepcion de Francisco Varela, asi – ademas de toda su bibliografia – Principles of Biological Autonomy New York Elsevier pp. 54-55. Varela señalo que las institucionaes sociales no son autopoieticas sino autonomas.

[57] Varela considera que la produccion de los componentes propios delimita en el espacio el limite necesario para la autopiesis. Los sistemas sociales no exhiben ese limite, asi ha señalado: “ha habido intentos repetidos de caracterizar, por ejemplo, una familia como un sistema autopietico” –agregando luego –“estos intentos se basan en mi opinion, en un abuso del lenguaje. En la idea de autopoiesis las nociones las nociones de red de producciones y de frontera tiene unsentido ms o menos preciso. Cuando la idea de una red de procesos se transofrma en “interaccionesentre personas”, y la mebrana celular se transformas en el “borde” de un grupo humano, se incurre en un uso abusivo”  H. Maturana F. Varela De maquinas y seres vivos Bs. As. Lumen 2004 p. 51. Se ha criticado asimismo al tratamiento de Luhmann sobre la complejidad señalando que el concepto luhmaniano es convencional y de corte estadistico. Los vocablos de no linealidad y recursividad –no canonico- no figuran en sus trabajos, en ese orden se considera queLuhmann no ha creado ninguna categoria distintiva, “sino que ha trasladado ideas de una disciplina a otra”, asi  Reynoso pp. 156 

[58] Luis Gonzalez Oquendo La presencia de Talcott Parsons en el trabajo teorico de N. Luhmann

[59] Torres Nafarrate –ibid-

[60] Torres Nafarrate –ibid-

[61] Von Bertalanffy uno de los impulsores de la teoria general de sistemas propuso un simposio cuyo objeto era la unificacion de todas las ciencias. Ya en 1951 se dearrollo alrededor de la antropologia y disciplinas afines el primer simposio destinado al mismo fin, participaron –entre otros- en la serie de conferencias en que consistio el simposio Jules Henry, el psiquiatra Jurgen Ruesch y Talcott Parsons. La presencia de Parsons, pontifice del funcionalismo sociologico, alcanzo para desacreditar todo el programa”, asi Reynoso p. 85. En otros terminos, ya esos tiempos el funcionalismo ya era antiguo.

[62] Kohlrausch  Guterbock Festschrift, Festgabe (Libro-homenaje) 1926, 26

[63] Jakobs p. 586

[64] Jakobs –ibid-

[65] Jakobs pp. 13; 586

[66] Torres Nafarrete La sociologia de Luhmann como “sociologia primera”

[67] Jakobs critica la posicion de Schunemann - para quien el modelo funcional de la culpabilidad solo puede comprender quien sabe del funcionamiento de la sociedad – sosteniendo que –entonces- no cabe sostener a la pena como configuradora de la sociedad, asi Jakobs p. 584 nota 46 b. Sin dudas es un error enunciar que la pena configura la sociedad. En primer lugar porque se incurre en un pan-penalismo que desconoce la existencia del proceso de socializacion, disciplinas como la antropologia y la sociologia dan cuenta de ello. Pero aun mas, el funcionalismo sistemico ha perdido importancia desde hace años en sociologia, sin considerar, que la teoria del conflicto como la otra gran vertiente explicaria mejor el funcionamiento del sistema de control punitivo. Del mismo modo puede explicar mejor la selectividad del sistema punitivo que falsa –en terminos de Popper- absolutamente al funcionalismo y la –pomposa- comunicación configuradora de la pena . En verdad la selectividad del sistema punitivo tiene por objeto la funcion normalizadora de los sectores no formales, en verdad es operativa en orden a la falla en la estructura social –entre inummerables trabajos – puede verse Rusche y Kircheimer Pena y estructura social. Sobre esta concepcion se legitima tambien el llamado derecho penal simbolico –Hassemer NStZ 1989- ; id S. Sanchez pp. 304 y ss. En lo referente a la sociologia del conflicto Lewis Cosser en The functions of social conflict cuya tesis refiere a que las sociedadesdeben descargar tensiones agresivas ligadas a laesfera emocional. Se considera que las sociedades poseen dos tipos de conflictos, los realistas que pueden ser resultos y los no realistas que derivan de la necesidad de descargar la agresividad por frustraciones o topoi similares, este fenomeno no se resuelve objetivamente. Esta tension agresiva necesita un objeto amenzante sobre el cual objetivar la tension, este objeto puede denominarse “criminalidad” Del mismo modo las contradicciones pueden ser controladas por la funcion verticalizante del sistema punitivo –control de la exclusion- .En este sentido Vold para quien el derecho es instrumentalizado en que los sectores dominantes intrumentalizan el sistema definiendo a la ilegalidad entre los grupos que contrarian sus intereses. En sintesis la violencia social resultante de las contradicciones son catalizadas por el sistema siendo este un soporte del orden establecido, sobre ello –por todos- A. Baratta Criminologia critica y critica del derecho penal” Siglo veintiuno editores.

[68] Reynoso p. 59. La contruccion de Luhmann tampoco hace referencia a la no linealidad, basica en la teoria de sistemas y que la diferencia de los modelos mecanicos y estadisticos, y la recursividad.

[69] Cfr. Peñaranda Ramos, Suarez Gonzalez, Cancio Melia en Jakobs Estudios de derecho penal Madrir 1997 p. 27

[70] Pierre Bordieu Homo academicus  Bs. As. Siglo XXI Editores 2008 p. 77

 

   
   

 

   
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