INTRODUCCIÓN

Los habitantes de la Argentina de los últimos años, presenciamos “campañas contra la inseguridad”. Con ellas se busca construir un contexto de inseguridad permanente, generando la idea de un peligro constante para la sociedad. La consecuencia inmediata a este fenómeno, es el reclamo “a gritos” de la intervención estatal, exigiendo un poder represivo de mayor “mano dura” y proponiendo distintas medidas, pero por sobre todo, modificaciones al código penal y la legislación complementaria; como si ese conjunto fuera el responsable de la situación.

Estas manifestaciones, en algunos momentos de la historia, han sido receptadas por el Poder Legislativo de la Nación, desembocando en diferentes reformas al código penal, caracterizadas varias de ellas por el aumento de la punición de ciertos ilícitos.

La ley 25397, a través del artículo 41 bis, introdujo al Código Penal el agravante genérico por uso de arma de fuego.

Esta reforma vino a ser una especie de respuesta a los constantes reclamos de la sociedad ante graves situaciones de inseguridad. El legislador busco reaccionar ante demandas de los ciudadanos, canalizadas a través de multitudinarias movilizaciones y los medios de comunicación.

Pero, en el afán de dar una respuesta rápida y “convincente”, se introdujeron modificaciones que han venido a aumentar las escalas penales, sin pensar en los preceptos constitucionales que podían verse afectados.

Este trabajo propondrá un análisis del agravante contenido en el artículo 41 bis del Código Penal, describiendo el contexto socio político que rodeo a su incorporación, como así estudiar las distintas posiciones en torno a su aplicación tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Asimismo buscará determinar las implicancias de su aplicación o no al delito de homicidio simple, en relación el principio de legalidad (constitucionalmente reconocido) y las consecuencias que devinieron de la “reacción punitiva” del legislador argentino.

 

OBJETIVOS DEL TRABAJO:

- Contextualizar política y socialmente la reforma al Código Penal que incluyó éste agravante.

- Reconocer la definición legal de arma de fuego.

- Analizar la formulación de esta agravante, como genérica.

- Establecer como su aplicación puede, o no, poner en riesgo el principio constitucional de legalidad.

- Estudiar las distintas posiciones que se observan en la doctrina argentina.

- Comparar las distintas posturas que existen en la jurisprudencia nacional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

I.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

El Código Penal Argentino establece un sistema de determinación preferentemente ajeno al de la rigidez de las penas, toda vez que se advierten en el marco de las escalas legales y los factores enumerados en la parte general, un régimen elástico que descarta la tabulación de agravantes genéricas.

Esta forma de enunciación de factores de agravación es completamente extraña a los presupuestos del texto vigente.

Sin embargo, en la tradición proyectista, el genérico aumento de pena por el uso de arma se remonta al artículo 17, inc. 12 del Proyecto de Segovia (1895) que contemplaba como circunstancia agravante general el “ejecutar el hecho con auxilio de gente armada”, que posteriormente se reprodujo en el artículo 84, inc. 12 del Código Penal reformado de 1903.[1]

En ese entonces, se sostenía que el fundamento del agravante radicaba en la mayor facilidad de realizar el delito, mientras que se ponía de resalto que “en el derecho romano, para la pena capital, era preciso que interviniesen armas” [2]

I.- a) ORIGEN DEL ARTÍCULO 41 BIS

El proyecto de la Alianza, que fue presentado en la Cámara de Diputados por  los diputados Nilda Garré, José I. Cafferata Nores, Guillermo Aramburu, Melchor Cruchaga y Marcelo Vensentini, pretendía la incorporación del siguiente texto legal: “Cuando la violencia o intimidación contra las personas previstas en este código para el delito o su agravamiento, se produjeren mediante el empleo de armas de fuego, la escala penal se agravará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que éste puede exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate”[3]

Sin embargo, el texto fue firmado por Aramburu, Cafferata, Cruchaga, Garré, Dámaso Larraburu, Arnaldo D. Estrada, Diana B. Conti, Teodoro R. Funes, Laura C. Musa, Norberto R. Nicotra, Julio Tejerina y Jorge Zapata Mercader con la disidencia de Bernardo P. Quinzio[4], y rezaba lo siguiente:                
“Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trae se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. 
Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate.”

Respecto del debate suscitado en la Cámara de Senadores, es dable destacar lo expresado por el senador Agúndez., la única voz que se explayó en los “beneficios” de la reforma.

En aquella oportunidad, el legislador comienza su desoído discurso, diciendo que frente a la gran ola de inseguridad se habían tomado distintas medidas legislativas, como proyectos relativos a la tenencia y portación de arma de uso civil, las cuales, como él acertadamente reconoce, “no tuvieron un reflejo directo en relación a la seguridad que la ciudadanía reclamaba”.[5] Luego invoca estadísticas, sin mencionar las fuentes de donde provienen, que arrojan un aumento en la utilización  de armas de fuego para la comisión de delitos con violencia o intimidación. Se manifiesta en contra de las críticas al proyecto por incorporar un calificante “genérico”, justificando su incorporación de la siguiente manera: “(…) No podemos modificar delito por delito. Por eso me parece más conveniente, para una mejor sistematización, que sea tratado en la Parte General. (…) El sentido de la ley es claro y contundente. Es prevenir la tenencia de tantas armas de fuego. Y es represiva, porque endurece las penas, levantando los mínimos.”

La falta de conocimiento, o de debido asesoramiento que demuestran los dichos del senador Agúndez dan cuenta de que el aumento irresponsable de la pena no obedece a otra razón que a la de apaciguar los incesantes reclamos sociales por la inseguridad reinante.

En este punto, no podemos pasar por alto lo manifestado por el senador Sergnese, el cual al momento de votar en disidencia, sostuvo que las numerosas modificaciones realizadas, las cuales principalmente respondieron a demandas sociales particulares de cada época, sólo lograron distorsionar el sistema orgánico integral y coherente en todas sus disposiciones, que un código pretende integrar.

Para reforzar esta idea y evaluar los logros de esta clase de reformas en el mediano plazo, podemos recurrir a estadísticas elaboradas por el CELS en su informe sobre Derechos Humanos en Argentina del año 2004.[6]

Finalmente la sanción de la Ley 25397 por la Cámara Alta, tuvo lugar el 9 de agosto de 2000, siendo publicada en el Boletín Oficial el 22 de septiembre de 2000.

El artículo 41 bis, incorporado por el artículo 1 de la ley 25397 reza: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometa con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Esta agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate”.

II.- ELEMENTOS DEL TIPO PENAL

Los delitos a los cuales el agravante sería aplicable son los tipificados en el Código Penal y leyes especiales, que sean cometidos con violencia o intimidación personal realizadas mediante el uso de armas de fuego.

II.- a) VIOLENCIA

La  violencia tiene lugar de dos formas: vis absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia moral), que importa la intimidación como medio persuasivo de atemorización. Esa violencia o intimidación que debe darse en el curso del delito de que se trate, tiene que incluir el efectivo empleo de un arma de fuego idónea, toda vez que no basta con la simple portación o tenencia. En efecto, las armas deben haber configurado realmente el ejercicio de violencia o intimidación, a fin de los efectos de la agravación.[7]

En el último párrafo del artículo en examen, se encuentra la salvedad en la aplicación del agravante cuando concurran los elementos considerados como constitutivo o calificante.

II.- b) ARMA DE FUEGO

Desde la perspectiva de su empleo, las armas se distinguen entre blancas, arrojadizas, de proyección y de fuego. Según la Real Academia Española, arma de fuego es “aquella en que el disparo se verifica mediante la pólvora u otro explosivo”[8]

La definición legal de arma de fuego se encuentra contenida en el art. 3° del decreto 395/75 (BO del 3/3/75), reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos, nro. 20.429/73, que dispone que es aquella “que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia”.

Consecuentemente, son armas de fuego aquellas que funcionan mediante el empleo de pólvora, a explosión y por impulsión de proyectil.

La categorización de las armas de fuego surge de la referida disposición reglamentaria que establece las siguientes diferenciaciones:

“3) Arma portátil: Es el arma de fuego o de lanzamiento que puede ser normalmente transportada y empleada por un hombre sin ayuda animal, mecánica o de otra persona.
4) Arma no portátil: Es el arma de fuego o de lanzamiento que no puede normalmente ser transportada y empleada por un hombre sin la ayuda animal mecánica o de otra persona.
5) Arma de puño o corta: Es el arma de fuego portátil diseñada para ser empleada normalmente utilizando una sola mano sin ser apoyada en otra parte del cuerpo.
6) Arma de hombro o larga: Es el arma de fuego portátil que para su empleo normal requiere estar apoyada en el hombro del tirador y el uso de ambas manos.
7) Arma de carga tiro a tiro: Es el arma de fuego que no teniendo almacén o cargador, obliga al tirador a repetir manualmente la acción completa de carga del arma en cada disparo.
8) Arma de repetición: Es el arma de fuego en la que el ciclo de carga y descarga de la recámara se efectúa mecánicamente por acción del tirador, estando acumulados los proyectiles en un almacén cargador.
9) Arma semiautomática: Es el arma de fuego en la que es necesario oprimir el disparador por cada disparo y en la que el ciclo de carga y descarga se efectúa sin la intervención del tirador.
10) Arma automática: Es el arma de fuego en la que, manteniendo oprimido el disparador, se produce más de un disparo en forma continua.”

              
            III.- POSTURAS DOCTRINARIAS CONTRAPUESTAS EN TORNO A LA APLICABILIDAD DEL AGRAVANTE AL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE

III.- a) POSTULANTES DE LA APLICABILIDAD

Cierto sector de la doctrina entiende que no existe impedimento constitucional alguno para considerar aplicable la agravante contenida en el art 41 bis, al delito de homicidio simple.

En primer lugar, establecen que el mencionado artículo contiene una norma general que extiende sus efectos a varias figuras típicas previstas en la parte especial de nuestro código penal. En otras palabras, el artículo bajo análisis, vendría a generar un tipo delictivo que estará en relación de especialidad con varios tipos penales, siempre y cuando éstos no incluyan el empleo de armas, y a su vez, que se trate de delitos dolosos que requieran violencia e intimidación como modalidad de ejecución típica.[9]

Asimismo se destaca que a diferencia de otras figuras delictivas, por el ejemplo, el “robo con armas” del art. 166 inc. 2° del código; en el caso del homicidio simple no resulta aplicable la regla contenida en el segundo párrafo del art. 41 bis, toda vez que este delito entre sus elementos del tipo penal, no contiene el uso de armas de fuego, es decir que no podría sostenerse que tal elemento revista el carácter constitutivo o calificante al que se refiere la referida regla de excepción.[10]

Reconocen la existencia de argumentos que consideran imposible el agravamiento del hecho fatal, toda vez que el delito de homicidio incluye la seguridad del más grave daño que pueda sufrir la persona, es decir la muerte. Pero rápidamente encuentran el punto débil de esta argumentación, el cual radicaría en el “erróneo” punto de partida de considerar que el mayor desvalor de la acción sólo se fundamenta en el peligro generado (por quien recurre al arma de fuego), el cual quedaría absorbido por la consumación del resultado.

Si bien la muerte es el resultado que consuma el homicidio, su acaecimiento no disminuye el grado de disvalor de la acción representado por la naturaleza del medio que, en el caso de la violencia ejercida durante la comisión del hecho mediante la utilización de armas de fuego, el legislador tuvo en miras al sancionar la ley 25.297, atribuyéndole el carácter de agravante de la escala penal del delito que se trate.[11]

El homicidio puede cometerse a través de muchísimos instrumentos y de diversas formas. La ley, claramente puede reconocer cuáles resultaron más “violentos” o más “eficaces”, y en consecuencia, más riesgosos para los titulares de bienes jurídicos. Así nuestro ordenamiento legal, regula el agravamiento cuando el homicidio se comete con alevosía, veneno u otro procedimiento incidioso.[12]

Sostienen que además de las motivaciones de política criminal esbozadas por el legislador, es claro que cuando el autor del referido delito utiliza un arma de fuego como medio violento  e intimidatorio, ello le brinda mayor seguridad, y al mismo tiempo reduce las posibilidades defensivas de la víctima, todo lo cual demuestra una magnitud superior del injusto, y constituye una legítima razón para agravar el homicidio.[13]

 Hacen especial hincapié en el hecho de que el mayor riesgo que resulta de la utilización de armas de fuego, debe evaluarse ex ante y no ex post, en caso contrario, todos los instrumentos utilizados en la comisión de un homicidio equivalen en su vulnerabilidad, ya que a pesar de que los medios puedan ser distintos, el resultado alcanzado es el mismo.

Ex ante, mas no podría decirse que la utilización de un “bate de beisbol”[14] proporcione al autor tantas probabilidades de lograr su cometido o la misma temeridad que el uso de un arma de fuego cargada y con aptitud para disparar.

Concluyen que, a pesar de las críticas a la técnica utilizada por el legislador (críticas que posteriormente se desarrollarán), es correcta la intención del mismo que busca agravar el delito en función del medio que se utilizó para cometerlo, todo esto en función del aumento de delitos perpetrados con esa modalidad comisiva.[15]

Reforzando esta idea podemos citar las palabras del Dr. Guido Aguirre quien sostiene: “es función del legislador articular grandes lineamientos de la política criminal adecuadas a la defensa de esos valores esenciales y es, en esa inteligencia, que la disposición emanada de los representantes del pueblo y de las provincias por la cual se sanciona una agravante adicional, según el modo de comisión de un delito por demás grave como es el homicidio, no vulnera en modo alguno el compendio normativo que construye el estado de derecho, puesto que el legislador ha consagrado con la introducción de aquélla es la posibilidad que se le brinda al juez de elevar la latitud de la reacción penal cuando el sujeto aumenta su poder ofensivo mediante el empleo de un arma de fuego.”[16]

III.- b) POSTULANTES DE LA INAPLICABILIDAD

Dentro de este sector, debemos distinguir entre quienes sostienen la inaplicabilidad recurriendo al principio conocido como “in dubio pro reo”, consagrado como una garantía fundamental en el art. 1 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires[17], y en la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros tratados internacionales.[18], de quienes lo hacen en virtud del principio de legalidad, reconocido expresamente en los Arts. 18 y 19 de nuestra Constitución Nacional, y en el Art. 9[19], del ya mencionado, Pacto de San José de Costa Rica (CADH), que goza de jerarquía constitucional.

III.- b) 1- INAPLICABILIDAD EN VIRTUD DEL “IN DUBIO PRO REO”

Sabemos que esta regla es una derivación del principio de inocencia, según el cual al imputado se le reconoce durante la sustanciación del proceso, un estado jurídico de no culpabilidad, que se traduce en la imposibilidad de penar a alguien como culpable sin que se haya probado previamente su culpabilidad en una sentencia firme dictada luego de un debido proceso legal.[20]

En este punto es dable destacar que existen dos posturas contrapuestas respectos de la aplicación del principio al que hacemos referencia. A pesar de que dicha discusión doctrinaria exceda el objeto de este trabajo, merece hacer una breve mención.

Por un lado, podemos encuadrar a quienes sostienen que el principio en cuestión, solo es aplicable a cuestiones de hecho vinculadas con la imputación, y no a cuestiones de interpretación de la ley penal.

Este sector propugna que el in dubio pro reo sólo se refiere a la atribución de un comportamiento concreto a un individuo, y que frente a la existencia de cuestiones jurídicas controvertidas, el juzgador debe inclinarse a la opinión correcta según los principios de interpretación generales, aunque ésta sea menos favorable al imputado.[21] [22]

Por otro lado, se encuentran quienes entienden que el principio debe aplicarse al momento de interpretar la ley penal. Afirman que la flexibilidad semántica del texto legal tiene un límite que la punibilidad no debe traspasar, ya que de lo contrario la interpretación se acercaría demasiado a la analogía. Sin embargo, esa misma flexibilidad posibilita, siempre sin cruzar ese límite, la existencia de interpretaciones más amplias o restrictivas de la punibilidad, en virtud del in dubio pro reo.[23]

 Postulan el criterio interpretativo semántico más restricto como instrumento para detener el avance de la tipificación irrestrictivo. En otras palabras, que el principio pueda ser aplicado en caso duda sobre cuestiones de derecho o de interpretación de la ley (reclasificada en rigor como principio pro homine).[24]

En relación al agravante genérico, objeto del presente trabajo, siguiendo esta última postura, habría que inclinarse por la interpretación más restrictiva, que vendría a ser la que rechaza la aplicación del agravante contenido en el art. 41 bis al delito de homicidio simple.

Los postulantes de la aplicación del principio sólo a cuestiones fácticas, fundan su posición en que se estaría eliminando la tarea de interpretación jurídica, ya que; citando a Cafferata y Tarditti, “bastaría presentar una postura razonable, más beneficiosa para el imputado, para que ésta fuera obligatoria (aun cuando resulte equivocada)”[25]

Sin embargo, entiendo que si estamos en presencia de una postura que es errónea o equivocada, deja de ser razonable, y consecuente devendría en inaplicable, independiente de que beneficie al imputado. Es decir, si una postura es claramente equivocada, debe descartarse y aplicarse la correcta aunque sea menos beneficiosa para el imputado.

Volviendo al interrogante objeto de si el homicidio simple puede ser agravado cuando se cometa mediante la utilización de armas de fuego, no estamos frente a la existencia de una postura razonable y otra errónea, sino que se trata de que aquí coexisten dos o más interpretaciones plausibles. Ambas tienen argumentos fuertes, pero llegan a conclusiones distintas.

III.- b) 2- INAPLICABILIDAD EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Esta situación “abre la puerta” al segundo sector doctrinario, el cual considera que ante dos tesis igualmente razonables sobre la aplicabilidad o no del agravante, indefectiblemente lleva a concluir que la extensión del art. 41 bis no es clara, precisa y determinada, vulnerando así el principio de máxima taxatividad de la ley penal. La violación al principio de legalidad surge a las claras y de manera indiscutible.

El principio de legalidad es una de las limitaciones más firmes al poder punitivo del Estado. Nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali, no hay pena, no hay crimen sin una ley penal previa.

A través de este aforismo podemos conocer el real significado del principio de legalidad: el fundamento del castigo sólo puede ser una ley formal, sancionada según el procedimiento regulado por nuestra Constitución Nacional, que esté vigente al momento de la comisión del hecho y que considere delictiva la conducta reprochada.

El principio en análisis emerge como una garantía constitucional que sirve como límite al poder punitivo del Estado.

Es así que el principio de legalidad establece requisitos indispensables para determinar la validez de una ley penal, a saber: que sea previa, escrita, formal y estricta. Como debe ser previa al hecho juzgado, se prohíbe su aplicación retroactiva. Como debe ser escrita, está vedada la aplicación analógica de la ley penal a casos no contemplados expresamente. Como debe ser formal, está prohibido el castigo de delitos así considerados por otro tipo de normas no sancionadas por el Poder Legislativo. Y como debe ser estricta, los tipos penales deben ser claros y precisos, lo que deviene en la prohibición de indeterminación.

Cuando hablamos de la “precisión” que requieren los tipos penales para respetar el principio de legalidad, encontramos que este requisito deriva en lo que podríamos llamar una sub especie del principio que analizamos, deriva en lo que conocemos como el mandato constitucional de “lex certa”.

En efecto, respecto a la exigencia constitucional de lex certa, como derivado directo del principio de legalidad, ya desde antiguo se ha advertido que el principio nullum crimen sine lege, entendido sólo como sine lege praevia, resulta demasiado limitado, pues deja indemnes a aquellos tipos penales que, no obstante su manifiesta falta de precisión, han sido sancionados por ley con anterioridad a la comisión del hecho.

De allí la necesidad de comprender que "ley", en este contexto, implica no sólo sanción legislativa anterior al hecho, sino también, "catálogo de delitos y penas absolutamente circunscripto".[26]

Sirve de refuerzo a esta idea, el recurrir a un doctrinario autorizado como lo es el Dr. Sebastián Soler, quien oportunamente sostuvo que "La sola existencia de ley previa no basta; esta ley debe reunir ciertos caracteres: debe ser concretamente definitoria de una acción, debe trazar una figura cerrada en sí misma, en cuya virtud se conozca no solamente cuál es la conducta comprendida sino también cuál es la no comprendida"[27]

Todo esto tiene particular relación con el interrogante planteado al principio del presente trabajo, es decir la aplicación del agravante contenido en el art. 41 bis de nuestro Código Penal, y nos aproxima a una respuesta.

La aplicabilidad de la agravante genérica por uso de arma de fuego, al tipo de homicidio simple resulta dudosa. El precepto contenido en el primer párrafo del art. 41 bis del CP no es claro y lo que deviene en el incumplimiento del principio de legalidad en su derivado mandato de lex certa.[28]

He aquí la razón de su inconstitucionalidad (si fuera claro que el art. 41 bis no es aplicable a esos tipos penales es obvio que no sería necesario recurrir a la declaración de su inconstitucionalidad, ya que bastaría con resolver la aplicación en función de lo previsto en el segundo párrafo del mismo artículo, que justamente excluye la agravante para esos casos).[29]

La norma, en efecto, debe ser clara (cierta) para su destinatario, que es el ciudadano común. Es aquel quien debe saber, con toda certeza, que –en relación al objeto de este trabajo– cometer un homicidio con un arma de fuego es un delito agravado en relación con un homicidio cometido con un arma blanca. Pero si una norma de derecho penal no es claramente asequible siquiera al jurista especializado (lo que sucede cuando resulta necesaria una compleja argumentación para fijar su extensión, o cuando podemos encontrar interpretaciones fundamentadas pero contrapuestas), va de suyo que tampoco lo será para su destinatario.

IV.- NUESTRA OPINIÓN

Como primera medida cabe destacar que este trabajo se encuentra inmerso en el sector que pondera la inaplicabilidad del agravante por uso de arma de fuego al delito en estudio, con fundamento en el principio de legalidad, en su derivación del mandato de certeza.

La argumentación que antecede evidenció cuán difícil resulta determinar a qué tipos penales específicos de la parte especial del CP resulta claramente aplicable la llamada agravante genérica del art. 41 bis, 1° párrafo de ese ordenamiento. Y si esa determinación no es sencilla, si esa aplicación no es clara, entonces el principio de legalidad, en su corolario nullum crimen, nullum poena sine lege certa, resulta evidentemente vulnerado.

Esto refuerza el fundamento y a la vez reproche que se le hace a este agravante. Estamos frente a una calificante cuya aplicación es dudosa y por lo tanto violatoria del mandato de mayor determinación de la ley penal.[30]

Demás está en decir que este “juego de azar” entre una u otra postura, debe ser rechazado por un sistema penal que forma parte de un Estado de derecho. Por tanto, la punibilidad no estaría "legalmente determinada"[31] antes del hecho, sino que ofrecería la alternativa de distintas tesis igualmente razonables en torno a la aplicabilidad o no del agravante al tipo penal en estudio.

Más allá de la, “quizás”, bien intencionada actitud del legislador de agravar los delitos cometidos mediante uso de armas de fuego en procura de garantizar la seguridad pública, cierto es que la confusa redacción de la norma citada, obsta a su valoración en contra del imputado.

Esta última aclaración sirve de introducción al próximo acápite de este trabajo; esto es, la técnica que utilizada por el legislador al incorporar este agravante a través de la sanción de la ley 25.297.

IV.-a)  CRÍTICA A LA TECNICA LEGISLATIVA

La falta de precisión del artículo en estudio puede adjudicarse al método al que recurrió el legislador con el objeto de incorporar el agravante por uso de arma de fuego, es decir las “agravantes genéricas”. Este tipo de calificantes adolece del defecto de que no enlazan de modo suficientemente estrecho, la descripción del agravante con el núcleo del tipo especial.

Tal y como se desarrolló previamente, para cumplir con el principio de legalidad, la ley penal debe circunscribirse y bastarse a sí misma en la descripción de una conducta punible, con una determinación exacta de lo punible.

En relación a lo sostenido, no son menores las críticas, que la actitud del legislador, ha generado en la doctrina.

Así podemos mencionar a Gustavo Garibaldi, por ejemplo, afirmó que el artículo 41 bis estaba "pésimamente legislado" calificando la agravante como "desconcertante".[32] En idéntico sentido se pronunció Raizman, quien afirmó que "la deficitaria técnica legislativa con que, finalmente, se materializó el dispositivo legal, hizo que, en derredor de la norma en cuestión, la jurisprudencia y la doctrina abrigasen interpretaciones disímiles”[33]

Finalmente cabe traer a colación lo expresado por Alejandro Slokar, "El resultado legislativo más parece el deficitario producto de una criminalización desorientada en el afán banalizador de norma penal, y la consecuencia del desorden y la falta de explicación en la que se traducen los acuerdos y concesiones recíprocas propias de los ámbitos parlamentarios" [34]

En este punto es dable recordar que estas mismas críticas se dieron en el seno del debate parlamentario que concluyó en la sanción de la Ley 25.297. Es así que el, ya mencionado, diputado Quinzio en su disidencia destacó que con las agravantes genéricas “el legislador no se toma el trabajo de vincular de modo más estricto a la decisión punitiva del hecho concreto.”[35]

La “incorrecta” técnica a la que recurrió el legislador puede atribuirse al momento histórico, al contexto social de la sanción del agravante, caracterizado por numerosas reformas legislativas en materia penal sin sistema ni racionalidad.

En nuestro país, a comienzos del Siglo XXI se vivió el llamado “fenómeno Blumberg”, esto es, la reacción social por el secuestro y muerte de Axel Blumberg, encabezada por su padre y potenciada por los medios de comunicación[36], que se tradujo en apresuradas reformas legislativas tendientes al agravamiento de las penas como respuesta a la creciente criminalidad.[37]

IV.-b)  ¿EFICAZ?, AUMENTO DEL PODER PUNITIVO

La corriente expansiva de la legislación penal parece responder a una aparente necesidad de resolver nuevos problemas del momento, y nace del erróneo presupuesto de creer que el poder punitivo sirve como herramienta para dar respuesta a todo tipo de conflictos sociales.

Como lo advierte el profesor Jesús María Silva Sánchez, somos testigos de  la existencia de un expansionismo irrazonable, que devendría en la utilización del derecho penal con un fin meramente simbólico (derecho penal simbólico)[38] En otras palabras, un derecho orientado  hacia efectos políticos y no a la protección de bienes jurídicos, y con la finalidad de generar un sensación de seguridad y demostrar un actuar atento y responsable del poder político.

Este “simbolismo” caracteriza al llamado “derecho penal de las sociedades de riesgo”, en el que el Estado endurece la respuesta punitiva de manera meramente declamatoria ante las exigencias de la sociedad, aunque de manera ineficaz por no resolver el problema de la delincuencia, sólo generando una conciencia de seguridad que no resuelve nada.[39]

Consecuencia de esto, existe en la sociedad, la conciencia de que es indispensable un Poder Judicial más duro, pero a costa de una legislación confusa, carente de la coherencia que debe caracterizar a un conjunto de normas.

Encuadrados en esta situación, los discursos “de campaña” a los que los políticos nos han acostumbrado, no buscan otra finalidad que conseguir aquella calma “simbólica”.[40]

V.- ANALISIS JURISPRUDENCIAL

Jurisprudencialmente, y a modo de ilustrar sobre el tema, se citan algunos fallos en los cuales se analiza el tema, en consonancia a las corrientes referidas previamente:

V.- a) APLICABILIDAD DEL AGRAVANTE POR USO DE ARMA DE FUEGO AL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE

A.- “Debe desestimarse el planteo de inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal, en cuanto incrementa la pena cuando el delito ha sido cometido con violencia contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, pues, no se advierte que la citada norma vulnere el principio de razonabilidad, en tanto el legislador tuvo en cuenta el mayor poder ofensivo de las armas de fuego”.[41]

B.- “Es constitucional el art. 41 bis del Código Penal en cuanto introdujo una agravante genérica que se aplica a los delitos que se cometen con violencia física contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, pues tal hecho denota un contenido de injusto mayor que debe reflejarse en la pena prevista en abstracto.”[42]

C.- “La agravante genérica prevista en el art. 41 bis del Cód. Penal para los delitos cometidos con armas de fuego resulta aplicable al homicidio simple, pues se trata de un delito doloso que exige violencia contra la víctima y no contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia agravante del empleo de un arma de fuego.”[43]

D.- “Resulta procedente aplicar la agravante del artículo 41 bis del Código Penal al delito de homicidio simple toda vez que se trata de un delito doloso, la acción típica exige violencia en contra de la víctima y la aludida figura penal no contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia consistente en el empleo de un arma de fuego”[44]

E.- “1. La agravante genérica prevista en el art. 41 bis del Cód. Penal para los delitos cometidos con armas de fuego resulta aplicable al homicidio simple, pues se trata de un delito doloso que exige violencia contra la víctima y no contiene dentro de su estructura el empleo de un arma de fuego.

2. Visto que el tipo penal de homicidio no incluye como elemento objetivo de tipicidad algún medio comisivo expreso, sino que sólo se refiere al resultado muerte, resulta admisible aplicar la agravante consignada en el art. 41 bis del Cód. Penal cuando la violencia contra la víctima fue ejercida mediante el empleo de un arma de fuego.” [45]

F.- “La circunstancia general de agravación prevista en el art.41 bis del Código Penal es aplicable respecto de quien cometió el delito de homicidio pues basta con remitirse al tipo objetivo para comprobar que carece de alusión a medios comisivos particulares ni a la violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, ya como elemento constitutivo, ya como calificante, en función de lo cual no puede resultar operativa la excepción prevista en el segundo párrafo de la norma”[46]

G.- “La agravante genérica por el uso de un arma de fuego del art. 41 bis, CP, es aplicable al homicidio simple.”[47]

H.- “En efecto, se encuentra fundamentada la aplicación de la agravante contenida en el art. 41 bis del C.P., toda vez que el arma de fuego fue utilizada para ejercer violencia o intimidación sobre la víctima —esto se desprende del cúmulo de pruebas arriba citadas, especialmente del testimonio de V. H. S. y de la declaración de la perito L. de P. a fs. 601 vta.”[48]

I.- “Es aplicable la agravante genérica consagrada en el artículo 41 bis del Código Penal a la figura tipificada en el artículo 79 del mismo cuerpo legal.”[49]

 

J.- “1. La agravante genérica prevista en el art. 41 bis del Cód. Penal para los delitos cometidos con armas de fuego resulta aplicable al homicidio simple, pues se trata de un delito doloso que exige violencia contra la víctima y no contiene en forma expresa dentro de su estructura la circunstancia agravante del empleo de un arma de fuego.”[50]

K.- “2. La agravante genérica establecida en el art. 41 bis del Cód. Penal resulta aplicable al delito de homicidio simple, pues la violencia es inherente a dicho ilícito y, de otro lado, su ejecución a través del empleo de armas de fuego no está expresamente establecida como elemento fundante o calificante del tipo penal, de modo tal que pudiera tener operatividad la salvedad del segundo apartado de ese precepto.

3. Resulta aplicable la agravante genérica contenida en el art. 41 bis del Cód. Penal al delito de homicidio simple, pues es evidente que al comparar los elementos que integran la figura prevista en el art. 79 del ordenamiento sustantivo, desde la óptica del sistema de regla general y excepción propio del art. 41 bis, la cláusula de exclusión no rige en este caso, ya que el ilícito contra la vida en su figura básica no contempla ningún modo comisivo específico (del voto del doctor de Lázzari)”.[51]

 

L.- “1. Resulta aplicable al delito de homicidio simple la figura del art. 41 bis del Código Penal —empleo de arma de fuego— dado que ciertas modalidades, medios, fines y móviles de dar muerte a una persona admiten un fundamento de punibilidad diferenciada y aún cuando todas queden atrapadas en la descripción del tipo base, el legislador ha realzado algunas circunstancias especiales de comisión como categorías calificantes del homicidio (del voto del doctor Soria).

  2. La cláusula de exclusión comprendida en el segundo párrafo del art. 41 bis no rige en el caso de homicidio simple, pues el ilícito contra la vida en su figura básica no contempla ningún modo comisivo específico (del voto del doctor Lázzari).

  3. La ejecución con violencia mediante el empleo de un arma de fuego y la falta en la fórmula del tipo actuado —“el que matare a otro”— de alusión a medio comisivo alguno, en el caso de homicidio simple, hacen aplicable a éste la figura del art. 41 bis del Código Penal (del voto del doctor Genoud.”[52]

 

V.- b) INAPLICABILIDAD DEL AGRAVANTE POR USO DE ARMA DE FUEGO AL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE

A.- “Resulta inconstitucional el art. 41 bis del Código Penal en cuanto incrementa la pena cuando el delito ha sido cometido con violencia contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, en tanto se trata de un agravante redactado en forma genérica que viola de modo manifiesto el principio de legalidad, porque no resulta sencillo determinar a qué tipos penales concretos es aplicable, más allá de la intención expresa del legislador de prevenir los delitos de lesiones y homicidio.”[53]

B.- “Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Cód. Penal en cuanto incrementa la pena cuando el delito ha sido cometido con violencia contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, pues dicha agravante genérica redactada en forma compulsiva resulta reiterativa y sobreabundante atento lo previsto en el art. 41 del citado código en el sentido de que el juez debe tener en cuenta los medios empleados para ejecutar el delito a los efectos de graduar la pena, lo cual pone de manifiesto que la norma impugnada resulta contraria al esquema de persecución de los delitos derivado de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional.”[54]

C.- “Resulta improcedente aplicar al homicidio la agravante de pena prevista en el art. 41 bis del Cód. Penal para los delitos cometidos con arma de fuego, pues no se advierte de que forma agrava la muerte el hecho de que ésta haya sido producida con un arma de fuego, en tanto quien mata, independientemente del objeto utilizado, ya cometió todo el daño posible contra el bien jurídico vida.”[55]

 

D.- “Al homicidio cometido mediante la utilización del arma de fuego no debe serle aplicada la agravante prevista en el art. 41 bis del Código Penal, pues el acusado no ha aportado el plus de violencia o intimidación, toda vez que no se vislumbra una intención de valerse del arma como medio intimidatorio o de un modo violento, sino que fue utilizada para lograr el resultado típico. Por consiguiente, del empleo de un arma de fuego no puede inferirse que ello entrañe en el homicidio ni una mayor lesión al bien jurídico vida o una mayor culpabilidad del autor. (Del voto del Dr. Flores)”[56]

 E.- “No es aplicable la agravante del art. 41 bis CP  si no aparece demostrado en autos que el imputado hubiese dado al arma de fuego un uso distinto del de instrumento homicida, la interpretación contraria llevaría a violar la prohibición de doble valoración derivada de la lógica jurídica.”[57]

VI.- CONCLUSION

Es razonable pensar que la reforma al Código Penal en estudio motivó variadas críticas sobre su legitimidad.

Independientemente de los adeptos y detractores de su aplicación al homicidio simple, es destacable la coincidencia entre ambos grupos en torno a la “complicada” técnica a la que recurrió el legislador al sancionar la ley 25.297.

Como se analizó, tal forma de legislar vulnera indudablemente el principio de legalidad contenido en la Constitución Nacional. Derivado de este principio es el de certeza, el cual tiene una íntima e indispensable relación con la técnica de elaboración empleada en la descripción de conductas prohibidas y en la fijación de penas.

Debe el legislador concretar con exactitud y claridad, tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica de la norma penal.

Coincide en este punto lo sostenido por Lorenzo Morillas Cuevas: “el verdadero peligro que amenaza al principio (de legalidad) no es de parte de la analogía, sino de las leyes penales indeterminadas o las incompletas, como es el caso de las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal (…)”[58]

Este proceso de reclamo por “seguridad”, y las posteriores reformas legislativas producidas (como lo es la inclusión del art. 41 bis) atacan la racionalidad que debería tener el Código Penal.

Es de esperar que los legisladores adquieran conciencia de su importante labor en el armado de la Política Criminal del Estado para que, en el futuro, eviten aprobar reformas penales incongruentes que, como se ha visto, producen más incógnitas que certezas.

No es seguro que estas medidas garanticen y satisfagan los requerimientos por una sociedad más seguras, sólo se puede afirmar que, de seguir presenciando reformas de este tipo, la que irá en aumento será la inseguridad jurídica.

Sirve para cerrar el presente, lo expresado hace algunos años por Francesco Carrara: “La insensata idea de que el Derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la ciencia penal a la idolatría del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo, que es el verdadero curandero del Derecho Penal.”[59]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Fecha de publicación: 10 de septiembre de 2017